Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1993/4019@1993-07-13/da

Indhold

1. Indledning

KENDELSE i Voldgiftssag nr. C-3873 K og Direktør A mod B ApS

I anledning af en tvist mellem B ApS - i det følgende kaldet B - og K ApS og direktør A - i det følgende kaldet KA - om B's tilgodehavende i anledning af en entreprise gennemført på de da indklagedes ejendom x-gade 107 A, x-by, - KA's Hotel - har B ved klageskrift af 26. juni 1992 indbragt sagen for en i medfør af »Regler for behandling af voldgitfssager ved voldgiftsretten for Bygge- og Anlægsvirksomhed« nedsat voldtgiftsret bestående af civilingeniør Jens Wichmand Jørgensen, arkitekt m.a.a. Erik Jørgensen og landsdommer Vagn Rasmussen, sidstnævnte som formand.

I klageskriftet nedlagde B påstand om betaling af 1.211.671,22 kr. med nærmere angivne renter. Endvidere blev der nedlagt påstand om frigivelse af et nærmere angivet depot.

I svarskriftet af 28. august 1992 nedlagde KA bl.a. påstand om frifindelse samt selvstændig påstand om betaling af et nærmere angivet beløb, jf. nærmere nedenfor.

I skrivelser af 1. juli 1992 blev B's daværende advokat anmodet om i medfør af de ovennævnte reglers § 9 at stille sikkerhed for de udgifter voldgiften skønnes at ville foranledige. Den 4. september 1992 blev advokaten opfordret til at afgive replik inden 4 uger og den 11. november 1992 blev advokaten anmodet at afgive replik inden 14 dage og inden samme frist betale depot for voldgiftsrettens omkostninger. Den 16. december 1992 og den 15. januar 1993 fik advokaten tilsvarende anmodninger med frist på henholdsvis 14 og 10 dage. Efter at advokaten i skrivelse af 18. januar 1993 havede meddelt, at han udtrådte af sagen er B ved Voldgiftsnævntes skrivelse af 16. februar 1993 anmodet at afgive replik og betale depot senest den 1. marts.

Da der uanset de givne påkrav ikke blev stillet sikkerhed eller afgivet replik, meddelte Voldgiftsnævnet efter forelæggelse for voldgiftsrettens formand den 18. marts 1993 B, at han var sindet at efterkomme en af advokaten for KA fremsat anmodning, således at sagen for B's vedkommende fremmes i henhold til de ovennævnte reglers § 24. I skrivelse hedder det endvidere:

»Det skal understreges, at klagerens krav i en situation, hvor klageren ikke har stillet sikkerhed for omkostningerne ved behandling af sagen, ikke tages under påkendelse og alene vil blive behandlet i det omfang det har betydning for pådømmelsen af indklagedes selvstændige krav. Dette indebærer, at voldgiftsretten ikke vil gå ud over de påstande, der er nedlagt af indklagede.«

B blev opfordret til at fremkomme med bemærkninger inden 8 dage med tilkendegivelse om, at der efter denne frist udløb ville blive iværksat berammelsesprocedure i medfør af reglernes § 24.

Da der ikke blev modtaget svar på ovennævnte skrivelse og B således ikke har stillet den pligtige sikkerhed i medfør af reglernes § 9, anses B's sag for bortfaldet. Sagen blev herefter berammet til foretagelse i medfør af § 24 for så vidt angår KA's selvstændige påstand.

Ved den mundtlige forhandling den 14. juli 1993 udeblev B trods lovlig forkyndt indekaldelse.

KA har nedlagt følgende selvstændige på påstande:

1. Investeringsselskabet tilpligtes at betale 610.198,05 kr., subsidiært et efter voldgiftsretten sskøn fastsat mindre beløb med procesrente fra den 4. sep.1991.

2. K ApS og direktør A kendes berettiget til at oppebære indeståendet på konto 3136-03904-0 hos C Bank for hel eller delvis fyldestgørelse af ovenstående krav.

KA's påstand 1 fremkommer således:

B.s anerkendte tilgodehavende (incl. moms) 992.191,91 kr. I. Mangelskrav. A. I henhold til skønserklæring af 13. december 1991 - 450.000,00 kr. B. I henhold til skønserklæring af 27. maj 1992 - 20.000,00 kr. C. Merpris vedrørende færdiggørelse af tag. Faktisk udgift på grundlag af licita- tion 284.062,50 kr. D. Elevator, fejlfindingstilkald og repa- ration i tiden 2. april til 12. august 1991 - 22.680,11 kr. E. Mindre/ikke-ydelser, der skal krediteres KA - 330.000,00 kr. F. B påhvilede regningsbeløb betalt i april-august 1991 af KA for entre- prisens mulige færdiggørelse 91.689,47 kr. - tagventilation indeholdt i skønserklæring 33.051,05 kr. -58.538,45 kr. II Erstatningskrav A. Forsinkelse i tiden fra dfen 7.febr.1991 til den 4. september 1991, hvor der opnåedes ibrugtagningstilladelse: 142 arbejds dage a 2.000 kr kr - 284.000,00 kr. B. Erstatning for i væsentlig omfang ikke færdiggjort entreprise med driftstab, rentetab, ulemper og diverse følgeskader, skønsmæssigt - 300.000,00 kr. III Omkostninger Betalt til Voldgiftsnævnet for syn og skøn inden Klageskriftets indgivelse - 53.000,00 kr. Bertram til gode 610.189,15 kr.

Den 19. okt 1990 blev der mellem sagens parter indgået en entreprisekontrakt, hvoraf bl.a. fremgår, at B påtager sig ansaret for ombygnings- og inventarleverancen ifølge hele entreprisegrundlaget for indretning af hotelvirksomhed på bygherrens ejendom x-gade 107 A, nemlig incl. entreprisebeskrivelse, møbelbeskrivelse samt indretningstegninger af hotellet.

Der er foretaget syn og skøn ved de af Voldgiftsnævnet udmeldte syns- og skønsmænd arkitekt maa. Tom Poulsen og tømrermester Kjeld Christensen. Der er afgivet skønserklæringer af 13. dec. 1991, 27. maj 1992 og oktober 1992.

Ad I. Mangelskrav.

Ad pkt. A og B:

Kravene er anerkendt af B i klageskriftet.

Ad. okt. C:

Ifølge syns- og skønserklæring af 13.dec.1991 blev der i svaret på spørgsmål 5 om hvilke delarbejder udbedring, der resterer for kontraktsmæssig faglig forsvarlig udførelse af tagarbejdet, blev det i svaret anført, at der blev konstateret nogle nærmere angivne mangler.

I spørgsmål 6 blev der spurgt om hvilken skønnet udgift, der må forventes at medgå for kontraktmæssig færdiggørelse og udbedring af følgeskader.

I den nævnte erklæring svarede syns- og skønsmændene, at »Udførelse/Færdiggørelse af de i svar 5 nævnte mangler og udbedring af følgeskader skønnes at kunne udføres for ca. 2.000.000 kr. incl. moms.

I en skrivelse af 9. januar 1992 har B.K.Consult opgjort billigste licitationsresultat vedrørende tagrenovering til 181.450 kr. (excl. moms). Til licitationsresultatet er tillagt diverse uforudsete udgifter, ca. 10 %, med 18.000 kr. samt teknikeromkostninger med 21.800 kr. og »Tryk, porto og kopier« med 6.000 kr, således at de samlede udgifter opgøres til ialt 227.250 kr. excl. moms eller med 25 % moms: 284.062.50 kr.

Ad pkt. D.

I syns- og skønserklæring af 13. dec.1991 hedder det i svaret på spørgsmål 1, om det af B udførte arbejds/præsterede leverancer opfylder alle kontraktsmæssige krav til B-ydelserne, blandt andet:

»Elevator: Det blev oplyst at elevatoren har mange driftsforstyrrelser. Kontrakt.jvf. bilag A 17 pkt. 3 vedrører tilsyneladende alene forventede arbejder i henhold til arbejdstilsynet lovlig genibrugtagning af eksisterende elevator og alm. service. Elevatoren er godkendt af arbejdstilsynet. Dog er ikke alle arbejder som nævnt i bilag A 17 udført jvf. erklæringsbilag 2. Det skal bemærkes, at de ikke udførte arbejder kan være medvirkende til driftsforstyrrelserne, men herudover har elevatoren givetvis behov for en gennemgribende teknisk istandsættelse.«

I det nævnte erklæringsbilag er givet en redegørelse for udført og ikke udført arbejde.

Til dokumentation af kravet er fremlagt en række fakturaer fra D og E.

Ad. E og F.

Kravene er opgjort i to bilag med vedhæftede fakturaer. En del af kravene vedrører indkøb som det påhvilede B at foretage, men som efter aftale blev overladt til KA, således som det nærmere fremgår af fremlagte skrivelser af 22. april 1991.

Det i bilaget vedrørende regningsbeløb betalt af KA opgjorte beløb er fratrukket udgifter til tagventilation, der er omfattet af syns- og skønserklæringen.

Ad II Erstatningskrav.

I ovennævnte kontrakt under punkt ad 15 hedder det:

»Projektet er aftalt færdiggjort til senest den 07.02.1991 kl. 16.00, ....

Bygherren accepterer alene forsinkelse af projektets færdiggørelse i det omfang og såfremt forsinkelse ikke skyldes fejl eller forsømmelse fra B's og/eller de af B antagne underentreprenørers side, idet B forpligter sig til på enhver måde hurtigst muligt at fremme projektet både f.s.v.a opstart og frem til færdiggørelse jvf. i øvrigt AB 72 § 15.

Såfremt intet bygherrerelevant forhold har forsinket projektets opstart og færdiggørelse, er det aftalt, at er projektet ikke færddiggjort den 07.02.1991, og dette skyldes et forhold, der kan bebrejdes B eller B's folk, godtgør B bygherren kontant bod kr. 2.000,00 kr for hver påbegyndt arbejdsdag, færsiggørelse af mangler efter den 07.02.1991.

Uanset nævnte bods størrelse i givet fald, forbeholder bygherren sig ethvert relevant erstatningskrav ifflg. dansk rets almindelige regler, også ved evt. forsinkelse fra B's side.

Færdiggørelse betyder: Fysisk færdiggørelse af det aftalt projekt til bygherrens ibrugtagen.«

I skrivelse af 18. februar 1991 fra KA's advokat til B reklamerede over entreprisens manglende færdiggørelse og det anførtes, at forsinkelsen har påført bygherren relativt betydelige ekstraomkostninger til Bank m.v. Advokaten forbeholder sig relevant modkrav for bygherren.

I skrivelse af 20. marts 1991 fra samme påtales den manglende færdiggørelse påny. Det samme sker i en skrivelse af 2. april 1991, hvor det gøres gældende, at tidsplanen er i misligeholdelse over for bygherren.

Den 29. maj 1991 blev der afholdt afleveringsforretning. I referatet af afleveringsforretningen hedder det bl.a.:

»Advokat F oplyste indledningsvis

at afleveringsforretningen var indkaldt til d.d. med skrivelse fra advokat F til B af 05.05.91 på grundlag af forudgående skriftlig færdigmelding fra B til bygherren af 09.05.91.

at bygherren tillige med arkitekt G finder så mange konstaterbare synlige mangler ved det færdigmeldte entreprisearbejde, at bygherren d.d. måtte afvise, at aflevering kunne findested, jfr. AB 72 § 17, stk.4. ..........

Samtlige:mangelspunkter på listen blev accepteret af B(under løbende konferering forud B og underentreprenørerne imellem ad punkt for punkt), med dog alene følgende forbehold: ..........

Generelt:

Ventilationsanlægget vedr. fløjen mod gade: B afviser mangelspåtale, da ventilationsanlægget ifølge B under entrepriseforløbet er udtaget af entreprisen, og senere forsent bestilt af bygherre, således at færdiggørelse ikke har kunnet nås under hovedentreprisen, B vil dokumentere det nævnte hurtigst muligt. ..........

Med nævnte forhold/tilføjelser blev mangelslisten godkendt af B.

(advokat F fremlagde til B foreløbige oversigter over udlæg KA havde haft for B og mindre ydelse fra B/modregningsberettigede beløb for bygherren samt bilag vedrørende 7 hotelværelser der har været eller fortsat er lukket på grund af diverse mangler) ..........

Under henvisning til manglesliste bygherren skønner manglerne iflg. mangelsliste til kr. 300.000,00 + moms) og de nævnte fremlagte bilag tilkendegav advokat F, at bygherren ikke på nuværende tidspunkt anså sig forpligtet til at frigive yderligere betalingsbeløb over for B.

Advokat F tilkendegav også over for B, at bygherren kræver dagbøder tillige med relevant erstatning derudover i henhold til dansk rets almindelige regler herom som følge af allerede flere gange påberådt væsentlig forsinkelse med entreprisens færdiggørelse fra B's side, uden at forsinkelsen kan bebrejdes bygherren.

Arkitekt H tilkendegav at finde bygherren afvisning af aflevering for uberettiget, ligesom arkitekt H fandt manglende grundlag for både dagbøder og erstatning derudover.

Advokat F oplyste, B's manglende færdiggørelse af ventalitationsanlægget på hotellet er p.t. årsag til, at bygherren ikke fra magistraten kan opnå ibrugtagningstilladelse for hotellet.......

Advokat F foresprugte B vedrørende hvornår afhjælpning af påtalte mangler kunne opstartes/færdigudføres?....

B tilkendegav derpå over for bygherren ikke at være villig/i stand til at aftale frist for hverken påbegyndelse eller færdiggørelse af mangelsafhjælpning. ........«

I skrivelse af 30.maj 1991 fra B til advokat I, der efter det oplyste repræsenterede en række underentreprenører, blev der givet meddelelse om den ikke godkendte afleveringsforretning og de udleverede mangelslister. I skrivelsen hedder det endvidere:

»Da byggeriet langt fra er færdigt, har vi endnu ikke mulighed for at kritisere underentreprenøernes regninger endeligt.... ....

Imellem B og hver af underentreprenørerne er indgået entreprisekontrakt, hvor det bl.a. fremgår, at B har et dagbodskrav på ikke under kr. 2.000 pr. overskreden dag.

Dette krav alene udgør dd. kr. 222.000 pr. underentreprenør, idet byggetiden foreløbigt er overskreden med 111 dage. (Perioden 7.2.91 til 29.5.91). ..........

Hertil kommer evt. yderligere erstatningskrav fra bygherren, der vil blive videreført af B, som krav mod underentreprenørerne. ..........«

Den 4. september 1991 blev der meddelt ibrugtagningstilladelse.

Det er oplyst, at den under afleveringsforretningen bebudede dokumentation vedrørende ventilationsanlægget aldrig er modtaget. Ibrugtagningetilladelse beroede indtil det sidste på ventilationsanlægget og dørpartiet mod gaden.

Dagbodskravet er opgjort som angivet foran.

Det yderligere ertatningskrav er som følge af de konstaterede mangler. Det er oplyst, at kravet er fastsat skønsmæssigt, men på grundlag af beregninger foretaget af revisor.

Ad påstand 2:

I kontraktens § 6 hedder det:

»B stiller sikkerhed i henhold til AB 72 § 25, stk. 1 for 10 % af entreprisesummen excl. merværdiafgift i form af kontantdepot... i C Bank...., således at halvdel af sikkerhedsstillelse frigives over for B eller ordre ved projektets aflevering til bygherre, jvf. AB § 17, hvorefter alene restsikkerheden indestår til frigivelse iflg. AB § 25 stk. 3. Depotet præseres på vilkår som anfordringsgaranti over for K«.

KA har til støtte for påstanden anført, at det er dokumenteret, at der har været væsentlig magler ved byggeriet og inventarleverancen. Der forlå først ibrugtagningstilladelse den 4. september 1991, indtil hvilket tidspunkt der er beregnet dagbøder og herefter nedlagt påstand om renter. Efter at bygherren ved afleveringsforretningen ikke ville modtage byggeriet, afviste B færdiggørelse. B har anerkendt syns- og skønsmandens opgørelse. Posterne under punkt C - D er dokumenteret i omfang det er muligt.

M.h.t. dagbodskravet henvises til at der er tale om en kontraktlig dagbod. Der er indtil afleveringsforretningen gentagne gange reklameret overfor B, der har vidst at der var dagbodskrav, således som det også fremgår af skrivelsen til underentreprenørernes advokat. Den dokumenterbare færdiggørelse er ibrugtagningstilladelse.

Ved vurderingen af erstatningskravet for driftstab m.v. som følge af manglerne, må der tages hensyn titl at B under afleveringsforretning har afvist at færdiggøre byggeriet. Bestemmelsen i AB 72 § 22, stk. 5, bør i et så specielt tilfælde fortolkes indskrænkende. Der er tale om forsætligt forhold fra B's side. I kontrakten er der også udtrykkeligt forbehold for erstatning efter dansk ret almindelige regler. På grund af B's manglende svar har KA ikke haft lejlighed til nærmere at dokumentere kravet. Den manglende reaktion og udeblivelse ved den mundtlige forhandling må komme B til skade.

KA må nu være berettiget til at hæve det depot, der er stillet af B til sikkerhed for entreprisens gennemførelse.

V o l d g i f t s r e t t e n u d t a l e r:

Da B er udeblevet fra den mundtlige forhandling og undladt at svare på KA's selvstændige påstand, må han ifølge reglernes § 24 finde sig i, at sagen afgøres på grundlag af det den anden part oplyste eller anførte og af de pålysninger voldgiftsretten selv måtte have tilvejebragt.

Posterne I.A. og B er anerkendt af B.

Med hensyn til de øvrige poster der indgår i KA's krav finder voldgiftsretten, at disse, efter det af KA oplyste og den forelagte dokumentaion og de anførte synspunter, der ikke er imødegået af B, må tages til følge.

Specielt med hensyn til erstatningskravet som følge af manglerne bemærkes, at der er lagt vægt på erstatningsbestemmelsen i kontrakten »ad § 15«, der i mangel af imødegåelse må danne grundlag for afgørelsen, uanset bestemmelsen i AB 72 § 22, stk. 5. Erstatningskravet er ikke nærmere dokumenteret, men må tages til følge, da der ikke på grund af B's manglende imødegåelse og udeblivelse fra den mundtlige forhandling ikke er fornødigt grundlag for tilsidesættelse.

KB's påstand 1 tages herefter til følge.

Da KA herefter har et krav mod B tages KA's påstand 2 ligeledes til følge.

Med hensyn til sagens og voldgiftsrettens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt. Specielt bemærkes, at KA endeligt må afholde udgifterne til syns- og skønserklæringen fra okt. 1992, der ikke ses at have haft betydning for sagen, således som denne foreligger for voldgiftsretten.

T h i b e s t e m m e s

B ApS tilpligtes at betale K ApS og direktør A 610.189,05 kr. med procesrente fra den 4. september 1991 til betaling sker.

K ApS og direktør A kendes berettiget til at oppebære indeståendet på konto 3136-03904-0 hos C Bank for hel eller delvis fyldestgørelse af ovenstående krav.

I sagsomkostninger til K ApS og direktør A betaler B 32.000 kr. samt de med voldgiftsagens behandling forbundne omkostninger med 35.000 kr.

At efterkomme inden 14 dage efter forkyndelsen af denne kendelse

København 13. juli 1993

Jens Wichmand Jørgensen Vagn Rasmussen Erik Jørgensen

p. v. c.

Per Helwigh

Versioner

1. 1993-07-13