Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1990/60394@1990-08-24/da

Indhold

1. Indledning

År 1990, den 24. august afsagde Patentankenævnet (Grønning-Nielsen, Hans Chr. Thomsen, Terndrup Pedersen)

følgende

K E N D E L S E

i sagen P 24/89

Biotechnology Australia Pty. Ltd.,

Australien

og

The Australian National University,

Australien,

v/Patentingeniør K. Skøtt-Jensen

over

Patentdirektoratets afgørelse af 7. juni 1989 af patentansøgning nr. 5951/87.

Den 13. marts 1987 indgav Biotechnology Australia Pty. Ltd. og The Australian National University en international ansøgning PCT/AV87/00068 vedrørende Minactivin og fremgangsmåde til fremstilling deraf. Ansøgningen påberåber sig prioritet fra den 13. marts 1986, 22. maj 1986 og 18. september 1986.

Ansøgningen videreførtes den 13. november 1987 rettidigt for Danmark under ansøgning nr. 5951/87. Oversættelse til dansk medfulgte dog ikke og skulle følgelig indsendes inden den i patentlovens § 31, stk. 3 fastsatte yderligere frist på to måneder, som udløb den 13. januar 1988.

På grund af fejlnotering af denne frist til den 13. februar 1988 blev oversættelsen først indleveret den 12. februar 1988.

Som følge heraf meddelte Patentdirektoratet den 12. juli 1988, at ansøgningen i medfør af patentlovens § 31, stk. 4 måtte anses for tilbagetaget for så vidt angår Danmark.

Den 21. juli 1988 ansøgte Jysk Patentbureau om genoprettelse af de bortfaldne rettigheder, jfr. patentlovens § 72.

Det hed i skrivelsen bl.a.:

»Omstændighederne i forbindelse med den begåede fejl er som følger:

Vi vedlægger en kopi af en telefaxskrivelse dateret 2. november 1987 med bilag, nemlig forsiden til WO 87/05628, fra ansøgernes australske patentagent. I denne skrivelse, der blev modtaget af os den 2. november 1987, fik vi ordre til videreførelse af den internationale ansøgning ved indlevering af en dansk ansøgning, og det er i bilaget til ordrebrevet angivet, at »priority date« er den 13. marts 1986. Dette ordrebrev blev af os bekræftet ved telex, se vedlagte kopi, den 2. november 1987.

Da ordrebrevet blev modtaget, blev indleveringsfristen, den 13. november 1987, korrekt registreret i vort fristovervågningssystem, men fristen til indlevering af den danske oversættelse blev fejlagtigt registreret som den 13. februar 1988 i stedet for den 13. januar 1988, se vedlagte kopier af vor fristovervågningskalender for den 13. november 1987, 13. januar 1988 og 13. februar 1988, hvor sagen figurerer under vort sagsnummer 9254 under datoerne i november og februar, men ikke i januar.

Alle de registreringer, der foretages i vort fristovervågningssystem, bliver rutinemæssigt nøje kontrolleret af en af vore mest erfarne og betroede medarbejdere, der i henhold til intern instruks skal kontrollere rigtigheden af de registrerede data på basis af de foreliggende oplysninger og dokumenter. I det foreliggende tilfælde blev kontrollen foretaget af Ingrid Vestergaard Hansen, der konstaterede overenssetmmelse mellem den registrerede prioritetsdato og den registrererde frist til indlevering af både den videreførte danske ansøgning og af fristen til indlevering af den danske oversættelse, idet hun kontrollerede oversættelsesfristen ved at regne 22 måneder frem fra den registrerede prioritetsdato. I overensstemmelse med gældende instruktioner og sædvanlig praksis blev den noterede oversættelsesfrist-datos rigtighed således kontrolleret, desværre uden at det blev opdaget, at oversættelsesfristen var noteret en måned for sent, se vedlagte kopi af forsiden af WO-skriftet.

I tillid til rigtigheden af den registrerede fristdato for indlevering af oversættelse blev den danske ansøgnings oversættelse klargjort til afsendelse den 11. februar 1988 for indlevering fredag den 12. februar 1988, idet den 13. februar 1988 var en lørdag. Telefonisk kontrolleredes det den 12. februar 1988 hos Direktoratets journal for patenter, at oversættelsen var indgået i Direktoratet. Først ved modtagelsen af Direktoratets skrivelse af 12. juli 1988 blev den fejlagtige registrering af oversættelsens indleveringsdato og dermed overskridelsen af 22-månedersfristen konstateret.

Som det fremgår af det ovenfor beskrevne hændelsesforløb, har hverken ansøgerne eller deres australske patentagent nogen skyld i den begåede fejl, der udelukkende må tilskrives en menneskelig fejl på vort kontor begået af en særdeles erfaren og højt betroet medarbejder på trods af, at den ikke burde kunne forekomme i betragtning af foreliggende instrukser og den indarbejdede forretningsgang. Vi mener således, at ansøgerne må siges at have udvist al den omhu, som med rimelighed kunne forventes af dem.'

Den 7. juni 1989 afslog Patentdirektoratet genoprettelse:

»Begrundelsen herfor er, at Deres danske fuldmægtig's ansatte ikke har udvist al den omhu som med rimelighed kunne kræves af ham i forbindelse med fristovervågningen, hvor fuldmægtigen's ansatte har noteret fristudløbsdatoen på et forkert sted i sin kalender.

I Deres genoprettelsesbegæring skønner vi, at Deres fuldmægtig ikke på tilstrækkelig vis har sandsynliggjort, at den ansatte, som har begået den fejl, som har ført til ansøgningens bortfald, blev tilstrækkelig kontrolleret. Deres fuldmægtig's kontors kontrolsystemer er ej heller blevet beskrevet.«

Den 12. juli 1989 anførte bureauet:

»Jeg vil gerne påpege, at den begrundelse, De giver for Deres stillingtagen, ikke er helt korrekt, da det jo dog ikke er »fuldmægtigen«, men en kvalificeret medarbejder hos denne, der er tale om. Efter Deres skrivelse at dømme bør patentagenterne overgå til personligt at notere frister og slet ikke forlade sig på, at dette kan betros til medarbejdere, uanset hvor højt kompetente disse er, da der jo trods alt kan ske en menneskelig fejl ind imellem; jeg tror dog ikke, dette kan være Deres mening, og derfor finder jeg ordlyden af den givne begrundelse forkert.

Hvad der her er mere relevant, må vel trods alt være »omhuen i forbindelse med fristovervågningen«. Hvis vi inden for en almindelig erindringshorisont tidligere havde haft sådanne fejlnoteringer, så kunne dette tyde på manglende omhu, men jeg mener, at vor sti er meget ren i så henseende, og jeg kan ikke finde det korrekt, at der skal statueres »manglende rimelig omhu« alene på det grundlag, at en fejl opstår.

Jeg skal dog skynde mig at påpege, at den sagsforklaring, som ing. Lind har givet, ikke er helt fyldestgørende, idet han har koncentreret sig om den fejl, som hans egen sekretær har begået. På en vis måde er dette forståeligt, fordi vi alle er helt overbeviste om, at Ingrid Vestergaard Hansen ubetinget er så fuldkvalificeret efter mange år i branchen, at hun vil være blandt de sidste, der overhovedet kan begå en sådan fejl. Hun kender alle fristreglerne helt til bunds, og vi har aldrig tidligere set et svigt som her fra Ingrids hånd. Det passerede skærper naturligvis påpasseligheden hos alle, men det er ikke udtryk for en i forvejen svækket påpasselighed, men blot for et ubegribeligt svigt. Jeg vil her ikke undlade at drage sammenligning med et andet nyligt uheld, vi var ude for, nemlig hvor vor umådeligt veltrænede bogholder ved sit livs fejltagelse undlod at lægge en check i en »rød« ansøgning. Den sag har De takseret som værdig til genopretning, vel også under skelen til at den slags ikke er overgået os tidligere.

For os at se er der problemstillingsmæssigt fuldstændig lighed mellem de to sager.

Hertil kommer så, at der også på anden måde har været tale om en fejl af den »umulige« type, hvilket slet ikke er berørt i den tidligere indleverede forklaring. Forholdet er nemlig det, at vi ikke forlader os på sagsbehandleren/sekretærens fristoptegnelser eller -kontroller, men jo da har en nærmest primær fristnotering i forbindelse med postmodtagelsen, hvor en anden udpræget fristekspert, Pia Rosenlund, er særdeles aktiv og omhyggelig med at notere frister ved enhver given lejlighed, f.eks. i forbindelse med modtagelse af kvitteringer fra Dem, inden sagerne fordeles til de respektive sagsbehandlere. Sager indsendt til nyindlevering på frist lægges på en separat plads, hvor der holdes ekstra øje med dem indtil indleveringskvitteringen er kommet, og når det sker laves der et check på, om der er mulige frister, som skal noteres hvis de ikke allerede er blevet det; Pia er normalt ikke involveret ved afsendelsen af sagerne. Pia er særdeles velvidende om forholdene, herunder om de særlige »røde« sager, hvor der ikke er noget sikkerhedsnet, og hun er fuldt klar over fristen til efterindlevering af oversættelse i de røde sager; det er hendes job at rykke for oversættelsen, når fristen nærmer sig, og hun vil notere denne frist ganske på linie med frist (og forfrist for rykning) vedr. indlevering af prioritetsdokumenter.

Der kunne siges mere om dette, men konklusionen er, at det nærmer sig en umulighed, at den betragtede frist ikke er noteret af Pia Rosenlund, som hellere noterer fem frister for meget end en for lidt. Og hvad der i sammenhængen er beklageligt er, at vi ikke har kunnet finde nogen form for forklaring på den manglende notering. Det blev drøftet indgående, da hændelsen indtraf, og Pia var blot et stort spørgsmålstegn. Hun erindrede ikke noget specielt om sagen eller om nogen anledning til, at hun helt uden for rutinen/instruksen havde undladt at notere fristen; det gik hende meget på, at der øjensynligt havde været et svigt. Hun havde ikke været fraværende omkring sagens indlevering, og i øvrigt er Pias arbejde så væsentligt, at jeg personligt står for det med stor nidkærhed, når hun ikke er her.

Ing. Lind har i det tidligere indlæg forbigået alt dette i tillid til, at det måtte være tilstrækkeligt at pege på, at der var taget kvalificeret hånd om fristnoteringen, nemlig af Ingrid Vestergaard, som så helt undtagelses- og ulykkeligvis havde anført datoen på en forkert måned. Som vi selv ser det, kan jeg kun give ham ret i denne betragtning, men efter Deres reaktion finder jeg det påkrævet at understrege, at der reelt er tale om noget nær en statistisk umulighed i det sammentræf, at der i et og samme sagsforløb optræder en helt ubegribelig undladelsesfejl hos en første højkvalificeret medarbejder og dernæst en ligeså ubegribelig noteringsfejl hos en anden højkvalificeret medarbejder, som jo dog opdagede den foregående undladelsesfejl.'

Den 18. juli 1989 fastholdt Direktoratet afslaget.

Afgørelsen blev påklaget til Ankenævnet, og bureauet anførte den 3. oktober 1989:

»Jeg havde naturligvis håbet, at min supplerende redegørelse af 12. juli 1989 til Patentdirektoratet ville være tilstrækkelig til at retfærdiggøre en genoprettelse af ansøgningen, men ved telefonsamtale med Direktoratet har jeg erfaret, at redegørelsen netop ikke var tilstrækkelig, fordi den også burde beskæftige sig med, hvad der gøres for at sikre kompetencen hos de betragtede, betroede medarbejdere. Jeg forstår godt den indvending, men den kom helt bag på mig, fordi jeg forlods ikke havde den ringeste anledning til at drage kompetencen ind i billedet. Når der i de indleverede akter tales om kvalificerede medarbejdere skal dette så afgjort forstås efter dets pålydende, idet der er tale om mennesker, der efter al mulig uddannelse og overvågning er rutinerede eksperter i at holde styr på de mangeartede fristsætninger, som forekommer ved patentarbejdet i international sammenhæng; disse fristsætninger er naturligvis særligt familiære og enkle, når det drejer sig om frister overfor det danske Patentdirektorat, og når de to optrædende hovedpersoner begge har fungeret upåklageligt i en periode af størrelsesordenen 10 år, så har hverken ing. Lind eller jeg fundet anledning til at påpege, at vi da naturligvis holder konstant øje med, at de forventede kvalifikationer virkelig er til stede.

Jeg må i den forbindelse afsløre en oplysning, som vil være ny overfor mit eget personale, nemlig at jeg i forbindelse med min altovervejende »sædvanlige« afhentning og åbning af lørdagsposten ikke blot kigger efter mulige hastende sager, men også i vid udstrækning benytter lejligheden til at kontrollere, om tidligere påkrævede handlinger er udført korrekt, hvilket giver et ganske udmærket stikprøvebillede af standarden hos både de sagsbehandlende og de fristnoterende medarbejdere. Ind imellem kan dette selvsagt godt føre til en påtale, hvis der forekommer uregelmæssigheder, men netop fristnoteringer har her en høj prioritet, også selvom jeg på forhånd føler mig overbevist om, at fristerne fra starten vil være korrekt opført af de betroede medarbejdere. Det er da også ekstremt sjældent, at der har været anledning til påtale i så henseende, men jeg må erkende, at der fra det store udland godt kan forekomme fristoplysninger, som ikke er alt for klare.

Det problem har vi ikke med det danske Patentdirektorat, hvor der normalt ikke er noget som helst at være i tvivl om, hvad der jo heller ikke har været i nærværende sag. Jeg mindes ikke at have været ude for en konstateret fejlnotering af en som i nærværende tilfælde, hvor det opbyggede sikkerhedssystem har svigtet på grund af ekstreme uheld, og det kan vel ikke være helt ligegyldigt, at vi her taler om en periode på meget nær 30 år. Jeg har igennem disse mange år optrænet adskillige sekretærer til under overvågning at lave korrekte fristnoteringer, og de er bestemt ikke blevet »gjort fri« før de gennem længere tid under diskret overvågning og indiskret examination har bevist til fulde, at de mestrede kunsten.

Jfr. den telefoniske meddelelse fra Patentdirektoratet forventer man, at jeg skal give en detailleret redegørelse for, hvordan de pågældende »betroede medarbejdere« udklækkes og vedligeholdes, men jeg kan ikke med min bedste vilje se, hvor dette kan være relevant for den forliggende sag, hvor det jo handler om forlods fuldbefarne medarbejdere, der gennem mange år har bevist deres kvalifikationer i den grad, at jeg nærmest har haft grund til at anse dem for endnu større noteringseksperter end jeg selv.

Problemet i nærværende sag er ikke, at der er udøvet et fejlskøn i en kompliceret sammenhæng, men at der er forekommet to sammenfaldende og helt ubegribelige fejl i en særdeles ukompliceret sammenhæng, hvilket jeg ikke mindes at have været udsat for tidligere gennem nu 29 års selvstændig praksis. Jeg vil skønne, at der nok kan gå endnu 30-50 år før en lignende situation eventuelt kan opstå, og hvis der skal være nogen mening i at muliggøre en genoprettelse på basis af tilgivelige menneskelige fejl, så må denne sag være en mønstersag. Uanset hvordan vi optræner og overvåger medarbejderne, så er der her tale om allerede fuldbefarne medarbejdere, der hver især aldrig vil tage fejl af netop en simpel dansk fristnotering, men dog begge har gjort fejl i en og samme sag, som så yderligere er undgået den løbende stikprøvekontrol, jeg selv udøver.

At der herved kan ske en elementært fejl, må betegnes som et statistisk mirakel, og hvor dybt jeg end beklager hændelsen, kan jeg ikke se, at det under disse omstændigheder kan være en rimelig dom at frakende den helt uskyldige ansøger adgangen til at få den indleverede patentansøgning nærmere prøvet og videre behandlet med henblik på en ordinær patentudstedelse.

De implicerede parter (herfra) er selvsagt dybt ulykkelige, og hændelsen inspirerer os naturligvis til at søge yderligere sikkerhed indført, men på ansøgernes vegne har jeg et håb om, at man i Ankenævnet nok vil finde den særprægede dobbelthændelse menneskelig undskyldelig, ifald den optræder kun ca. hvert 30. år blandt forlods højkvalificerede medarbejdere.'

Ankenævnet udbad sig ved skrivelse af 23. januar 1990 nærmere oplysninger om bureauets fristovervågningssystem og sagsbehandlingen i den konkrete sag.

Bureauet svarede den 22. februar 1990:

»Vor bogholder, Lise Damsgaard, henter posten i postboksen og åbner posten, hvorved hun til sig selv sorterer alt det fra, som helt åbenlyst alene drejer sig om løbende årsafgifter; der er i den forbindelse mange fristoplysninger, men disse frister vil altid i forvejen være indlæst i bogholderisystemet, og jeg går ud fra, at det her ikke så meget er netop disse frister, der er i fokus. Der er tale om et helt separat system, der ikke eller kun undtagelsesvis - samkøres med fristnoteringer vedr. indleveringer og procedurearbejde.

Den resterende post håndteres af Pia Rosenlund, der henter de relevante sagsmapper i arkivreolerne og opbygger en »postbunke« med de mapper, der var på plads, og en »brevbunke« med den post, der ikke umiddelbart kunne findes mapper til i reolerne. Som allerede omtalt har vi en særlig plads til sager under indlevering, og der hentes mapper herfra, når det er indleveringskvitteringer eller -rapporter, det drejer sig om. Pia gennemgår så først postbunken sag for sag og leder efter alt, hvad der smager af fristsætninger, foruden at hun tilføjer sådanne følgefrister, som hun er bekendt med, henholdsvis kontrollerer, at andre allerede har indført sådanne frister. Det kan dreje sig om visse PCT-frister, der ligesom efterindleveringsfrister for prioritetsdokumenter på forhånd er givet ved en forekommende prioritetsdato, og som derfor ofte vil være forud noteret af den sekretær, der har ekspederet indleveringssagen; vi forlader os dog ikke helt på dette, da mange sager ekspederes med meget stor hast, hvorved der godt kunne komme fejl eller mangler i noteringerne. Men i hvert fald for de danske sager kender Pia reglerne ud og ind, så hun sørger for, at det hele kommer iorden. Eksempelvis vil hun ved en given nyindlevering ved en PCT-opfølgning konstatere, at der ikke foreligger nogen oversat tekst, hvad hun normalt også vil have fået at vide af sagsbehandleren, og hun vil så notere den gældende frist til efterindlevering af oversættelse, nu baseret på den aktuelle indleveringsdato jfr. kvitteringen. Hvis der kan være nogen som helst tvivl noterer hun som tidligere nævnt hellere fem frister for meget end een for lidt, og hun kan så evt. senere stryge (afvinge) en frist, hvis hun får bekræftet hos sagsbehandleren eller dennes sekretær, at der er tale om en uaktuel frist, f.eks. hvis der i det nævnte tilfælde rent faktisk er indleveret på dansk, selvom dette af en eller anden grund ikke fremgår direkte af sagsmappen.

Dernæst gennemgås den mappeløse brevbunke, som udsorteres i ny korrespondance uden synlige fristsætninger i bestående sager og i korrespondance med sådanne fristsætninger, og de pågældende frister noteres inden der foretages videre m.h.t. fremfinding af de manglende sagsmapper, der kan opholde sig hos sagsbehandlerne eller i bogholderiet eller andre steder, evt. hos tegneren. De frister, der noteres, markeres ved afvingning i korrespondancen.

Derefter fremfindes de manglende mapper, og det hele fordeles til de respektive sagsbehandlere, idet eventuelle tvivlstilfælde forelægges for mig. Sagsbehandlerne gennemgår posten med henblik på at kontrollere, om der er skjulte fristsætninger, henholdsvis om der er frister, som kræver så lang reaktionstid, at der bør foretages ekstra, tidligere fristnoteringer, og dette konfereres med de enkelte sekretærer, som så sørger for både at kontrollere de umiddelbare, allerede indførte fristnoteringer og supplere disse med eventuelle nødvendige eller ønskværdige, tidligere frister. Det markeres i fristkalenderen ud for de enkelte noteringer, om der er tale om andet end ordinære besvarelsesfrister, og om det drejer sig om udlandsfrister eller interne fornoteringer, jfr. de allerede indleverede kopier af sider fra fristbogen.

Hvad angår selve overvågningen af de noterede frister udarbejder Pia fristlister til de enkelte sagsbehandlere, ligesom hun dagligt møder op for at minde om frister på henholdsvis helt kort og halvlang tid, altså frister for dels »idag og imorgen«, hvor meget endnu kan nås pr. telex og telefax, og dels for »om to uger«. Hele denne side af sagen er dog næppe i fokus her.

Til Deres mere specifikke spørgsmål kan jeg således svare, at det påhviler Pia Rosenlund - og i hendes fravær mig selv - at notere frister afledt af indgående post, herunder efterindleveringsfrister for danske oversættelser i PCT-opfølgningssager, og at det påhviler de enkelte sagsbehandleres sekretærer efter konference med sagsbehandlerne at kontrollere, at disse frister er noteret korrekt, og i tillæg dertil at indføre eventuelle yderligere »mellemfrister«. Pia Rosenlund har også andet at lave, nemlig bl.a. vedr. mønster- og varemærkeforlængelser og diverse patentovervågnings- og kopibestillingsarbejder, og hun optræder kun undtagelsesvis som nødhjælpsassisterende sekretær for sagsbehandlerne. Disse har særskilte sekretærer, som også holdes i topform m.h.t. viden om fristsætninger, i hvert fald overfor det danske Patentdirektorat. Jfr. det forannævnte er det disse sekretærer, det påhviler at kontrollere, at frister er noteret korrekt, såvel som at tilføje yderligere, aktuelle mellemfrister. Sekretærerne kan hos sagsbehandlerne hente oplysninger om specielle fristsætninger, men de er alle veltrænede i at håndtere de frister, der er aktuelle overfor det danske Patentdirektorat, hvad enten det drejer sig om rent nationale sager eller om PCT-baserede sager.

I den foreliggende sag har først Ingrid Vestergaard Hansen ikke nået at gøre det, hun ellers ofte har gjort, nemlig fornotere fristen allerede ved klargøringen og afsendelsen af sagen; dette er som nævnt ingen pligt, men blot en foretrukket rutine, når der er fred og ro til det. Dernæst har Pia Rosenlund på utilgivelig måde svigtet ved - ved modtagelsen af indleveringskvitteringen fra Patentdirektoratet - ikke at notere fristen for indlevering af dansk oversættelse; her har der været den fornødne fred og ro, da Pia er fredet i klasse A, medens hun laver fristarbejdet. Endelig har så ing. Linds sekretær, samme Ingrid Vestergaard Hansen, svigtet sin egentlige ved at have fejlkontrolleret og fejlindført den pågældende frist til en måned efter fristudløbet.

Det er for os helt uhørt, at der kan foregå sådanne undladelses- og fejlnoteringssynder i kombination i en og samme sag, og jeg må gentage, at Direktoratet i hvert fald ikke har belæg for at udtrykke, at ansøgerens fuldmægtig ikke har udvist fornødne omhu ved håndteringen af sagen. Sagen er behandlet af forskellige personer, som alle har fuld viden om de gældende danske fristregler, og som ikke på nogen måde har ønsket at modarbejde ansøgeren, men kun at tjene denne bedst muligt, og alligevel er der altså sket en menneskelig fejl - eller endda flere sådanne fejl, som tilsammen har ledt til den aktuelle ulykkelige situation.'

I anledning heraf udtalte Direktoratet den 20. marts 1990:

»... at Patentdirektoratet ville have været indstillet på at imødekomme ansøgers begæring om genoprettelse, hvis de oplysninger, der nu foreligger for Ankenævnet, havde foreligget, da direktoratet meddelte afslag på begæring om genoprettelse, idet ansøgers fristkontrolsystem og kontrol med de betroede, oplærte medarbejdere synes at have været fyldestgørende.«

Ankenævnet skal udtale:

Efter det foreliggende er der ikke fundet anledning til at anordne mundtlig forhandling.

Det tiltrædes, at Direktoratet efter de for dette foreliggende oplysninger har afslået genoprettelse.

Som sagen foreligger oplyst for Ankenævnet, findes det betænkeligt at fastslå, at der fra bureauets side ikke er udvist fornøden omhu,

hvorfor

bestemmes:

Rettighederne efter patentansøgning nr. 5951/87 genoprettes.

Grønning-Nielsen. Hans Chr. Thomsen. Terndrup Pedersen.

Versioner

1. 1990-08-24