Tiltrådt, at Finanstilsynet havde afslået at give tilladelse til, at nogle livsforsikringsselskaber i forbindelse med opgørelsen af selskabernes basiskapital kunne medregne en andel af merværdierne på selskabernes aktiver svarende til den andel, der var tildelt egenkapitalen i selskabernes moderselskab.
Karakter C
genskabt fra tekst. En karakter siger, hvordan et dokuments struktur er hentet, ikke hvor pålidelig loven er.
Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1993/60427@1993-09-21/da
Indhold
(Bilag til kendelsen er ikke optrykt).
Selskaberne K (3 livsforsikringsaktieselskaber inden for samme koncern) har i skrivelse af 4. april 1991 klaget over en af Finanstilsynet den 12. marts 1991 truffet afgørelse (j.nr. L 1156c), hvorefter tilsynet har afslået en ansøgning om tilladelse til i forbindelse med opgørelse af selskabernes basiskapital at medregne en andel af merværdierne på selskabernes aktiver (forskellen mellem aktivernes markedsværdi og deres værdi i årsregnskabet) svarende til den andel, der er tildelt egenkapitalen i moderselskabet A Forsikring.
A. Selskabernes ansøgning af 8. januar 1991 til Finanstilsynet og Finanstilsynets afslag af 12. marts 1991.
Selskabernes ansøgning af 8. januar 1991 til Finanstilsynet har følgende indhold:
»Med henvisning til § 4, stk. 4 i bekendtgørelse nr. 456 af 10. september 1981 om solvensmargen og kapitalgrundlag for livsforsikringsselskaber ansøges hermed om Finanstilsynets tilladelse til at medtage merværdier i investeringsaktiver ved opgørelse af basiskapitalen.
For selskaberne K ansøges med baggrund heri specifikt om Finanstilsynets tilladelse til, at der for disse selskaber i forbindelse med aflæggelse af årsregnskaber for 1990 og opgørelse af basiskapital for 1990 og fremover tages hensyn til merværdier i investeringsaktiver med op til den andel, som er tildelt egenkapitalen i moderselskabet A Forsikring i dets regnskab aflagt til markedsværdi. I det omfang, der eksisterer negative merværdier (dvs. at investeringsaktiverne er optaget i balancen med en højere værdi end markedsværdien), vil disse til gengæld fragå ved opgørelse af basiskapitalen. Dette forhold kan eksempelvis være gældende for selskaber, som er etableret i 1990.
Ansøgningen skal ses på baggrund af, at det blandt livsforsikringsselskaber er normal praksis at realisere aktiver inden årets udgang i det omfang basiskapitalen ikke er tilstrækkelig. Der er således ingen væsentlig forskel i forsikringsselskabets økonomi, når selskabet realiserer merværdier og genplacerer til en lavere rente, respektive beholder værdipapirerne til udløb, bortset fra at realrenteafgiften fremskyndes og forøges. Realisation af merværdier for at opfylde solvensmargenen har således udelukkende den effekt, at bonusevnen overfor forsikringstagerne forringes (på grund af den øgede realrenteafgift).
Det er vort synspunkt, at § 4, stk. 4 netop har til formål at åbne mulighed for at basiskapitalen er tilstrækkelig uden at realisere merværdier.
Finanstilsynet har i øvrigt i rundskrivelse af 21. december 1990 om registrerede aktiver anført, at den registrerede værdi »bør være den værdi, der kan opnås ved realisation af værdipapiret på indberetningsdagen«. Det er således ikke alene den bogførte værdi, der skal kunne modsvare hensættelsernes bogførte værdi, men der kan også på aktivsiden indregnes eventuelle merværdier op til markedsværdien. Modsvarende »bør« eventuelle mindreværdier vel fratrækkes....'
Finanstilsynet har i den påklagede afgørelse af 12. marts 1991 begrundet afslaget således:
»... Afgørelsen er begrundet i det forhold, at en accept af, at opgørelsen af basiskapitalen kan baseres på andre værdiansættelsesprincipper end dem der finder anvendelse i årsregnskabet, vil åbne for en mere forsigtig værdiansættelse af de aktiver, for hvilke reglerne for værdiansættelse er fastsat som en maksimumregel eller for hvilke reglerne giver mulighed for skønsmæssig ansættelse (dvs. i det væsentlige aktier og ejendomme), end tilfældet ellers ville være. Dette er uhensigtsmæssigt, idet årsregnskabet har til formål over for omverdenen at redegøre for virksomhedens økonomiske stilling.
Finanstilsynet er således af den opfattelse, at anvendelse af markedsværdiprincippet ved opgørelse af basiskapitalen bør forudsætte, at markedsværdiprincippet anvendes i årsregnskabet.
Det bemærkes i øvrigt, at afgørelsen er truffet ud fra den forudsætning, at en imødekommelse af ansøgningen i givet fald skulle effektueres således, at alle livsforsikringsselskaber og pensionskasser fik mulighed for at kunne anvende markedsværdiprincippet ved opgørelsen af deres basiskapital uafhængigt af de anvendte principper i årsregnskabet....«
B. Behandlingen i ankenævnet.
Klagen til ankenævnet af 4. april 1991 har været forelagt Finanstilsynet med anmodning om en redegørelse. Den af Kammeradvokaten på Finanstilsynets vegne udarbejdede redegørelse af 24. juni 1991 med bilag har dernæst været forelagt klagerne ved advokat B, hvis indlæg af 30. august 1991 med bilag er besvaret af Kammeradvokaten i skrivelse af 23. oktober 1991 med bilag. Endelig har dette materiale været forelagt for advokat B, der har afgivet et afsluttende indlæg den 18. december 1991.
Advokat B har endvidere på klagernes vegne anmodet om mundtlig forhandling. Ved skrivelse af 11. februar 1992 har ankenævnet meddelt, at man imødekom begæringen jfr. § 14, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 737 af 6. november 1991 om Industriministeriets Erhvervsankenævn.
B.I. Finanstilsynets redegørelse af 24. juni 1991 til Erhvervsankenævnet.
I redegørelsen af 24. juni 1991 har Kammeradvokaten bl.a. oplyst følgende:
»Det fastholdes at Finanstilsynet med rette har truffet den påklagede afgørelse i skrivelse af 12. marts 1991, ....
Klagerne påberåber sig bekendtgørelse nr. 456 af 10. september 1981 (med ændring i bk. nr. 390 af 25. juli 1984) om solvensmargen § 4 stk. 4. Det kan oplyses, at Finanstilsynet ikke i noget tilfælde har givet dispensation efter denne bestemmelse.
Årsagen til at bestemmelsen er medtaget i bekendtgørelsen er, at bekendtgørelsen dermed er i overensstemmelse med 1. livsforsikringsdirektiv (vedhæftet kendelsen som bilag I) artikel 18 pkt. 3.c). Det fremgår af direktivet, at reglen angiver en dispensationsmulighed for tilsynsmyndigheden i den pågældende medlemsstat efter ansøgning og begrundelse fra livsforsikringsselskabet. Det fremgår ikke af direktivet, at det af hensyn til harmoniseringen er forudsat, at tilsynsmyndigheden i noget tilfælde skal give sådan dispensation. Det er indklagedes opfattelse, at direktivet skal forstås således, at Rådet har taget hensyn til, at der er forskelle i selskabernes tradition og i opfattelsen af regnskabsreglerne i de forskellige medlemslande på dette punkt, og at Rådet har truffet den afgørelse, at man i dette direktiv ikke har villet pålægge en harmonisering på dette punkt.
Finanstilsynet har ved sin afgørelse i nærværende sag ikke taget stilling til, om man muligt under særlige omstændigheder ville samtykke i at give dispensation efter bekendtgørelsen § 4 stk. 4.
Det bemærkes, at Finanstilsynet blandt andet under drøftelser med branchen har gjort sig til talsmand for at anvende markedsværdiprincippet i regnskaberne. Dette er ved nye regnskabsregler i 1989 gennemført for skadesforsikringsselskaber, men er efter modstand fra branchen ikke gennemført som et krav for livsforsikringsselskaber.
Ovennævnte drøftelser er refereret i Finanstilsynets rapport af juli 1988 om udarbejdelse af nye regler for forsikringsselskabers årsregnskaber. Der henvises heri til side 16-23 og side 122-124 (vedhæftet kendelsen som bilag II), se tillige bemærkninger til § 122 i lovforslag nr. L. 139 i 1988/89 (vedhæftet kendelsen som bilag III) om ændringer i LFV, vedtaget som lov nr. 325 af 24/5 1989. Finanstilsynet lægger vægt på, at selskabernes regnskaber er så forståelige og tilgængelige som muligt. Efter Finanstilsynets opfattelse vil en imødekommelse af (K)»s ønske virke i modsat retning, og blandt andet for forsikringstagerne kunne virke som en uigennemsigtighed af betydning for bedømmelse af bonusfastsættelsen, herunder selskabets muligheder i henseende til fremtidig bonus.
Som af klageren anført har sagen betydning for beregningen af realrenteafgift i henseende til overgangsreglen i realrenteafgiftsloven § 8. Finanstilsynet har ikke kendskab til størrelsen af den realrenteafgift, der ville kunne spares ved dispensationen. Klagerne opfordres til at oplyse dette og - til sammenligning - størrelsen af klagernes samlede realrenteafgift i samme år.
Når man i branchen som ovenfor nævnt har modsat sig markedsværdiprincippet som regnskabsprincip for livsforsikringer, skyldes det, at dette efter de nuværende forhold ville medføre forøget realrenteafgift efter lovens § 8. Finanstilsynet har i brev af 9. juni 1989 til Skatteministeriet redegjort for den set fra tilsynets synsvinkel uheldige sammenhæng mellem realrenteafgiftsloven og årsregnskabsreglerne for selskaberne. Denne sammenhæng har i praksis blokeret for ændringer af værdiansættelsesreglerne....
Finanstilsynet har siden realrenteafgiftslovens gennemførelse i 1983 bestræbt sig for ikke i årsregnskabsreglerne eller i sin administration af disse regler at foretage nogen ændringer, der bevirker hverken øget eller mindsket realrenteafgift. Det ville være i modstrid med dette princip at give en dispensation som ansøgt, når Finanstilsynet i sin praksis fra før realrenteafgiftsloven ikke gav sådanne dispensationer.
Klagerne ønsker med sine påstande overfor Industriministeriets Erhvervsankenævn at opnå at kunne anvende markedsværdierne på aktivsiden i balancen ved den interne opgørelse af basiskapitalen (solvensmargen), uden at klagerne formelt vil ændre regnskabsprincipper med de heraf følgende konsekvenser, og uden at vise det i regnskaberne.
Klagerne har ikke anført anden begrundelse herfor end den skattemæssige vedrørende realrenteafgiften.
Klagerne har ikke anført nogen begrænsning med hensyn til størrelsen af skjulte reserver, som klagerne ønsker at kunne holde udenfor regnskaberne, men medtage i beregningen af solvensmargen.
Det bemærkes i den forbindelse, at klagerne har anført, at klagerne ved opgørelsen af solvensmargen (basiskapital) vil lade eventuelle negative merværdier fragå i opgørelsen af skjulte reserver. Finanstilsynet har ikke nogen hjemmel i LFV til at stille krav herom, og det anførte beror derfor kun på klagernes tilsagn.
Dersom klagerne får medhold i påstandene ville Finanstilsynet i meget væsentlig omfang være ude af stand til at øve indflydelse på, om klagernes regnskaber kan betegnes som retvisende eller ej.
Det fastholdes som i den påklagede afgørelse angivet, at en dispensation til K måtte efter reglerne om lovmæssig forvaltning bevirke, at alle andre livsforsikringsselskaber og pensionskasser måtte have adgang til samme dispensation. K har som ovenfor anført ikke i sin ansøgning anført nogen speciel begrundelse, der adskiller K fra andre selskaber. Hermed ville dispensationsmuligheden blive den almindelige regel for enhver, der ønsker den. Dette er i modstrid med det ovenfor angivne, at Finanstilsynets bestræbelser om årsregnskabsreglerne går i den modsatte retning.
Det er sammenfattende Finanstilsynets hovedsynspunkt i sagen, at årsregnskaberne har til formål overfor omverdenen at redegøre for selskabets økonomiske situation, og at man i konsekvens heraf er af den opfattelse, at værdier, der anvendes til dækning af solvensmargenen (basiskapital) bør fremgå af årsregnskabet.«
B.II. De klagende selskabers indlæg af 30. august 1991 i anledning af Finanstilsynets redegørelse.
I skrivelse af 30. august 1991 har advokat B endvidere gjort gældende, at det følger af forarbejderne ved implementeringen af artikel 18, nr. 3, litra c, 1. livsforsikringsdirektiv i bekendtgørelse nr. 456 af 10. december 1981 § 4, stk. 4, at artiklen ikke er fakultativ for tilsynsmyndighederne og at direktivets tekst »skjulte reserver« skal indlæses eller indfortolkes i § 4, stk. 4, selvom bekendtgørelsen anvender ordene »beløb, der hidrører fra ....«, fordi EF forskriften har forrang. Det følger endvidere af »Protokol (vedhæftet kendelsen som bilag IV) om hensyntagen til skjulte reserver til delvis dækning af solvensmargen - anvendelse af 1. direktiv om samordning af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgangen til og udøvelse af direkte livsforsikringsvirksomhed af 5. marts 1979«, der er vedtaget af Konferencen af forsikringstilsynsmyndigheder i landene indenfor EØF, afsnit 2.4 - iøvrigt sammenholdt med tilsvarende regler for skadesforsikring - at der ikke foreligger en »skjult« reserve, dersom markedsværdien af de enkelte poster i henhold til særlige nationale retsforskrifter præsteres i en note til årsregnskabet. Det har endvidere støtte i »Forslag til 1. direktiv om livsforsikring« (vedhæftet kendelsen som bilag V) afsnit II, afd. B, omtalen af artikel 18 nederst, hvoraf fremgår, at de implicite bestanddele ikke står opført i regnskabet.
I skrivelsen af 30. august 1991 siges det videre bl.a.:
»Ifølge bekendtgørelse nr. 724 af 27. november 1989 om livsforsikringsselskabers og pensionskassers årsregnskaber, § 32, skal fast forrentede lån og værdipapirer ansættes til anskaffelsesprisen med tillæg af en matematisk beregnet konstant effektiv rente baseret på forkortelsen af restløbetiden. Ifølge § 33 kan andre værdipapirer ansættes til den på balancetidspuntet senest noterede officielle kurs. Om noterne bestemmes blandt andet i bekendtgørelsens § 54, at for de fleste kategorier af værdipapirer, herunder de i §§ 32 og 33 omhandlede, skal oplyses bogført værdi samt markedsværdi ved regnskabsårets begyndelse og udgang. ...
For såvidt egentlige skjulte reserver skulle foreligge, bestemmes utvetydigt i protokollatets afsnit 4.2. for værdipapirer, at de kan medregnes samt at svingninger i den børsnoterede kurs ikke har karakter af undtagelse. For kapitalinteresser i form af børsnoterede andele indeholder protokollatets afsnit 4.3.1. den samme regel.
Fra protokollatets indhold er herudover grund til at fremhæve afsnit 7, hvorefter tilsynsmyndighederne forpligter sig til at følge protokollatets principper, når de afgør, om der er skjulte reserver, som skal indregnes i solvensmargenen. Om den situation, at forsikringsvirksomheden udøves i et andet land end hjemlandet, bestemmes endog følgende:
»Derfor forekommer det ikke længere at være nødvendigt at kræve tilsynsmyndighedernes samtykke i hvert enkelt tilfælde som fastsat i det første samordningsdirektivs (skadesforsikringsdirektiv) artikel 16, stk. 1, 6. led. Tværtimod erklærer tilsynsmyndighederne sig allerede indforstået med, at de kompetente tilsynsmyndigheder i hjemlandet medregner skjulte reserver i solvensmarginen.«
Endelig skal nævnes, at alle myndigheder så vidt muligt skal anvende samme principper, således at samtlige selskaber i Det Europæiske Økonomiske Fællesskab behandles ens, jfr. protokollatets afsnit 1.2.
Finanstilsynet har ved den indklagede afgørelse ikke iagttaget protokollatets regler .... Dette er en yderligere styrkelse af grundlaget for den nedlagte principale påstand for hjemvisning til fornyet realitetsbehandling og den subsidiære påstand på imødekommelse af ansøgningen om at medregne de omhandlede merværdier. En korrekt behandling af ansøgningen vil være en simpel tilkendegivelse om, at sådan medregning kan ske uden ansøgning. ...
Kammeradvokatens indlæg af 24. juni 1991.
Klageren er uenig i den anførte fortolkning af det første livsforsikringsdirektiv, hvorefter Rådet skulle have truffet den afgørelse, at man ikke har villet harmonisere reglerne for medregning af skjulte reserver. Tværtimod fremgår af præamblens 7. betragtning, at det tilstræbes sikret, »at de påbudte forpligtelser fastsættes på grundlag af objektive kriterier...«. Endvidere er Konferencen for forsikringstilsynsmyndighederne i Det Europæiske Økonomiske Fællesskabs medlemsstater og dennes protokollat om de skjulte reserver netop udtryk for en harmonisering. ...
Det oplyses, at Finanstilsynet siden realrenteafgiftslovens gennemførelse har bestræbt sig for ikke at foretage nogen ændringer, der bevirker øget eller mindsket realrenteafgift. Det gøres gældende, at dette er et uvedkommende og dermed usagligt hensyn ved afgørelser truffet i henhold til solvensmarginbekendtgørelsens § 4, stk. 4.
Finanstilsynet påstår sig ude af stand til at vurdere om klagerens regnskaber er retvisende eller ej, såfremt de omhandlede merværdier medregnes. Konsekvensen heraf er, at bestemmelsen i det første livsforsikringsdirektivs artikel 18, stk. 3, litra c reelt ikke er implementeret i dansk ret og således ikke - jfr. den ovenfor nævnte henvisning til den som bilag 7 i uddrag fremlagte rapport - stillet til rådighed for selskaber, der ønsker at gøre brug deraf. Det gøres derfor endeligt gældende, at ligeledes dette er et uvedkommende og dermed usagligt hensyn....'
B.III. Kammeradvokatens indlæg af 23. oktober 1991 i anledning af klagerens indlæg af 30. august 1991.
I skrivelse af 23. oktober 1991 har kammeradvokaten, i anledning af klagernes indlæg af 30. august 1991, bemærket bl.a.:
»Det gøres imidlertid gældende, at de af modparten citerede EF-retlige regler ikke fører til det af modparten angivne resultat, og ikke kan påberåbes af klagerne på den måde, som klagerne gør det.
Herom bemærkes indledningsvis, at danskere - herunder klagerne - ikke kan påberåbe sig EF-direktiver alene med den begrundelse, at de danske gennemførelsesregler fører til et resultat, som er mere byrdefuldt for danske virksomheder end de regler, der er gennemført i andre lande. Diskrimineringsregler kan påberåbes af personer og selskaber i andre EF-lande overfor den danske stat, hvis staten forskelsbehandler selskaberne ud fra deres nationalitet, men kan ikke påberåbes af danske personer og selskaber overfor den danske stat, blot fordi danske regler er anderledes end udenlandske.
Formålet med livsforsikringsdirektivets artikel 18 fremgår af artikelens første stykke, som indeholder en regel om, at medlemsstaterne er forpligtede til at fastsætte regler om, at livsforsikringsselskaber skal have en tilstrækkelig solvensmargen. Resten af artikel 18 og de følgende artikler indeholder regler om solvensmargenens minimum og en række hertil hørende beregningsregler. Disse regler i direktivet fører ikke til nogen nøjagtig definition af den tilstrækkelige solvensmargen, men angiver en standard, der må betragtes som en minimumsstandard. De nøjagtige beregningsregler fastsættes i hver enkelt medlemsstat. Som eksempel herpå nævnes artikel 19, litra a), første resultat, der anvender præmiereserven som beregningsgrundlag. Af artikel 17, punkt 1, 2. afsnit fremgår, at beregningen af præmiereserven beror på pågældende medlemsstats regler.
Livsforsikringsdirektivets bestemmelse i artikel 18, stk. 3, angiver, at skjulte reserver kan medregnes i solvensmargenen »efter ansøgning og begrundelse«, »såfremt der gives godkendelse fra tilsynsmyndighederne«. Denne formulering markerer, at der skal være en begrundelse for selskabets ønske om at medtage skjulte reserver, og at tilsynsmyndigheden har mulighed for at undlade at give tilladelsen. I protokollen (bilag IV) side 224, under punkt 5), er det angivet, at man tilråder stor forsigtighed i forbindelse med hensyntagen til skjulte reserver. Det tilføjes, at for fleksible metoder vil underminere de strikte regler for udarbejdelse af status.
Protokollen (bilag IV) er ikke ligesom ... (bilag I) et rådsdirektiv. .... (bilag IV) er en aftale mellem forsikringstilsynsmyndighederne om dels en standardisering af proceduren for godkendelse af skjulte reserver, og dels - især - en aftale (jfr. protokollens punkt 7) om, at forsikringstilsynet i det land, hvor hovedsædet er beliggende, kan godkende skjulte reserver også med virkning for selskabets filialer i andre medlemslande, uden i det enkelte tilfælde at skulle indhente samtykke efter direktivets artikel 18, stk. 3, litra c). Protokollen (bilag IV) er ikke en harmonisering på samme måde som den harmonisering, der kan foretages i et direktiv. Men det er klart, at forudsætningen for, at tilsynsmyndigheden kan acceptere godkendelsen truffet af myndighederne i selskabets hjemland, er, at myndigheden administrerer dispensationsbestemmelsen med den foreskrevne store forsigtighed.
Med henvisning til det ovenfor anførte om protokollen (bilag IV), side 224, under 5) bemærkes, at Finanstilsynets standpunkt i sagen er begrundet netop i det sidste af det citerede, om at »for fleksible metoder vil underminere de strikte regler for udarbejdelse af status«.
Hertil skal tilføjes, at protokollen (bilag IV) er uden betydning i Danmark, således som forholdene er for tiden. Protokollen (bilag IV) omfatter den situation, at et livsforsikringsselskab med hovedsæde i et EF-land har filial i et andet EF-land. Der er ikke nogen udenlandske livsforsikringsselskaber i EF, der har filial i Danmark, og der er ikke nogen danske livsforsikringsselskaber, der har filial i andre EF-lande.
Formålet med direktivets regler er en harmonisering, der skal lette adgangen til at udøve livsforsikringsvirksomhed i andre medlemslande. Hensynet hertil varetages på det omhandlede punkt om reglerne om solvensmargen ved at forhindre konkurrence på mindre solide betingelser til skade for konkurrerende livsforsikringsselskaber og for forsikringstagerne. Man kan sige, at direktivets regel tilsigter at modvirke dumpingpolitik i medlemslandene, hvor dumping skal forstås som en konkurrenceforvridning baseret på underbuds-krav til selskabernes soliditet.
Livsforsikringsdirektivets omtvistede regel vedrørende skjulte reserver tager sigte på den situation, at selskabet efter regnskabsmæssige regler ikke kan vise de skjulte reserver i regnskabet. Dette kan bero på, at for eksempel visse aktiver skal optages til anskaffelsesværdi. Dersom selskabet efter de anvendte regnskabsregler ikke ville kunne opgøre den nødvendige solvensmargen, bevirker livsforsikringsdirektivets regel, at tilsynsmyndigheden kan give tilladelse til, at selskabet alligevel fortsætter sin virksomhed på basis af den opgjorte solvensmargen incl. den skjulte reserve.
Direktivet siger på dette punkt ikke noget om regnskabsreglerne, og hvis de i medlemsstaten gældende regnskabsregler tillader det, kan tilsynet uafhængigt af direktivet stille det krav til regnskaberne, at de ikke må indeholde skjulte reserver. En sådan regel er for eksempel for så vidt angår børsnoterede værdipapirer gældende for skadesforsikringsselskaber, jfr. bekendtgørelse om skadesforsikringsselskabers årsregnskaber, nr. 723 af 27. november 1989:
§ 30. Værdipapirer, der er genstand for offentlig kursnotering, ansættes til den på balancetidspunktet senest noterede officielle kurs.
Den tilsvarende regel for livsforsikringsselskaber siger »højst« nævnte kurs. Jeg henviser nærmere til min redegørelse herom i mit indlæg til Ankenævnet den 24. juni 1991. ...
Finanstilsynets afgørelse går ud på, at man stiller det krav, at årsregnskabet skal vise, at der er dækning for den nødvendige solvensmargen. Hjemlen til Finanstilsynets krav til årsregnskabet findes i LFV § 123.
Klagerne har ikke anført nogen begrundelse for, at man vil anvende forskellige principper ved opgørelsen af årsregnskabet og opgørelsen af solvensmargenen. Der henvises i det hele til de synspunkter, der tidligere er fremført fra Finanstilsynets side, herunder mit oplæg af 24. juni 1991.
Til klagernes indlæg af 30. august 1991 bemærkes endvidere følgende.
Side .. kommenterer klagerne mine oplysninger i mit indlæg af 24. juni 1991 om hensynet til realrenteafgiftsloven.
Det af mig anførte gik ud på at vise, at Finanstilsynet ved sin afgørelse ikke har taget usaglige fiskale hensyn i betragtning. Finanstilsynet har tværtimod bevidst undgået dette, ved at man har undladt at give en tilladelse, der ville ændre selskabets stilling i henseende til realrenteafgiftsloven i forhold til stillingen ved denne lovs ikrafttrædelse.'
B. IV. Klagernes afsluttende indlæg af 18. december 1991.
Klager har gjort følgende påstande gældende:
Principalt: Selskabernes ansøgning af 8. januar 1991 hjemvises til fornyet realitetsbehandling i Finanstilsynet.
Til støtte for den principale påstand har klagerne gjort gældende, at Finanstilsynet har medinddraget hensyn, som ikke følger af det retsgrundlag ansøgningen er baseret på. Tilsynet har tilgodeset fiskale hensyn, der er uvedkommende for det skøn, som det påhviler tilsynet at udøve efter § 4, stk. 4, i bekendtgørelse nr. 456 af 10. september 1981 om solvensmargin og kapitalgrundlag for livsforsikringsvirksomhed. Det skal ses i sammenhæng med, at Finanstilsynet heller ikke er berettiget til at indlægge, som forudsætning for at imødekomme begæringen, at afgørelsen i så fald måtte have et indhold, der gav alle forsikringsselskaber og pensionskasser mulighed for at kunne anvende markedsværdiprincippet ved opgørelsen af deres basiskapital uafhængig af de anvendte principper i årsregnskabet. Finanstilsynet har endvidere ikke fulgt den protokol af 5. marts 1979, vedtaget af Konferencen af forsikringstilsynsmyndigheder i landene inden for EØF, om hensyntagen til skjulte reserver til delvis dækning af solvensmargen ved anvendelse af 1. direktiv om samordning af de administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser om adgang til og udøvelse af direkte livsforsikringsvirksomhed. Hensynet til årsregnskabet er uvedkommende, i hvert fald når det må lægges til grund, at der ikke foreligger ens »skjulte reserve«, såfremt merværdien er optaget som note til regnskabet. Det bekræfter, at Finanstilsynet skøn hviler på bl.a. uvedkommende hensyn, og som sådan må tilsidesættes.
Subsidiært: Klagernes ansøgning af 8. januar 1991 imødekommes.
Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at betingelserne for at imødekomme klagernes ansøgning er opfyldt.
De klagende selskaber har endvidere i skrivelsen af 18. december 1991, som svar på Kammeradvokatens skrivelse af 23. oktober 1991, bemærket: »...
Det forekommer bemærkelsesværdigt, at indklagede frakender de EF-retlige regler, der med bindende virkning for medlemsstaterne regulerer harmoniseringen af kravene til opgørelse af basiskapital i livsforsikringsselskaber, national betydning.
Indklagedes hovedsynspunkt er, at der hvad angår den tilstrækkelige solvensmargen er tale om diskrimineringsregler eller minimumsstandarder, der alene kan påberåbes overfor den danske stat af de livsforsikringsselskaber, hvis hovedsæde i en medlemsstat dels måtte være placeret udenfor Danmark og som dels måtte etablere filial her i landet.
Dette hovedsynspunkt kan klagerne ikke tiltræde ligesom klagerne bestrider, at de danske regler skulle være anderledes eller kunne føre til andre resultater end i de øvrige medlemsstater.
Det fastholdes, at § 4, stk. 4, i bekendtgørelse nr. 456 af 10. september 1981 er udtryk for en direkte implementering af artikel 18, nr. 3, litra C, i det første livsforsikringsdirektiv. Og bevisbyrden for, at det danske regelsæt skulle være udtryk for en anden retstilstand end fastlagt i direktivet, påhviler det indklagede at løfte, hvilket ikke er sket.
Og det fastholdes, at den som .... (bilag IV) fremlagte protokol yderligere understøtter rigtigheden af klagernes principielle standpunkt, nemlig at merværdierne kan medregnes uden samtykke fra tilsynsmyndigheden med andelen af noteværdien ved opgørelsen af basiskapitalen.
Det kan for så vidt tiltrædes, at protokollens primære anvendelsesområde efter sin ordlyd vedrører grænseoverskridende filialdrift på livsforsikringsområdet i EF, men herfra kan der ikke modsætningsvis sluttes, at der kan accepteres en anden retstilstand, når det drejer sig om opgørelsen af basiskapitalen efter det nationale regelsæt for livsforsikringsselskaber uden filialer i de enkelte medlemslande. Det er selvsagt en forudsætning, at direktivets minimumsregler også iagttages af den enkelte medlemsstat ligesom det har formodningen imod sig, at fravigelser skal kunne indfortolkes i den nationale implementering, medmindre dette støttes af klare holdepunkter i regelsættet eller dets forarbejder.
Indklagedes argumentation fører til den konklusion, at livsforsikringsselskaber med filial i Danmark, men med hovedsæde i et andet EF-land, ikke skal indhente samtykke, når skjulte reserver medregnes i basiskapitalen, hvis det blot forudsætningsvis sikres af tilsynsmyndigheden i selskabets hjemland, at forsigtighedsprincippet værnes, hvorimod livsforsikringsselskaber, der alene driver virksomhed i Danmark, skal udelukkes fra den samme retsstilling, herunder dispensationsadgangen.
Det er efter klagernes opfattelse åbenbart, at det i realiteten er fiskale hensyn der begrunder denne konklusion.
Det bør ved bedømmelsen af indklagedes anbringender ydermere holdes for øje, at en af hovedpræmisserne i afslaget på klagernes ansøgning var, »...... at anvendelsen af markedsværdiprincippet ved opgørelsen af basiskapitalen bør forudsætte, at markedsværdiprincippet anvendes i årsregnskabet«.
Denne oprindelige delbegrundelse for afslaget på ansøgningen, som alene knytter sig til de anvendte regnskabsprincipper, tillægges således nu under skriftvekslingen for Erhvervsankenævnet en tilsyneladende stærkt reduceret betydning. ...
Det hævdedes af indklagede, at den eneste årsag til klagernes omtvivstede andragende er, at klagerne ønsker at mindske realrenteafgiften.
Hertil finder klagerne anledning til at bemærke, at klagerne har en fuldtud legitim kommerciel interesse i at forvalte forsikringstagernes midler bedst muligt. Endvidere har klagerne ganske betydelige principielle indvendinger imod den åbenbare diskrimination, som indklagedes fortolkning af EF-reglerne fører til for livsforsikringsselskaber, der driver virksomhed i Danmark....'
Sagen har været mundtligt forhandlet den 14. juni 1993. Parterne har i det væsentlige gentaget deres argumentation i det skriftlige grundlag.
Ankenævnet udtaler:
I medfør af § 123 i lov om forsikringsvirksomhed kap. 14, årsregnskab og koncernregnskab m.v., er der, jf. bekendtgørelse nr. 724 af 27. november 1989 om livsforsikringsselskabers og pensionskassers årsregnskaber §§ 32-44, fastsat bestemte retningslinier for værdiansættelse af investeringsaktiver i livsforsikringsselskabers årsregnskaber. Herefter skal f.eks. fastforrentede lån og værdipapirer i danske kroner ansættes til anskaffelsesprisen med tillæg af den værdiregulering, der ved konstant effektiv rente fremkommer som følge af forkortelsen af løbetiden. De herved fastsatte principper indgår tillige i grundlaget for beregning af selskabernes solvensmargen og basiskapital. Det følger af lov om forsikringsvirksomhed § 34, jf. § 4, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 456 af 10. september 1981 om solvensmargen og kapitalgrundlag for livsforsikringsvirksomhed. Der er således i lovgrundlaget for livsforsikringsvirksomhed fastlagt en principiel sammenhæng mellem årsregnskabets udvisende og principperne for beregning af et selskabs solvensmargen, henholdsvis basiskapital. Dette har betydning for den grundlæggende regel i § 120, stk. 2, i lov om forsikringsvirksomhed om, at årsregnskabet skal give et retvisende billede. Efter § 120, stk. 4, kan en fravigelse herfra alene ske som undtagelse i særlige tilfælde og med en udtrykkelig begrundelse i noterne, jf. også § 62 i bekendtgørelse nr. 724 fra 1989.
I medfør af § 4, stk. 4, i bekendtgørelse nr. 456/81 kan tilsynet tillade, at beløb, som hidrører fra undervurdering af aktiver eller overvurdering af passiver, medregnes i basiskapitalen. Bestemmelsen er en gennemførelse af art. 18, stk. 2, nr. 3, litra c, i 1. livsforsikringsdirektiv. Heraf fremgår, at »efter ansøgning og begrundelse fra foretagendet rettet til tilsynsmyndigheden«, og såfremt der gives godkendelse fra tilsynsmyndigheden, medregnes i solvensmargenen de skjulte reserver, der er opstået som følge af en for lav ansættelse af aktiver og en for høj ansættelse af passiver.
Det følger af det anførte, at § 4, stk. 4, er udtryk for en undtagelse fra de almindeligt gældende retningslinier, og at anvendelse af undtagelsesbestemmelsen forudsætter, at ansøgeren anfører en særlig begrundelse, som tilsynet finder at kunne tillægge tilstrækkelig betydning. Bestemmelsen indeholder således ikke nogen ubetinget ret for et selskab til at opnå tilladelsen.
Afgørelsen stadfæstes, da klageren ikke har anført nogen for selskabet særligt gældende begrundelse for ansøgningen om dispensation, da Finanstilsynets afslag på ansøgningen om dispensation - herunder henvisningen til sammenhængen mellem solvensmargen, basiskapital og årsregnskabets udvisende - er i overensstemmelse med de efter lov om forsikringsvirksomhed gældende retningslinier, og da det ikke findes godtgjort, at Finanstilsynet har lagt usaglige hensyn til grund, hvorved bemærkes at omkostningsbesparelser, herunder med hensyn til betaling af realrenteafgift, heller ikke er særlig for klageren.