Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1990/60359@1990-03-21/da

Indhold

1. Indledning

År 1990, den 21. marts afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Finn Mikkelsen)

følgende

K E N D E L S E

i sagen j.nr. V 12/88: Klage fra

Dansk Vareregister A/S,

København,

v/Patentbureau Hofman-Bang & Boutard A/S over

Patentdirektoratets afgørelse af 23. juni 1988 af varemærkeansøgning nr. 6402/85.

Den 13. november 1985 indgav klageren ansøgning om registrering af varemærket Tradefile med en figur i form af et stutflag i sort og hvidt for alle varer og tjenesteydelser i klasserne 16, 35 og 42.

I skrivelse af 20.august 1986 udtalte Patentdirektoratet bl.a., at ansøgningen måtte begrænses til at angå varer af dansk oprindelse på grund af det i mærket indeholdte flag, jf. § 14, nr. 2 i varemærkelov nr. 211 af 11. juni 1959.

Klageren anførte i skrivelse fa 29. april 1987:

»Ifølge vedtægterne for anmeldernes virksomhed driver selskabet informationsformidlingsvirksomhed med det formål at virke til fremme af afsætningen af danske produkter og tjenesteydelser ved formidling af kontakt mellem potentielle købere og danske leverandører, samt efter bestyrelsens nærmere bestemmelse anden hermed beslægtet virksomhed.

I anmelderfirmaets rådgivende komite sidder der repræsentanter for Det danske Handelskammer, Håndværksrådet, Industrirådet, Landbrugsrådet, Landsforeningen Dansk Arbejde og KRAK's Legat, ligesom Udenrigsministeriet er berettiget til at udpege et medlem med observatørstatus.

Det forekommer os, at det på dette grundlag skulle være ufornødent at afgive nogen erklæring om, at de varer og tjenesteydelser - i klasserne 16, 35 og 42 - der tilbydes under mærket, er af dansk oprindelse. Det er vort indtryk, at selve begrebet »oprindelse« i denne forbindelse ikke rigtig har nogen mening- men anmelderne vil jo sagtens kunne erklære, at brugen af mærket kun tjener tilfremme af danske interesser.'

Hertil udtalte direktoratet ved skrivelse af 22. september 1987:

»... det må fastholdes, at anmeldelsen for så vidt angår varer i klasse 16, må begrænses til at angå varer af dansk oprindelse under hensyn til det i mærket indeholdte danske flag i medfør af varemærkelovens § 14, stk. 1, nr. 2, da mærket for andre varer vil være vildledende....«

Ved skrivelse af 10. december 1987 anmodede klageren direktoratet om at afslå ansøgningen, da sagen ønskedes forelagt Industriministeriet.

Herefter afslog direktoratet ved skrivelse af 23. juni 1988 ansøgningen med følgende begrundelse:

»Under henvisning til skrivelse herfra af 22. september 1987 afslås herved i medfør af bestemmelsen i varemærkelov nr. 211 af 11. juni 1959, § 14, stk. 1, nr. 2 den ovennævnte ansøgning, idet mærket indeholder det danske flag og således vil være vildledende for andre varer end af dansk oprindelse.«

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 12. juli 1988 indbragt for Patentankenævnet

principalt med påstand om, at afgørelsen omstødes, og at mærket registreres uden begrænsning,

subsidiært at mærket registreres med følgende ændrede formulering af varefortegnelsen: klasse 16, herunder tryksager og bøger indeholdende registre over danske firmaer og varer.

Klageren har bl.a. anført:

»Anmeldelsen angår et varemærke indeholdende ordet Tradefile og afbildningen af en figur i form af et flag. Mærket er ikke udført i farver, men i sort/hvidt tryk, jfr. anmeldelsesblanketten. Ansøgeren er et dansk firma, hvis selskabsnavn er optaget i Aktieselskabsregisteret, og i henhold til selskabets formålsparagraf driver selskabet informationsformidlingsvirksomhed for at fremme afsætningen af danske produkter og tjenesteydelser. Anmeldelsen har ved indleveringen omfattet alle varer i klasse 16 og alle tjenesteydelser i klasserne 35 og 42.

Det er for os vanskeligt at få øje på begrundelsen for, at en dansk anmelder, som søger registrering af sit varemærke i Danmark, og som ydermere ifølge sin formålsparagraf kun driver virksomhed af den ovenfor anførte karakter, skal være nødsaget til at indsætte en begrænsning i forbindelse med registreringen, om at denne kun angår varer af dansk oprindelse, specielt når henses til, at der i dette tilfælde er tale om et mærke anmeldt i sort/hvidt tryk.

En registrering af det omhandlede varemærke, som det foreligger anmeldt, ses ikke at indebære nogen risiko for, at forbrugerne vildledes til at tro, at de omhandlede varer stammer fra andre lande end Danmark. Begrundelsen for at indsætte den pågældende begrænsning for så vidt angår varer i klasse 16 ses således ikke at være holdbar, når intentionerne bag § 14, stk. 1, nr. 2 i varemærkeloven holdes for øje, idet en vildledning af forbrugerne i nærværende tilfælde ikke ses at kunne komme på tale.

Skulle Patentankenævnet mod vor forventning ikke give os medhold i de anførte påstande, kan vi som en subsidiær påstand anføre, at vor klient vil være villig til i klasse 16 at indsætte en ændret formulering af varefortegnelsen til: klasse 16, herunder tryksager og bøger indeholdende registre over danske firmaer og varer. En sådan ændret formulering af varefortegnelsen burde efter vor opfattelse være tilstrækkelig til, at mærket kunne registreres.«

Patentdirektoratet har på Ankenævnets anmodning afgivet følgende udtalelse af 28. september 1988:

»Klageren oplyser i sin skrivelse, at ansøgningen angår et varemærke, indeholdende ordet »Tradefile« og afbildningen af et flag. Mærket er ikke udført i farver, men i sort/hvidt, jfr. ansøgningsblanketten. Ansøgeren er et dansk firma, hvis selskabsnavn er optaget i aktieselskabsregisteret og i henhold til selskabets formålsparagraf driver selskabet informationsformidlingsvirksomhed for at fremme afsætningen af danske produkter og tjenesteydelser. Det påpeges, at det er vanskeligt at få øje på begrundelsen for, at en dansk ansøger, der søger registrering af sit varemærke i Danmark, og som ydermere ifølge sin formålsparagraf kun driver virksomhed af den ovenfor anførte karakter, skal være nødsaget til at indsætte en begrænsning i forbindelse med registreringen, om at denne kun angår varer af dansk oprindelse, specielt når henses til, at der i dette tilfælde er tale om et mærke anvendt i sort/hvidt tryk. En eventuel registrering af nævnte varemærke ses ikke at indebære nogen risiko for, at forbrugerne vildledes til at tro, at varerne stammer fra andre lande end Danmark, og begrundelsen for at indsætte den pågældende begrænsning for så vidt angår varer i klasse 16 ses således ikke at være holdbar.

I medfør af bestemmelsen i § 14, stk. 1, nr. 1 i varemærkeloven må et varemærke ikke registreres, når det uhjemlet bl.a. indeholder et statskendetegn. Statsflaget er et statskendetegn og bestemmelsen må gælde såvel splitflaget som stutflaget. Grunden til at man har tilladt registrering af mærker indeholdende det danske stutflag er, at sådanne registreringer er begrænset til alene at angå varer af dansk oprindelse. Det må antages, at det danske flag må benyttes på varer af dansk oprindelse, og at der således foreligger fornøden hjemmel, når registreringen er begrænset til sådanne varer. Derimod nægtes registrering af mærker, der indeholder det danske splitflag, idet dette er forbeholdt statsmyndigheder. Allerede bestemmelsen i § 4, nr. 5 i varemærkeloven af 1936 der udtalte, at et varemærke ikke må registreres, når det uden hjemmel består af eller indeholder statsvåben, -flag eller andre statskendetegn blev anset for at omfatte både splitflaget og stutflaget. Der kan i denne forbindelse henvises til kommentaren til loven af 1936 Håndbog i Varemærkeret af Olsen og Hude pagina 150 og »Registreringspraksis« af 1980 af Rigmor Carlsen pagina 154.

Det flag, der findes i det ansøgte mærke, er ikke i farver, men må naturligt opfattes som værende det danske flag, da indehaveren er dansk. Det skal tilføjes, at et mærke kan registreres i farver, men en registrering i sort og hvidt anses for at dække alle farver og farvesammensætninger. Direktoratet har da også nægtet registrering af varemærker, hvis de indeholdt et flag i sort og hvidt, der kunne opfattes som det danske flag, medmindre registreringen blev begrænset til varer af dansk oprindelse,

I medfør af bestemmelsen i § 14,stk. 1, nr. 2 må et varemærke ikke registreres, når det er egnet til at vildlede. Det er direktoratets opfattelse, at et mærke, der indeholder gengivelsen af det danske flag, må anses for vildledende, hvis det registreres for andre varer end sådanne af dansk oprindelse. For såvidt angår tjenesteydelser har det derimod stedse været direkoratets praksis i tilfælde som det ovennævnte ikke at kræve ansøgningen begrænset til tjenesteydelser, der tilbydes i Danmark, idet en sådan begrænsning må anses for unødvendig.

Klageren har i sin skrivelse anført, at en dansk ansøger som søger registrering af sit varemærke i Danmark og som ifølge sin formålsparagraf driver informationsformidlingsvirksomhed med det formål at virke til fremme af afsætningen af danske produkter og tjenesteydelser ved formidling af kontakt mellem potentielle købere og danske leverandører ikke skulle være nødsaget til at indsætte en begrænsning i forbindelse med registreringen om, at denne kun angår varer af dansk oprindelse.

Det forhold, at selskabets vedtægter indeholder oplysninger som de ovenfor nævnte, er imidlertid efter direktoratets opfattelse ikke tilstrækkeligt som hjemmel til at bortse fra forbudet i § 14, stk. 1, nr. 1 mod at registrere varemærker indeholdende et statskendetegn og kan heller ikke hindre, at mærket undgår at blive vildledende, § 14, stk. 1, nr. 2, hvis det benyttes for varer, der ikke hidrører fra Danmark. Opmærksomheden skal i denne forbindelse henledes på, at en varemærkeregistrering til enhver tid kan overdrages f.eks. til en udenlandsk virksomhed, og dette gør det vigtigt at få præciseret varens tilhørsforhold.

Klageren har til sidst i sin skrivelse oplyst, at såfremt ankenævnet ikke giver ham medhold kan det som subsidiær påstand anføres, at man vil være villig til i klasse 16 at indsætte en ændret formulering af varefortegnelsen til: klasse 16, herunder tryksager, bøger indeholdende registre over danske firmaer og varer.

En sådan ændring af varefortegnelsen vil efter direktoratets mening ikke være tilstrækkelig allerede fordi varefortegnelsen uanset denne formulering fortsat vil omfatte alle varer i klasse 16 uden nogen begrænsning.

Direktoratet anmoder herefter patentankenævnet om at stadfæste direktoratets afgørelse.'

Klageren imødegik ved skrivelse af 7. november 1988 direktoratets indlæg således:

»Vi har med interesse studeret den ovennævnte udtalelse, herunder bemærkningerne om, at de flag, som findes i det anmeldte mærke og som ikke er udført i farver, naturligt må opfattes som værende det danske flag, da indehaveren er dansk. Dette forhold er af Direktoratet anført som begrundelse for at kræve indsat en begrænsning om, at registreringen kun omfatter varer af dansk oprindelse, da mærket for andre varer vil være egnet til at vildlede, jf. bestemmelsen i § 14, stk. 1, nr. 2 i Varemærkeloven. Direktoratet henviser implicit til, at dette stedse har været Direktoratets praksis for så vidt angår mærker, der opfattes som indeholdende det danske flag, at forlange registreringen begrænset til kun at angå varer af dansk oprindelse, hvorimod dette ikke har være tilfældet, når og i det omfang en tilsvarende anmeldelse vedrørte tjenesteydelser.

Begrundelsen herfor er, at man i disse tilfælde anså en begrænsning for unødvendig, idet tjenesteydelser fra en dansk virksomhed tilbydes i Danmark, og der derfor ikke kan være risiko for vildledelse.

Derimod kommer Direktoratet i udtalelsen ikke ind på praksis omkring registrering af varemærker udført i farver og indeholdende gengivelsen af det danske flag. Direktoratet har tidligere normalt ikke forlangt indsat begrænsning i disse tilfælde, idet man formentlig som en selvfølge er gået ud fra, at danske anmeldere som i deres varemærker anvender en gengivelse af det danske flag, kun anvender mærket på varer af dansk oprindelse.

Denne praksis må imidlertid fra vores side anses for at stå i et modsætningsforhold til praksis omkring registrering af mærker indeholdende et stutflag i sort/hvidt. En registrering af et mærke i farver indeholdende det danske flag i rødt/hvidt behøverjo ikke nødvendigvis at blive brugt for varer af dansk oprindelse. Man kan meget vel tænke sig, at et firma importerer varer, som bliver solgt under et varemærke eller firmalogo indeholdende det danske flag i farver, og hvis man ikke i disse tilfælde fra Direktoratets side forlanger indsat en begrænsning om, at registreringen kun vedrører varer af dansk oprindelse, løber man fra Direktoratets side en langt større risiko. I disse tilfælde bliver hverken anmelder eller trediemand opmærksom på, at der må være knyttet visse begrænsninger til brugen af det danske flag, idet sådanne begrænsninger jo ikke kan forudsættes bekendt af anmelderen og slet ikke af trediemand, som i høj grad er i fare for at blive vildledt. I disse tilfælde finder vi, at der derfor er langt større grund til indsættelse af en begrænsning i forbindelse med varefortegnelsen, end i de tilfælde hvor mærket er udført i sort/hvidt.

Vi har foretaget en gennemgang af Direktoratets praksis i de senere år, og henleder som et resultat heraf opærksomheden på en række registreringer eller anmeldelser, som ikke er i overensstemmelse med den af Direkoratet skitserede praksis omkring registrering af mærker i sort/hvidt indeholdende et stutflag og den af os anførte praksis omkring registrering i farver af mærker indeholdende et stutflag i rødt/hvidt.

Det drejer sig om følgende mærker udført i sort/hvidt, som alle er vedlagt i kopi:

VR 0067-1985 klasse 09 DANVÆGT + stutflag VR 3567-1985 klasse 25 GITTE TØJ + stutflag VR 0123-1986 klasse 16 GUIDE DANMARK + stutflag VR 1223-1988 klasse 29 SPINNAKER + stutflag VR 2402-1988 kl. 20-22 NISSEN DANMARK + stutflag VR 2970-1988 klasse 09 DANSK LYDREKLAME+ stutflag VA 8246-1986 kl. 17+19 PLASTMO + stutflag

Samtlige de nævnte registreringer eller anmeldelse er behandlet i direkte modstrid med Direktoratets praksis, idet alle mærkerne er registreret eller bekendtgjort i sort/hvidt, men uden bemærkning om, at registreringen kun omfatter varer af dansk oprindelse.

Hertil kommer en række registreringer, som er udført i farver.

Disse er ligeledes vedlagt i kopi.

VR 2122-1985 klasserne 5,6 og 17 figurmærke bestående af et stutflag VR 1286-1988 klasserne 29 og 31 PARAT SALAT + stutflag VR 1757-1988 klasse 28 CHRISTMAS PORS FAMILY + stutflag VR 2119-1988 klasserne 5,29-32 figurmærke indeholdende flag

Samtlige de nævnte registreringer er udført i farver og ydermere forsynet med bemærkning om, at registreringen kun angår varer af dansk oprindelse.

Direktoratets praksis ses efter det oven anførte at være yderst selvmodsigende, måske fordi begrundelsen for denne praksis ikke forekommer helt logisk. Det kan være vanskeligt at se en rimelig begrundelse for at behandle anmeldere af mærker indeholdende et stutflag eller noget der ligner et flag forskelligt, afhængigt af om registreringen af mærket ønskes i sort/hvidt eller i farver.

Vi anmoder derfor Patentankenævnet om at omgøre Direktoratets afgørelse af 23. juni 1988 og tilbagesende anmeldelsen til fornyet behandling i Patentdirektoratet, idet vi finder, at Direktoratets praksis i nærværende anliggende bør ændres, jf. vor ankeskrivelse af 12. juli 1988.«

Ankenævnet har behandlet sagen i sit møde den 31. oktober 1989.

For klageren mødte advokat Chr. Levin Nielsen.

Direktoratet var repræsenteret af konsulenterne Inge Sander og J. Carstad.

Inge Sander genemgik direktoratets praksis på baggrund af direktoratets udtalelse af 28.september 1988 og klagerens kommentar af 7. november 1988. Man krævede altid forbehold for danske varer, når stutflaget anvendes, hvad enten det var i rødt/hvidt eller sort/hvidt, idet registreringen ellers kunne være vildledende. Den foreliggende afgørelse burde for så vidt have henvist til såvel § 14, stk. 1, nr. 1, som nr. 2. De eksempler på registrering uden forbehold, som klageren har henvist til, er dels tilfælde, hvor ordet dansk eller Danmark forekommer i teksten, dels hvor mærket kan opfattes som en figur af noget andet end et flag. Hun ville ikke afvise, at der i visse tilfælde kunne forekomme fejlskøn, også fordi man kunne have overset flagmærket.

Klageren har anført, at direktoratets praksis medfører ulighed for ansøgeren. Der forekommer tilsyneladende en række fejl og misforståelser, hvortil kommer, at det synes at være for hårfint at sondre mellem tilfælde, hvor ordet »dansk« eller »Danmark« forekommer, og andre. Om et varemærke er vildledende, bør reguleres gennem markedsføringslovgivningen, og i øvrigt er mærket i den foreliggende sag ikke vildledende.

To medlemmer af ankenævnet udtaler:

At der eventuelt foreligger fejlagtige afgørelser i direktoratets praksis, findes ikke at kunne føre til en godkendelse af det ansøgte, hvis dette må anses at være i strid med den rette fortolkning af varemærkelovens § 14,stk. 1. Med anvendelsen af det ansøgte varemærke finder man, henset til formålet med ansøgerens nuværende virksomhed, klart at henvise til det danske stutflag i sort/hvidt. Med en ændring i sammensætningen af klagerens ejerkreds eller formålsbestemmelse vil der herefter være mulighed for vildledende anvendelse af varemærket.

Et medlem at ankenævnet udtaler:

Henset til, at farverne er væsentlige kendtegn for mange flag, kan direkoratets praksis om, at sort/hvid registrering automatisk dækker alle farver, ikke tiltrædes.

Det sort/hvide figurmærke ligner ikke det rød/hvide Dannebrog mere end det svenske, finske, skånske og andre korsflag med samme dimensioner. Heller ikke sammensætningen med det engelske ord »TRADEFILE« peger i retning af netop Dannebrog.

Ansøgers formål, virksomhed og ejerforhold tilsiger imidlertid, at mærket vil blive anvendt til markedsføring af danske virksomheders formentlig mest danske varer. Så længe dette er tilfældet, kan varemærkelovens § 14, stk. 1, nr.1 og 2 ikke anses for overtrådt. Hvis virksomheden skulle overgå til at varetage ikke-danske interesser, må det antages, at kommercielle hensyn og bestemmelserne i markedsførigsloven og varemærkelovens § 36 vil afholde mærkeindehaveren fra at gengive varemærket i rødt/hvidt. Risikoen for vildledning ved gengivelse i sort/hvidt er efter det ovenfor anførte meget lille og langt fra så utvivlsom, at varemærkelovens § 14, stk. 1,nr. 2 kan finde anvendelse.

Dette medlem stemmer derfor for at tillade registrering som principalt ansøgt, men med forbehold om, at registreringen kun dækker sort/hvid gengivelse.

Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.

Herefter

bestemmes:

Den påklagede afgørelse stadfæstes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr.Thomsen. Finn Mikkelsen.

Versioner

1. 1990-03-21