Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1990/60356@1990-01-19/da

Indhold

1. Indledning

År 1990, den 19. januar afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen)

følgende

K E N D E L S E

i sagen j.nr. V 25/88:

Klage fra

The Coca-Cola Company,

USA,

v/Patentbureau Chas. Hude

over

Patentdirektoratets afgørelse af 19. september 1988 af varemærkeansøgning nr. 2772/86 fra Vinhuset Norden/Rex Vin Compagni K/S,

v/Patentbureau Hofman-Bang & Boutard A/S.

Den 8. juli 1987 bekendtgjordes en af Vinhuset Norden/Rex Vin Compagni K/S indleveret ansøgning om registrering af varemærket »SAMBA« (ordmærke) for alle varer i klasse 33.

Ved skrivelse af 14.august 1987 nedlagde klager indsigelse mod registrering af det ansøgte varemærke under henvisning til varemærkelovens § 6, idet den bekendtgjorte ansøgning, der består af ordet SAMBA må anses for at være forvekslelig med det registrerede varemærke nr. 256/72, der består af ordet SIMBA.

Klageren udtalte bl.a.:

»At mærkerne SIMBA og SAMBA som sådan må anses for at være forvekslelige bør der ikke herske tvivl om. Jeg erindrer i denne forbindelse blot om selve sagsbehandlingen ved indsigernes egen varemærkeansøgning, hvor netop ordet SAMBA var modholdt overfor ordet SIMBA, og på trods af adskillige argumentationer fastholdt Direktoratet, at der var tale om forvekslelighed. Ansøgningen blev herefter gennemført, fordi den modholdte registrering bortfaldt som følge af manglende fornyelse.

Det spørgsmål, der derfor skal diskuteres er, hvorvidt der foreligger vareartslighed.

Den fremlagte ansøgning angår ganske enkelt samtlige varer i klasse 33, medens indsigermærket angår »ikke alkoholholdige drikke, saft og andre præparater til fremstilling af drikke« i klasse 32, og der er fast praksis i Direkoratet for, at der er en vis affinitet/sammenstød mellem sådanne varer i klasse 32 og visse varer i klasse 33, som jo automatisk vil være dækket i og med, at den fremlagte ansøgning dækker samtlige varer i klasse 33.

Således som jeg har opfattet Direktoratets praksis gennem årene (og det er jo snart nogle stykker), er det således, at visse typer af frugtvine og eksempelvis æblecidere, for nu blot at tage nogle nærliggende eksempler, anses for at være ligeartede med netop den varefortegnelse, som omfattes af indsigermærket, og desuden er det jo sådan, at indsigermærket decideret nævner »saft og andre præparater til fremstilling af drikke«, som jo i allerhøjeste grad indgår i de varer, der dækkes under klasse 33.

Jeg ser derfor ikke rettere, end at der i det mindste må foretages en specificering af det fremlagte mærkes varefortegnelse, således at det helt klart begrænses til kun at angå varer, som ikke kan anses for ligeartede med de varer, der er dækket af indsigermærkets varefortegnelse.

Jeg opfordrer derfor anmelderne til at meddele, hvilke produkter man specifikt ønsker at markedsføre under navnet SAMBA, og så er det jo muligt, at vi der kan finde frem til en varefortegnelse, der i tilstrækkelig grad adskiller de to mærker fra hinanden.

Ønsker man ikke dette fra ansøgernes side, eller drejer det sig netop om produkter, der har den omtalte affinitet til ikke alkoholholdige varer i klasse 32, må ansøgningen jo ganske enkelt afslås.'

Ansøgeren imødegik indsigelsen ved skrivelse af 23. november 1987 og anførte:

»Det bestrides, at der dels foreligger mærkelighed dels, at der er tale om varer af lignende art.

At der ikke er mærkelighed, fremgår af den omstændighed, at betegnelsen SIMBA er en geografisk betegnelse, og indsigernes mærke burde derfor aldrig have være registreret. SIMBA er en by i Tanzania tæt ved Victoria-søen, og betegnelsen er faktisk vildledende, ikke mindst da det netop på grund af sin geografiske placering er et sted, hvor der i allerhøjeste grad er behov for ikke-alkoholholdige drikke!

Den association, der er knyttet til betegnelsen SAMBA, er ganske anderledes, idet SAMBA som bekendt er en brasiliansk dans. Som følge af det anførte, er undertegnede defor ikke helt sikker på, at det er »helt klart«, at der er tale om forvekslelighed.

Indsigerne anfører korrekt, at reg. nr. 256-1972 omfatter klasse 32: ikke-alkoholholdige drikke, saft og andre præparater til fremstilling af drikke, men mangler tilføjelsen »registreringen omfatter ikke most«.

Denne varefortegnelse må forstås således, at såvel saft som andre præparater til fremstilling af drikke alle skal være ikke alkoholholdige, og det er bestemt ikke det betegnelsen SAMBA skal anvendes for. Betegnelsen skal anvendes for alkoholholdige produkter under klasse 33, nemlig vin, spirituosa og likør.

Anmelderne er dog villige til at begrænse varefortegnelsen til denne fortegnelse, da produkter såsom cider er uden interesse.

Under henvisning til det anførte skal vi derfor henstille, at varefortegnelsen udformes som anført, nemlig: klasse 33: vin, spirituosa og likør, og at indsigelsen som følge heraf enten trækkes tilbage og i benægtende fald afslås på manglende mærke og vareartslighed.'

Ved skrivelse af 10. februar 1988 fastholdt klager sin indsigelse og udtalte bl.a.:

»Først og fremmest må jeg nu understrege, at selvfølgelig er mærkerne SIMBA og SAMBA forvekslelige. Den omstændighed, at anmelderne har været i stand til at finde, at der er en by i Tanzania tæt ved Victoria-søen, der hedder Simba, kan da vist ikke have indflydelse på, om der foreligger varemærkeforvekslelighed eller ej. Spørgsmålet om, hvorvidt mærket SIMBA overhovedet skulle have været registreret, er jo afgjort nemlig i 1972, da Direkoratet registrerede indsigernes mærke, og baggrunden er naturligvis, at ingen på noget tidspunkt i hvert fald herhjemme tænker på nogen by tæt ved Victoria-søen, når man hører navnet Simba. Ordet Simba har for den almindelige dansker karakter af navnet på en løve, og det er naturligvis dette, der er den helt overvejende betydning her i landet.

Jeg må derfor afvise, at der skulle være nogen form for svaghed ved varemærket SIMBA, allerede fordi navnet SIMBA for den almindelige dansker er et rent fantasinavn.

At mærkerne er forvekslelige fremgår iøvrigt, som jeg allerede har omtalt i indsigelsesbegrundelsen, af den omstændighed, at Direktoratet tidligere, nemlig da SIMBA blev anmeldt, indtil flere gange fastslog, at SIMBA og SAMBA måtte anses for at være forvekslelige, og mine klienters anmeldelse førte først til registrering, da et modholdt SAMBA-mærke bortfaldt.

Anmelderne bestrider dernæst, at der skulle foreligge vareartslighed mellem de for indsigerne registrerede varer i klasse 32 og varer i klasse 33, som er dækket af ansøgningen. Det må jo siges at være en almindelig fastslået kendsgerning, at alt andet lige må der siges at foreligge en ikke ringe overlapning eller vareartslighed mellem de alkoholfrie varer i klasse 32, som dækket af indsigernes registrering, og vin, spirituosa og likør i klasse 33. Det har således ikke noget formål overfor denne påstand blot at anføre, at ens klienter ikke er interesseret i æblecider og så »begrænse« varefortegnelsen i klasse 33 til klasse 33's hoved.'

Ansøger opretholdt ansøgningen ved skrivelse af 1. august 1988 og udtalte bl.a.:

»For så vidt angår mærkeligheden mellem mærkerne SIMBA og SAMBA, finder vi ikke at forvekslingsrisikoen er særlig stor, idet ordet SAMBA, især i forbindelse med de sidste fem års Pinsekarneval i København, er almindeligt kendt som navnet på en brasiliansk dans, hvilket medvirker til at adskille mærkerne fra hinanden, og derfor mindsker forvekslingsrisikoen.

For så vidt angår den af indsigerne anførte vareartslighed mellem varearterne »ikke alkoholholdige drikke, saft og andre præparater til fremstilling af drikke (dog ikke most)» i klasse 32 over for samtlige varer i klasse 33, herunder vin, spiritus og likør, kan vi imidlertid ikke være enige med indsigerne i, at der her kan statueres ligeartethed mellem varearterne, sålænge mærkerne ikke er identiske.

Det synes i øvrigt at være i overensstemmelse med Direktorates praksis, ikke at statuere vareartslighed medmindre mærkerne er identiske eller næsten identiske, hvilket ikke kan siges at være tilfældet i nærværende sag.

Til støtte for vort synspunkt taler i øvrigt den i Registreringspraksis 1880-1980 af Rigmor Carlsen, p. 235 anførte afgørelse, hvorefter varemærket BATON ikke blev anset for forveksleligt med varemærket BUTON, idet det første var registreret for klasse 33: franske bordvine, og det andet brugt for »aperitif, vermouth, brandy og likør«, ligeledes i klasse 33.

Begrundelsen for, at der ikke blev statueret ligeartethed mellem varerne, var, at selvom visse bordvine kan anvendes som aperitif, var dette ikke tilstrækkeligt i det foreliggende tilfælde.

Denne afgørelse viser, at to mærker BATON og BUTON, som i sig selv kun adskiller sig ved en enkelt konsonant, og hvor begge mærker fremtræder som kunstord, end ikke kunne anses for forvekslelige, fordi varearterne, der dog klassificeredes i samme klasse, ikke kunne anses for ligeartede.'

Ved skrivelse af 19. september 1988 afviste Patentdirektoratet indsigelsen med følgende begrundelse:

»Uanset at SAMBA er et bestemt begreb, nemlig betegnelsen på en brasiliansk dans, og ordet SIMBA er en geografisk betegnelse, er det direktoratets opfattelse og i overensstemmelse med praksis, at anse ordene SIMBA og SAMBA, der kun adskiller sig ved et enkelt bogstav, som forvekslelige. Mærkerne kan dog hverken anses for identiske eller næsten identiske. Mellem varearterne vin, spirituosa og likør og de varer der er nævnt i registreringen, er der ikke direkte kollision, men det må medgives, at der er en vis form for vareartslighed.

Efter en samlet vurdering af mærkelighed og vareartslighed er det dog direktoratets opfattelse, at mærkerne ikke er forvekslelige, og indsigelsen kan således ikke tages til følge.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 18. november 1988 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at den påklagede afgørelse omstødes under henvisning til, at varemærkene SIMBA og SAMBA må anses for forvekslelige såvel med hensyn til mærkelighed som vareartslighed.

Klager udtalte i skrivelsen:

»... Patentdirektoratet nævner således, at det ikke blot er den aktuelle opfattelse, men også i overensstemmelse med praksis, at ordene SIMBA og SAMBA anses som forvekslelige.

I henhold til varemærkelovens § 6, stk. 1, er det naturligvis en forudsætning, at varemærker kun kan anses som forvekslelige, »såfremt de angår varer af samme eller lignende art«. Spørgsmålet i indeværende sag er herefter, om de varer, der er dækket af varemærkeansøgningen henholdsvis indsigernes registrering, er »af samme eller lignende art«. Dette spørgsmål må efter indsigernes og undertegnedes opfattelse besvares bekræftende.

Det ansøgte mærke angår alle varer i den internationale klasse 33, der i henhold til »klassehovedet« omfatter »alkoholholdige drikke (dog ikke øl)». Tidligere var »klassehovedet« angivet som »vin, spirituosa og likør«.

Indsigernes registrering VR 256/1972 SIMBA omfatter følgende varer i klasse 32: »ikke alkoholholdige drikke, saft og andre præparater til fremstilling af drikke. (Registreringen omfatter ikke most)».

Det skal ikke afvises, at der har været en tendens til, at Patentdirektoratet i situationer, hvor to mærker ikke var identiske, ikke har anset varer i klasse 32 for at være ligeartede med varer i klasse 33. Med andre ord: hvis ikke mærkerne var identiske, ville der ikke blive statueret forvekslelighed, selv om mærkerne angik alle varer i klasse 33 på den ene side og alle varer i klasse 32 på den anden side. Denne praksis findes imidlertid at være forkert, dels fordi den indebærer en meget ringe beskyttelse for visse varemærker, og dels fordi den på en meget teoretisk måde ser bort fra realiteterne omkring mulighederne for forveksling af de her nævnte varer.

Det fremgår af forarbejderne til varemærkeloven, at klassificeringssystemet først og fremmest er et teknisk administrativt hjælpemiddel, samt at klassificeringen ikke er afgørende for, om der er tale om varekollision, det vil sige »varer af lignende art«, jf. §6, stk. 1. Det har da også vist sig i mange situationer, at der kan være tale om vareartslighed på tværs af klasserne, og specielt for så vidt angår klasserne 32 og 33, er det nærliggende at tage det standpunkt, at der er tale om »varer af lignende art«. Der er i begge tilfælde tale om drikkevarer, omend klasse 32 er forbeholdt de ikke alkoholholdige drikke. Til klassen henføres dog »øl«, der i høj grad indeholder alkohol. Også de meget stærke øl henføres til denne klasse. Til klasse 33 henføres eksempelvis alkoholsvag vin, cider og coctails, og der skal ikke megen fantasi til at se, at det nærmest kan være en tilfældighed, om en bestemt drikkevare henføres til den ene klasse eller til den anden. Om der er tale om æblemost eller cider, og dermed om en vare i klasse 32 eller i klasse 33, afhænger kun af alkoholindholdet, men det forekommer umiddelbart usikkert, hvor stort et alkoholindhold, der skal være i æblemosten, for at den flyttes fra klasse 32 til klasse 33. En sådan usikkerhed er urimelig, når henses til den ovennævnte praksis, og det er derfor generelt indsigernes og undertegnedes opfattelse, at alle drikkevarer i de nævnte klasser må anses for at være »varer af lignende art«.

Det skal også anføres, at de her nævnte varer alle henvender sig til den almindelige forbruger, der modsat den professionelle forretningsmand i mange tilfælde ikke foretager nærmere undersøgelser, forinden indkøb foretages, og der kan i tilfælde af, at to varer har samme varemærke eller blot forvekslelige mærker, være fare for forveksling, hvilket i særlige situationer kan være uheldigt eller endog farligt, f.eks. for mennesker, der ikke må indtage alkohol, f.eks. af helbredsmæssige grunde. Selv om der ikke finder en direkte forveksling af varerne sted, er der i høj grad mulighed for, at forbrugeren vil anse varerne for at have fælles oprindelse, i hvert fald hvis der er tale om identiske varemærker.

Det skal også anføres, at varerne i klasse 32 i høj grad anvendes sammen med varerne i klasse 33, de står ofte på samme hylde eller samtidigt på forbrugerens bord, og der er også tale om varer, der kan supplere hinanden eller erstatte hinanden. For at vende tilbage til varearten coctails, som henføres til klasse 33, skal det anføres, at ingredienserne i en sådan drik i høj grad og ofte for størstepartens vedkommende vil bestå af drikkevarer fra klasse 32.

På denne baggrund findes praksis direkte forkert, og afgørelsen som henvist til af ansøgernes patentagenter, hvorefter ordene BATON og BUTON ikke blev anset for forvekslelige for henholdsvis franske bordvine og aperitif, vermouth, brandy og likør, må ligeledes anses for at være fejlagtig. Det forekommer ikke indlysende, hvorfor der skulle være tale om en særlig praksis på netop dette område, når praksis for så vidt angår vareartslighed på andre områder, findes at være strengere.

Til slut skal kort anføres, at dansk praksis tillige er exceptionel i international sammenhæng, idet man i de fleste lande, med hvilke vi normalt sammenligner os, anser varer i klasse 32 for at være ligeartede med varer i klasse 33.'

Ansøger har ved skrivelse af 30.januar 1989 nedlagt påstand om stadfæstelse og bl.a. anført:

»For så vidt angår mærkeligheden mellem det anmeldte mærke SAMBA og det for klageren registrerede varemærke SIMBA er det fortsat vor opfattelse, at ordene p.g.a. deres begrebsmæssige betydning adskiller sig tilstrækkeligt fra hinanden, til at faren for forveksling er ringe, jfr. at SAMBA er kendt som betegnelsen for en brasiliansk dans, mens ordet SIMBA er navnet på en by i Tanzania tæt ved Victoriasøen. Vi henviser i øvrigt til vore tidligere indlæg i sagen.

For såvidt angår vareartsligheden mellem »vin, spiritus og likør« i klasse 33, som vor klients ansøgning omfatter, og »ikke alkoholholdige drikke, saft og andre præparater tilfremstilling af drikke (registreringen omfatter ikke most)» i klasse 32, som er dækket af indsigernes registrering, kan vi anføre følgende:

Patentdirektoratet har siden Danmarks tiltrædelse af Nice-arrangementet i forbindelse med klassificering af varer og tjenesteydelser været bundet af dette internationale klassificeringssystem. Skillelinien mellem de varer, der henføres til klasse 32, og de varer, der henføres til klasse 33 i henhold til dette system, har os bekendt ikke givet anledning til problemer med hensyn til klassificeringen af varearter i disse to klasser. Skillelinien mellem klasserne forekommer ret enkel og synes dikteret af frembringelsesstederne, nemlig på den ene side øl- og sodavandsfabrikker og på den anden side vingårde og spiritusdestillerier. Om de varer, der rent faktisk bliver henført til klasse 32 eller klasse 33, har et højere eller lavere, for slet ikke at sige intet spiritusindhold, har derimod ikke været den relevante sondring mellem, om varerne skulle henføres til klasse 32 eller til klasse 33.

Nærværende ankesag drejer sig efter klagerens opfattelse om, hvorvidt Direktoratets praksis fører til rimelige resultater set i relation til registrering af ikke-identiske varemærker side om side i klasse 32 og klasse 33.

Dette spørgsmål fører direkte videre til klagerens anbringende om, at den almindelige forbruger nemt vil kunne forveksle de to varemærker SAMBA og SIMBA, når disse mærker anvendes hhv. på varer omfattet af klasse 32 og på varer omfattet af klasse 33, eller at forbrugerne i hvert fald vil kunne vildledes til at tro, at varerne har samme oprindelse. Hertil kan vi bemærke, at det forhold, at varerne i klasse 32, eksempelvis sodavand, og varerne i klasse 33, eksempelvis gin, ofte står samtidig på forbrugerens bord, ikke kan være afgørende, idet der må lægges vægt på, om forbrugeren i selve købsøjeblikket forveksler mærkerne eller bliver vildledt til at tro, at varerne stammer fra samme fabrikant.

Klageren anfører, at varerne, altså hhv. mineralvand og vin og spirituosa, ofte står på samme hylde. Vi antager, at der hermed sigtes til butikshylder. Dette er imidlertid langt fra vores erfaring, idet de fleste forretninger holder disse varer skarpt adskilt. I. f.eks. selvbetjeningsforretninger findes ofte en særskilt vinafdeling bagest i forretningen, mens spiritus oftest kun forhandles over disken, formentlig for at undgå tyveri af de dyre dråber. Øl og sodavand ses tit placeret i den modsatte ende af forretningslokalet i forhold til vinafdelingen med særlige skilte, som angiver øl- og mineralvandsafdeling. Denne gruppeopdeling af varerne bidrager til at mindske faren for forveksling, både mellem produkter og varemærker. I øvrigt medvirker varernes meget forskellige priser og afgiftlovens differentierede satser til, at forbrugerne ikke tager fejl. Hertil kommer, at danske forbrugere specielt siden Danmarks indtræden i Fællesmarkedet er blevet så bekendte med og forbrugerbevidste om vin og spirituosa, at de ikke vil forveksle disse varer med ikke alkoholholdige drikke såsom sodavand.

Vi finder således ikke, at der er grund til, at Direktoratets yderst vedvarende praksis med hensyn til ikke at statuere forvekslelighed mellem ikke identiske mærker, når de vedrører hhv. varer i klasse 32 og varer i klasse 33, bør ændres.

Vi har tidligere i forbindelse med Direktoratets afgørelse af indsigelsessagen henvist til, at varemærkerne BATON og BUTON ikke blev anset for forvekslelige for hhv. »franske bordvine« og for »aperitifs, vermouth, brandy og likør«, uanset at disse varearter henførtes til samme klasse, nemlig klasse 33. Denne afgørelse understøtter yderligere vor påstand om, at to varemærker, som ikke er identiske, godt kan sameksistere i registret for hhv. varer i klasse 32 og varer i klasse 33, idet disse varearter adskiller sig tilstrækkeligt fra hinanden, jf. den ovenfor anførte udredning.'

Ankenævnet har behandlet sagen i sit møde den 5. december 1989.

For klageren mødte cand.jur. Kaj L.Henriksen.

For ansøgeren mødte cand.jur. Birgit Wiborg.

Sagen procederedes, idet parterne i det væsentlige henholdt sig til de tidligere til Patentdirektoratet og Ankenævnet afgivne skriftlige indlæg.

Ankenævnet skal udtale:

Idet nævnet ikke finder, at mærkerne »Samba« og »Simba« er umiddelbart forvekslelige, kan nævnet af de af Patentdirektoratet iøvrigt anførte grunde tiltræde, at direktoratet har besluttet at imødekomme ansøgningen om registrering af varemærket »Samba«.

Herefter

bestemmes:

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr.Thomsen. Finn Mikkelsen.

Versioner

1. 1990-01-19