Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1995/10069@1995-08-06/da

Indhold

1. Indledning

Bestyrelsen for K Andelskasse har den 21. juli 1994 klaget over Finanstilsynets vurdering af andelskassens engagementer i skrivelse af 26. juni 1994 (j.nr. FT 13010) og over, at Finanstilsynet ved denne skrivelse meddelte andelskassen, at tilsynet anså andelskassen for insolvent, og at tilsynet som følge heraf ville indgive og indgav konkursbegæring mod andelskassen den 27. juni 1994. Bestyrelsen har herunder navnlig klaget over, at Indskydergarantifonden ikke blev korrekt inddraget i de afsluttende forhandlinger med A Sparekasse om overtagelse af andelskassen, at Finanstilsynet ikke anvendte en mindre indgribende foranstaltning end indgivelse af konkursbegæring, at andelskassens bestyrelse ifølge bestyrelsen ikke forud for indgivelse af konkursbegæring fik og stadig ikke har fået udleveret Finanstilsynets rapport med resultatet af Finanstilsynets ekstraordinære undersøgelse af andelskassen den 21. juni - 23. juni 1994, at konkursbegæring blev indgivet før udløbet af klagefristen på 4 uger, at Finanstilsynet gav andelskassen mangelfuld klagevejledning på et møde den 26. juni 1994, og at Finanstilsynet på mødet den 26. juni 1994 gav urigtige oplysninger om bestyrelsesmedlemmernes adgang til dækning af Indskydergarantifonden.

Sagens omstændigheder:

Finanstilsynet har over for ankenævnet redegjort for sagen i en redegørelse af 1. september 1994. Af redegørelsen fremgår bl.a. :

» Baggrunden for den ekstraordinære undersøgelse.

Som følge af store tab og hensættelser i de seneste 4 år har Finanstilsynet med stigende bekymring fulgt andelskassen.

I forbindelse med undersøgelse af andelskassen i august 1993 opfordrede Finanstilsynet andelskassen til at søge fusion med et andet pengeinstitut. Andelskassen ønskede ikke at følge tilsynets opfordring.

Andelskassens årsregnskab for 1993 viste, at den ansvarlige kapital var faldet til ... tkr., hvilket var meget tæt på den minimumskapital, der gælder for andelskassen, og som andrager ... tkr.

Andelskassen blev herefter påny opfordret til at søge fusion med et andet pengeinstitut. Dette skete såvel under møde i Finanstilsynet i februar 1994 som ved skrivelse til andelskassen i maj 1994.

På grund af bl.a. store kurstab på obligationsbeholdningen i foråret 1994 kunne andelskassen ikke overholde solvenskravet, jf. bank- og sparekasselovens § 21, endvidere viste en opgørelse primo juni, at andelskassen for den forløbne del af 1994 havde et driftsunderskud i størrelsesordenen ... tkr., hvilket bragte den ansvarlige kapital under ovennævnte minimumskapital på ... tkr. Driftsunderskud er beregnet før tab og hensættelser på engagementer.

Da andelskassen således hverken opfyldte solvens- eller kapitalkravet i bank- og sparekasseloven, rettede andelskassen nu henvendelse til B med henblik på fusion.

B påbegyndte i begyndelsen af juni 1994 en gennemgang af alle betydende balance- og kapitalposter i andelskassen. Gennemgangen resulterede i, at B konstaterede et behov for merhensættelser til imødegåelse af tab på i alt ... tkr. Gennemgangen blev foretaget under den forudsætning, at andelskassen skulle fortsætte sin virksomhed (going concern).

B-rapporten blev efter aftale og i forståelse med andelskassens direktør tilstillet Finanstilsynet. Samtidig med fremsendelsen af rapporten meddelte B tilsynet, at man ikke ønskede at fortsætte fusionsforhandlingerne med andelskassen.

Finanstilsynets ekstraordinære undersøgelse af andelskassen.

Finanstilsynet modtog ovennævnte rapport den 20. juni 1994, og på baggrund af de modtagne oplysninger besluttede tilsynet omgående at foretage en ekstraordinær undersøgelse af andelskassen.

Undersøgelsen blev foretaget i perioden 21. juni - 23. juni 1994, og engagementsgennemgangen viste et merhensættelsesbehov på andelskassens udlån og garantidebitorer på ... tkr. Undersøgelsen blev foretaget efter Finanstilsynets sædvanlige principper - going concern - ved en afviklings-/konkurssituation må hensættelser/tab påregnes at blive væsentligt større.

Andelskassens ansvarlige kapital udgjorde primo 1994 ... tkr. Reduceret med førnævnte driftsunderskud ... tkr. og de konstaterede merhensættelser ... tkr. kunne andelskassens ansvarlige kapital opgøres til ... (negativt) tkr., andelskassen måtte herefter anses insolvent.

Finanstilsynet var således, jf. bank- og sparekasselovens § 47d, forpligtet til at indgive konkursbegæring mod andelskassen. ...

I forbindelse med at Finanstilsynet den 20. juni 1994 orienterede andelskassens direktør C om den ekstraordinære undersøgelse, oplyste tilsynet samtidig direktøren om, at såfremt tilsynets gennemgang viste samme tendens som B's, ville andelskassen ikke kunne fortsætte som selvstændigt pengeinstitut.

Andelskassen pegede herefter på A Sparekasse som en mulig fusionspartner, og efter direktør C's anmodning rettede Finanstilsynet henvendelse til A Sparekasse og forespurgte, hvorvidt sparekassen eventuelt var interesseret i en fusion/overtagelse. Da dette var tilfældet, planlagde sparekassen og andelskassen nærmere, hvorledes sparekassen sideløbende med Finanstilsynet skulle foretage en selvstændig gennemgang af andelskassen.

Direktør C blev i løbet af ugen orienteret om, at Finanstilsynets engagementsgennemgang viste et behov for væsentlige merhensættelser. Den 23. juni 1994 blev det meddelt direktør C, at Finanstilsynet havde set sig nødsaget til at anmode Indskydergarantifonden om at træde til med henblik på at vurdere, hvor stort et beløb fonden kunne bidrage med ved en fusionsløsning, idet dette var den eneste mulighed udover en konkurs. Indskydergarantifonden foretog en gennemgang af andelskassen den 24. juni 1994.

Efter § 1a i lov om en indskydergarantifond kan fonden medvirke til afvikling af et pengeinstitut. Fondens medvirken kan kun komme de almindelige kreditorer til gode. Fondens medvirken forudsætter derfor, at der er en underbalance i det nødstedte pengeinstitut.

Forløbet frem til konkursbegæringen.

A Sparekasse meddelte den 24. juni 1994, at man var interesseret i at overtage aktiver og passiver i andelskassen, dog undtaget andelskapitalen og efterstillet kapital, men at dette var på betingelse af, at sparekassen modtog et kontant beløb fra Indskydergarantifonden. (A Sparekasse forudsatte således også, at andelskassen var insolvent). Finanstilsynet satte herefter sparekassen og Indskydergarantifonden i forbindelse med hinanden.

Den 25. juni 1994 blev Finanstilsynet orienteret om, at det ikke var lykkedes for Indskydergarantifonden og A Sparekasse at blive enige. A Sparekasse var således ude af forhandlingerne. Indskydergarantifonden havde dog været indstillet på at yde et beløb, der dog ikke var tilstrækkeligt stort. Indskydergarantifondens undersøgelse havde således også resulteret i, at der var en underbalance i andelskassen. Indskydergarantifondens vurderingsprincip er baseret på en opgørelse af tabet i en realisationssituation.

Andelskassen havde i mellemtiden rettet henvendelse til advokat D fra advokatfirmaet E med henblik på bistand.

I løbet af lørdag den 25. juni 1994 blev Finanstilsynet kontaktet adskillige gange af advokat D på vegne andelskassen for at drøfte løsningsmuligheder og eventuelle fusionspartnere m.v., dog uden der blev fundet en løsning.

Det var tidligere aftalt, at der søndag den 26. juni 1994 skulle afholdes et møde i Y-by, hvor andelskassen og dennes repræsentanter, Finanstilsynet, eventuelle fusionspartnere samt eventuelt Indskydergarantifonden skulle være repræsenteret. Forud for mødet var det hensigten, at Finanstilsynet skulle orientere om undersøgelsens resultater (afsluttende møde) over for andelskassens ledelse, revisorer og advokat.

Sent lørdag den 25. juni 1994 blev mødet flyttet til advokatfirmaet E's lokaler i København. Ændringen skete efter henvendelse fra og på foranledning af andelskassens advokat D og blev begrundet med praktiske hensyn.

Da der på dette tidspunkt ikke var aktuelle fusionspartnere, havde Indskydergarantifonden meddelt, at man ikke fandt det nødvendigt at deltage i mødet, men at fonden med kort varsel ville kunne komme til stede, såfremt det blev nødvendigt.

Søndag den 26. juni 1994.

Søndag morgen meddelte A Sparekasse til Finanstilsynet, at den stadig var interesseret i en fusion. Finanstilsynet anmodede derfor sparekassen om at rette henvendelse dels til andelskassen dels til Indskydergarantifonden. Sparekassen rettede alene henvendelse til andelskassen, således at hverken Indskyder-garantifonden eller Finanstilsynet hørte mere til sparekassen i løbet af søndag formiddag.

Ved Finanstilsynets ankomst til det aftalte møde hos advokatfirmaet E den 26. juni 1994 viste det sig, at A Sparekasse var repræsenteret, idet sparekassen troede, at Indskydergarantifonden ville være repræsenteret.

Finanstilsynet opfordrede A Sparekasse til at rette henvendelse til Indskydergarantifonden for at drøfte mulighederne for at finde et beløb begge parter kunne være enige om.

A Sparekasse førte herefter flere telefoniske drøftelser med Indskydergarantifondens formand, dog uden at nå til et resultat.

Kl.15.40 gennemførte Finanstilsynet den planlagte orientering om undersøgelsens resultater i andelskassen.

I mødet deltog andelskassens bestyrelse, andelskassens direktør, andelskassens eksterne revisorer, andelskassens advokater, Finanstilsynet samt repræsentanter fra Kammeradvokaten.

I forbindelse med gennemgangen og under mødet udleverede Finanstilsynet skrivelse af 26. juni 1994 til andelskassens bestyrelsesformand... Med skrivelsen til andelskassen fulgte en skriftlig specifikation af de merhensættelser, som Finanstilsynet havde foretaget ved undersøgelsen.

Skrivelsen konkluderer undersøgelsens resultat og oplyser, at Finanstilsynet efter bank- og sparekasselovens § 47d skal indgive konkursbegæring, og indeholder klagevejledning, idet det specielt anføres, at der er mulighed for at skabe kontakt til Industri- og Samordningsministeriets Erhvervsankenævn også udenfor sædvanlig kontortid.

I forbindelse med udleveringen af skrivelsen gennemgik Finanstilsynet nøje klagevejledningen mundtligt, der blev især lagt vægt på at forklare, at en klage ikke havde opsættende virkning medmindre Erhvervsankenævnet besluttede dette. Derfor muligheden for at skabe kontakt til Erhvervsankenævnet også udenfor sædvanlig kontortid.

Herefter erklærede andelskassens bestyrelsesformand, at man måtte erkende, at andelskassen var insolvent, samt at man ikke ønskede at benytte sig af muligheden for at klage til Industri- og Samordningsministeriets Erhvervsankenævn.

Ingen af de øvrige repræsentanter for andelskassen havde kommentarer hertil.

Da det ca. kl. 01.00 den 27. juni 1994 måtte konstateres, at det ikke var muligt at finde en løsning, afholdt Finanstilsynet et møde med repræsentanterne for andelskassen, hvor det, som tidligere nævnt, blev oplyst, at Finanstilsynet herefter, jf. bank- og sparekasselovens § 47d, var forpligtet til at indgive konkursbegæring mod andelskassen. ...«

Som bilag til redegørelsen er til yderligere belysning af sagen bl. a. vedlagt kopi af tilsynets redegørelse til Folketingets Erhvervsudvalg af 7. juli 1994. Heraf fremgår det, at andelskassen gennem de senere år har haft underskud primært som følge af tab og hensættelser på dårlige engagementer. De seneste års overskud/underskud og tab og hensættelser havde ifølge redegørelsen været:

... (udeladt) ...

Da andelskassens egenkapital i årsregnskabet for 1993 var på ... mio. kr., havde andelskassen - fremgår det videre af redegørelsen til Erhvervsudvalget - således i de sidste 5 år på udlån tabt egenkapitalen næsten 5 gange. Følgerne af disse tab havde andelskassen hidtil undgået ved at forøge andelskapitalen samt ved at tegne supplerende indskudskapital. Det var som følge af disse tab, at Finanstilsynet havde fulgt andelskassen og undersøgt andelskassen i august 1993, jfr. ovenfor.

Af redegørelsen til Erhvervsudvalget fremgår også, at Indskydergarantifondens formand den 25. juni 1994 kl. ca. 15 telefonisk havde meddelt Finanstilsynet, at der ikke var grundlag for forhandlinger med A Sparekasse, idet garantifonden fandt, at afstanden mellem det beløb, som sparekassen ønskede, og det som fonden lovligt kunne give, var for stor. Dette meddelte fonden til sparekassen, og Finanstilsynet underrettede andelskassen.

Det fremgår endvidere af redegørelsen, at også Finanstilsynet havde skønnet over tabet for Indskydergarantifonden i en konkurs. Skønnet, der ifølge redegørelsen telefonisk blev meddelt fondens formand, var større end det krav, som A Sparekasse havde fremsat over for Indskydergarantifonden. Men tilsynet havde ikke foretaget en egentlig vurdering, og også dette var meddelt Indskydergarantifondens formand.

Den påklagede skrivelse af 26. juni 1994 m.v.

I den påklagede skrivelse af 26. juni 1994, som blev udleveret til andelskassen på det afsluttende møde samme dag, skrev Finanstilsynet:

»I perioden 21. juni 1994 - 23. juni 1994 har Finanstilsynet gennemført en ekstraordinær undersøgelse i andelskassen.

Gennemgangen viste et merhensættelsesbehov på andelskassens udlån og garantidebitorer på ... mio. kr.

Andelskassens resultat pr. 31. maj 1994 eksklusive hensættelser på udlån og garantidebitorer er opgjort til ... (negativt) tkr. heri indregnet kursreguleringer pr. 21. juni 1994 på ... (negativt) mio. kr.

Andelskassens ansvarlige kapital udgjorde primo 1994 ... mio. kr.

Efter reduktion med ovennævnte driftsresultat og konstateret merhensættelsesbehov kan andelskassens ansvarlige kapital opgøres til ... (negativt) mio. kr. og andelskassen må herefter anses for insolvent.

I bank- og sparekasselovens § 47d bestemmes, at Finanstilsynet skal indgive konkursbegæring, såfremt et institut bliver insolvent.

Som følge af andelskassens økonomiske situation vil Finanstilsynet i henhold til ovennævnte bestemmelse indgive konkursbegæring mod andelskassen den 27. juni 1994 om morgenen, medmindre der forinden er fundet en fusionsløsning.

Tilsynets afgørelse kan inden 4 uger indbringes for Industriministeriets Erhvervsankenævn... Kontakt til Erhvervsankenævnet udenfor sædvanlig kontortid kan skabes ved henvendelse til Finanstilsynet.«

Da der ikke inden om morgenen den 27. juni 1994 blev fundet en løsning, indgav Finanstilsynet konkursbegæring mod andelskassen til Retten i Z-by, der samme dag afsagde konkursdekret. Andelskassens bestyrelse kærede den 10. juli 1994 konkursdekretet til Vestre Landsret. Landsretten stadfæstede ved kendelse af 17. oktober 1994 skifterettens afgørelse med følgende begrundelse:

»Det er ikke under sagen bestridt af kærende (bestyrelsen for andelskassen), at Finanstilsynet med rette har pålagt kærende at foretage merhensættelser på ca. ... millioner kroner til imødegåelse af sandsynliggjorte tab, og at andelskassens egenkapital som følge heraf er negativ med ca. ... millioner kr. Det tiltrædes derfor, at andelskassen er anset for insolvent.

Klage til Erhvervsankenævnet har ikke i sig selv opsættende virkning. Den omstændighed, at fristen for klage over indkæredes (Finanstilsynets) beslutning om at indgive konkursbegæring ikke var udløbet, har derfor ikke været til hinder for, at skifteretten behandlede den indgivne konkursbegæring.

Indkærede har i konkursbegæringen anført, at en rekonstruktion af andelskassen må betragtes som udelukket, og det er ikke af de kærende her over for sandsynliggjort, at betingelserne for at udsætte afgørelsen om konkurs har været opfyldt. Der findes derfor ikke grundlag for at antage, at yderligere vejledning fra indkærede eller skifteretten kunne have ført til en sådan udsættelse.

Som følge af det anførte stadfæster landsretten den påkærede kendelse om konkurs.«

Klagen af 21. juli 1994 suppleret af skrivelser af 29. september 1994 og 4. februar 1995.

1. Klageren har i klageskrivelsen og en supplerende skrivelse af 29. september 1994 gjort gældende, at andelskassen ikke på tidspunktet for konkursbegæringens indgivelse var insolvent i konkurslovens forstand, fordi andelskassens egenkapital ikke var negativ. Dette må føre til, at »beslutningen om indgivelse af konkursbegæring ophæves«, og at »skønnet hvorved insolvens konstateres omgøres«. Til støtte herfor har klageren henvist til, at det er forkert, når Finanstilsynet, som det fremgår af skrivelsen af 26. juni 1994, fra andelskassens ansvarlige kapital fratrækker merhensættelsesbehovet på ... mio. kr. og derefter konstaterer, at andelskassen er insolvent. Det er forkert, fordi hensættelser ikke er det samme som tab, men blot udtryk for risiko for tab, som muligvis aldrig opstår. De hensættelser, som Finanstilsynet er kommet frem til, er efter klagerens opfattelse teoretiske og helt urealistiske og bygger ikke på kundekendskab.

2. Klageren har endvidere klaget over, at Indskydergarantifonden ikke blev korrekt inddraget i de afsluttende forhandlinger i København den 26. juni 1994. Forhandlingerne blev netop, ifølge klageren, ændret fra Y-by til København, fordi fonden ellers ikke kunne være repræsenteret. Under forhandlingerne blev det oplyst, at fondens formand befandt sig i sit sommerhus i Sverige. Efter klagerens opfattelse er det klart, at der under disse omstændigheder ikke kunne opnås noget resultat, selv om det burde have været muligt. »En sådan sag kan ikke forhandles over en telefon til et sommerhus i Sverige«. Fonden kunne være trådt til og have hjulpet en fusion med A Sparekasse igennem, fordi fonden kan bidrage med beløb, blot udgiften dertil ikke overstiger fondens udgift ved en konkurs. Klageren har i den forbindelse henvist til, at Finanstilsynet i redegørelsen af 7. juli 1994 til Folketingets Erhvervsudvalg udtalte, at Finanstilsynets skøn over tabet for Indskydergarantifonden i en konkurs var større end det krav, som A Sparekasse havde fremsat over for Indskydergarantifonden. Finanstilsynet havde således skønnet over tabet ved en konkurs, men enten er beløbets størrelse ikke - som oplyst af tilsynet, jfr. ovenfor - meddelt fondens formand, eller også er der sket en misforståelse. Disse forhold var, mener klageren, blevet afklaret, hvis fonden havde været repræsenteret under forhandlingerne, og konkursen kunne dermed have været undgået. Det er opfattelsen hos andelskassens bestyrelse, at forhandlingerne om fusion førtes på skrømt, hvilket ifølge klageren bestyrkes ved, at Indskydergarantifonden ikke var repræsenteret under forhandlingerne, og ved, at der allerede var aftalt retsmøde i skifteretten for afsigelse af konkursdekret.

3. Klageren er enig med Finanstilsynet i, at andelskassen ikke opfyldte solvenskravet i bank- og sparekasselovens § 21, men solvensbegrebet i bank- og sparekasseloven er ikke - påpeger klageren - det samme som i konkursloven. Klageren er også enig med tilsynet i, at der, fordi andelskassen ikke opfyldte solvenskravet i bank- og sparekasseloven, skulle findes en løsning f.eks. i form af fusion. Eller der skulle have været tilvejebragt ny indskudskapital, eller andelskassen skulle havde været afviklet på anden måde f.eks. ved likvidation, men indgivelse af konkursbegæring var unødvendig. Havde Finanstilsynet anset det for nødvendigt at få andelskassen lukket, kunne tilsynet have inddraget pengeinstituttilladelsen efter bank- og sparekasselovens § 43 eller anmeldt betalingsstandsning efter samme lovs § 46.

4. Desuden har klageren klaget over, at andelskassen ikke den 23. juni 1994 efter afslutningen af Finanstilsynets undersøgelse blev gjort bekendt med resultatet af undersøgelsen. Dette skete først den 26. juni 1994, men ifølge klageren - i modsætning til Finanstilsynet, jfr. ovenfor - har klageren aldrig modtaget rapporten med resultatet af den ekstraordinære undersøgelse udvisende de enkelte hensættelser.

5. Klageren har endvidere anført, at Finanstilsynet skulle have respekteret klagefristen på 4 uger, og derfor først kunne have indgivet konkursbegæring efter fristens udløb. Ved straks at indgive konkursbegæring har Finanstilsynet fjernet andelskassens lovbestemte adgang til at klage til Erhvervsankenævnet.

6. Der blev ifølge klageren givet mangelfuld klagevejledning af Finanstilsynet på mødet den 26. juni 1994, derved at tilsynet tilkendegav, at klage til Erhvervsankenævnet ikke havde opsættende virkning. Det blev ikke gjort klart, at Erhvervsankenævnet kunne have givet en klage opsættende virkning. Andelskassen har ikke på noget tidspunkt frafaldet at klage til ankenævnet.

7. Endelig har klageren anført, at Finanstilsynet på mødet den 26. juni 1994 oplyste, at andelskassens bestyrelsesmedlemmer ikke ville få dækning fra Indskyder-garantifonden for deres egne indskud men kun kunne få dividende i konkursboet. Denne oplysning er forkert, idet dækning kun er udelukket, hvis de pågældende bestyrelsesmedlemmer ejer 10 pct. eller mere af aktiekapital m.m., jf. lov om en indskydergarantifond § 2, stk. 2. Dette er langt fra tilfældet. Den urigtige oplysning har haft betydning for bestyrelsens beslutninger, idet man følte sig løbet over ende.

I skrivelse af 4. februar 1995 har klageren som svar på Finanstilsynets udtalelse af 18. januar 1995 (omtalt nedenfor) fastholdt sin forståelse af den nævnte bestemmelse, der ifølge klageren er i overensstemmelse både med bestemmelsens formulering - der står: »og«, ikke: »eller« - og med dens formål, nemlig at undtage ejerkredsene bag »vekselererbankerne« fra samfundets garanti. Klageren har yderligere henvist til, at klagerens fortolkning uimodsagt er forudsat i et indlæg under folketingsdebatten om loven, og til, at Finanstilsynets fortolkning ville medføre, at heller ikke offentligt udpegede eller lønmodtagervalgte bestyrelsesmedlemmer kunne få dækning af fonden. Klageren betvivler oplysningerne om, at tilsynets fortolkning er i overensstemmelse med fondens praksis. Formålet med at fremsætte udtalelsen på et sent tidspunkt under mødet må efter klagerens opfattelse have været at få konkursen gennemført, idet bestyrelsesmedlemmerne, når de får at vide, at de har mistet opsparing og indestående, ikke har midler til advokatassistance eller anden bistand.

I skrivelse af 18. august 1994 har klageren præciseret, at hele den afgåede bestyrelse står bag klagen.

Finanstilsynets redegørelse af 1. september 1994 suppleret af udtalelser af 8. november 1994 og 18. januar 1995.

1. Ud over at redegøre for sagen har Finanstilsynet i redegørelsen af 1. september 1994 og en supplerende udtalelse af 8. november 1994 fastholdt, at det var korrekt af tilsynet at indgive konkursbegæring. Finanstilsynet er enig med klageren i, at hensættelser ikke er det samme som konstaterede tab, men da hensættelser er udtryk for en sandsynliggjort risiko for tab, skal der ske udgiftsførsel heraf. Tilsynet har herved henvist til bank- og sparekasselovens § 32 og Finanstilsynets regnskabsbekendtgørelse af 14. januar 1993 § 67, stk. 3. Klagerens anbringende om, at hensættelser ikke kan føre til insolvens, beror derfor på en misforståelse af de regnskabsregler, der gælder for pengeinstitutter. Finanstilsynet har endvidere henvist til, at andelskassen er gennemgået af B, A Sparekasse og Indskydergarantifonden, der alle i lighed med Finanstilsynet er nået til det resultat, at kassen har en underbalance af en væsentlig størrelse, samt til, at Vestre Landsret i kendelsen af 17. oktober 1994 stadfæstede konkursen.

2. Vedrørende forhandlingerne med Indskydergarantifonden har tilsynet i den supplerende udtalelse af 8. november 1994 anført:

»Det er fortsat Finanstilsynets opfattelse, at flytningen af mødet søndag den 26. juni 1994 til advokatfirmaet E's lokaler i København alene skete efter anmodning fra andelskassens advokat D. Tilsynet var enig i beslutningen.

På tidspunktet for ændringen var der ingen aktuelle fusionspartnere, hvorfor Indskydergarantifonden havde besluttet ikke at deltage i mødet, men ville kunne komme tilstede, såfremt det blev nødvendigt.

Da repræsentanter fra A Sparekasse - uventet for såvel Finanstilsynet som Indskydergarantifonden - kom til København søndag den 26. juni 1994 blev der skaffet kontakt mellem sparekassen og Indskydergarantifonden.

Finanstilsynet hverken kan eller skal træffe beslutning, om Indskyder-garantifonden skal være tilstede respektive medvirke ved forhandlingerne mellem de involverede pengeinstitutter. Finanstilsynet formidler alene kontakten til Indskydergarantifonden, hvorefter det er op til de involverede parter at aftale det videre forløb. Dette skete også i den aktuelle situation.

Afgørende for Finanstilsynet var, at tilsynet da man indgav konkurs-begæringen, af såvel sparekassen som Indskydergarantifonden havde fået oplyst, at der ikke kunne opnås en aftale mellem parterne.

Indskydergarantifondens skøn over, hvor stort et beløb den kunne forsvare at tilføre i forbindelse med en afvikling af andelskassen, kan Finanstilsynet ikke kommentere.«

3. Finanstilsynet har i redegørelsen anført, at tilsynet efter bank- og sparekasselovens § 47 d er forpligtet til at indgive konkursbegæring, når det konstateres, at et pengeinstitut er insolvent.

4. Om den orientering, som andelskassens bestyrelse har fået om undersøgelsens forløb og resultat, har Finanstilsynet henvist til, at iværksættelsen af undersøgelsen er sket efter aftale og i forståelse med kassens daglige ledelse ved direktør C. Tilsynet kan ikke udtale sig om, hvorvidt og i hvilket omfang denne har orienteret bestyrelsen. Efter afslutningen af undersøgelsen blev den på sædvanlig måde gennemgået med bestyrelsen på mødet den 26. juni 1994, og en skriftlig specifikation af de merhensættelser, som tilsynet havde foretaget, blev på mødet udleveret til bestyrelsens formand.

5. Med hensyn til spørgsmålet, om Finanstilsynet kunne indgive konkursbegæring inden klagefristens udløb, eller om tilsynet derved fjernede andelskassens mulighed for at klage, har tilsynet henvist til et indlæg fra Kammeradvokaten af 12. juli 1994 i kæresagen ved Vestre Landsret. Her bestrides det, at muligheden for at klage var fjernet, idet det fortsat stod andelskassen frit for at klage. Ifølge Kammeradvokatens indlæg er konsekvenserne af afsigelse af konkursdekret, uden at betingelserne herfor er opfyldt, reguleret i konkurslovens § 28.

6. Med hensyn til den klagevejledning, som tilsynet gav på mødet den 26. juni 1994, har Finanstilsynet fastholdt, at andelskassen fik en skriftlig klagevejledning, at den normale skriftlige klagevejledning var udvidet, idet tilsynet gjorde opmærksom på muligheden for at skabe kontakt til ankenævnet uden for normal kontortid, og at tilsynet på mødet gav en yderligere mundtlig vejledning over for såvel andelskassens ledelse og revision som dens advokater. I orienteringen blev det fremhævet, at spørgsmålet om at give Finanstilsynets afgørelse opsættende virkning henhørte under ankenævnets afgørelse. Andelskassens bestyrelsesformand oplyste, at andelskassen ikke ville anke, og at andelskassen ikke ønskede at benytte sig af tilsynets tilbud om at skabe kontakt til Erhvervsankenævnet. Heller ikke de øvrige tilstedeværende repræsentanter for andelskassen fremsatte et sådant ønske.

7. Særlig vedrørende de oplysninger, som tilsynet gav på samme møde om bestyrelsesmedlemmernes mulighed for at få deres egne indskud dækket af Indskydergarantifonden, har Finanstilsynet i en supplerende udtalelse af 18. januar 1995 afvist, at tilsynets oplysninger var urigtige. Bestemmelsen i lov om en indskydergarantifond § 2, stk. 2, må såvel efter sin ordlyd som efter sit formål forstås således, at et pengeinstituts direktører og bestyrelsesmedlemmer er afskåret fra dækning fra fonden, uanset størrelsen af den aktie-, garanti- eller andelskapital, de måtte eje. Indskydergarantifondens praksis er i overensstemmelse hermed.

Ankenævnet udtaler:

Om ankenævnets kompetence:

Efter bank- og sparekasselovens § 52 b, jf. § 1, stk. 1, i loven om Erhvervsankenævnet (lov nr. 858 af 23. december 1987), kan »afgørelser« truffet af Finanstilsynet indbringes for Erhvervsankenævnet. Begrebet »afgørelse« er ikke defineret i de nævnte love. I den forvaltningsretlige litteratur defineres en afgørelse traditionelt som en udtalelse fra en forvaltningsmyndighed, der går ud på at fastslå,

hvad der er eller skal være ret i et foreliggende tilfælde.

Finanstilsynets beslutning om at indgive konkursbegæring kan ikke anses for en afgørelse i den forstand, at der ved en sådan beslutning fastslås, hvad der er eller skal være ret. Med en beslutning om indgivelse af konkursbegæring er der for så vidt blot truffet bestemmelse om udførelse af en bestemt faktisk handling, nemlig indgivelsen af konkursbegæring til domstolene, hvis opgave det herefter er at afgøre, hvad der er eller skal være ret på dette punkt.

Finanstilsynets beslutning om indgivelse af konkursbegæring er baseret på en undersøgelse af andelskassens forhold, hvorunder Finanstilsynet har konstateret et merhensættelsesbehov på ... mio. kr. En konstatering af et merhensættelsesbehov som grundlag for en beslutning om foretagelse af den faktiske handling at indgive konkursbegæring til domstolene kan ikke anses for en afgørelse i den forstand, at den i sig selv går ud på at fastslå, hvad der er eller skal være ret, men indgår i domstolenes grundlag for en afgørelse heraf.

Ankenævnet finder ikke desto mindre at være beføjet til at behandle klagen. Finanstilsynets opgørelse af et merhensættelsesbehov må antages i sig selv at have sådanne virkninger for et pengeinstitut, uanset om Finanstilsynet i den anledning har givet pengeinstituttet konkrete påbud, at denne opgørelse i almindelighed må anses for en afgørelse, som ankenævnet kan tage stilling til. Finanstilsynets konstatering af et merhensættelsesbehov giver Finanstilsynet adgang til at give pengeinstituttet en række påbud, jf. f.eks. bank- og sparekasselovens § 21, stk. 3, og § 43, stk. 2. Sådanne påbud er utvivlsomt afgørelser omfattet af klageadgangen. En sag af den foreliggende karakter bør derfor af Finanstilsynet behandles som en afgørelsessag, også selv om den kan munde ud og er mundet ud i en beslutning om indgivelse af konkursbegæring. Ankenævnet er opmærksom på, at nævnets kompetence er forudsat i ankenævnets kendelse af 2. marts 1994 i sagen ... banken A/S mod Finanstilsynet (j.nr. 92-14.135) og af Det tværministerielle kontaktudvalg vedr. det finansielle marked i rapporten Den danske pengeinstitutsektor, Økonomiministeriet 1994, s. 149 f. Ankenævnets prøvelse må imidlertid koncentreres om en bedømmelse af Finanstilsynets sagsbehandling og grundlaget for Finanstilsynets dispositioner, eftersom ankenævnet ikke har beføjelse til at efterprøve det af domstolene afsagte konkursdekret.

Om de enkelte klagepunkter:

1. Efter bank- og sparekasselovens § 32, stk. 1, nr. 3 b, skal værdiansættelsen i et pengeinstituts årsregnskab ske under hensyn til »alle forudselige risici«. Ifølge Finanstilsynets regnskabsbekendtgørelse af 14. januar 1993 § 67, stk. 3, skal afskrivninger og hensættelser »ikke alene ske for så vidt angår konstaterede, men også for sandsynliggjorte tab.« Ankenævnet er derfor enig med Finanstilsynet i, at der ved bedømmelsen af, om andelskassen er insolvent, ikke kun skal medtages de faktisk lidte tab, men også de nødvendige hensættelser til imødegåelse af tab, der må forudses som sandsynlige.

Finanstilsynet har ved sin undersøgelse i andelskassen den 21. - 23. juni 1994 konstateret et behov for yderligere hensættelser på udlån og garantidebitorer på ... mio. kr. Som konsekvens af disse hensættelser anså Finanstilsynet andelskassens ansvarlige kapital for negativ og andelskassen for insolvent. Andelskassens økonomiske forhold er endvidere gennemgået af B, A Sparekasse og Indskydergarantifonden, der alle i lighed med Finanstilsynet har fundet, at andelskassen havde en betydelig underbalance. Som det fremgår af Vestre landsrets kendelse, har andelskassens bestyrelse hverken over for skifteretten eller under kæremålet til landsretten fremsat indsigelser imod Finanstilsynets opgørelse af behovet for yderligere hensættelser. Landsretten har i sin kendelse tiltrådt, at andelskassen er anset for insolvent, og har stadfæstet skifterettens konkursdekret. Over for ankenævnet har klageren helt generelt udtalt, at Finanstilsynets hensættelser er teoretiske og urealistiske og ikke bygger på noget kundekendskab, men klageren har ikke fremsat konkret kritik af Finanstilsynets hensættelser. På denne baggrund har ankenævnet ikke fundet anledning til at gennemgå de enkelte hensættelser eller Finanstilsynets vurderinger af andelskassens økonomi iøvrigt.

Ankenævnet finder herefter ikke grundlag for at kritisere eller tilsidesætte Finanstilsynets vurdering af andelskassens merhensættelsesbehov, underbalance og insolvens.

2. Med hensyn til forløbet af forhandlingerne med Indskydergarantifonden bemærkes, at Indskydergarantifonden ikke er omfattet af ankenævnets kompetence, og at ankenævnet derfor ikke kan tage stilling til garantifondens dispositioner og vurderinger. Ankenævnet kan kun tage stilling til Finanstilsynets beslutninger, herunder om Finanstilsynet havde sikret sig, at mulighederne for ved garantifondens medvirken at undgå en konkurs var tilstrækkeligt undersøgt, forinden tilsynet traf beslutning om at indgive konkursbegæring.

§ 1 a i lov om en indskydergarantifond, der giver fonden mulighed for at medvirke til afvikling af et pengeinstitut ved at tilføre midler og stille garantier, blev indført ved lov nr. 1090 af 22. december 1993, der trådte i kraft den 1. januar 1994. Den foreliggende sag er det første tilfælde, hvor der blev spørgsmål om at anvende denne bestemmelse. Ankenævnet finder, at begivenhedsforløbet viser, at der er behov for at få samarbejdsrutinerne mellem Finanstilsynet og Indskydergarantifonden nærmere fastlagt, herunder i hvilket omfang repræsentanter for Indskydergarantifonden skal deltage i eventuelle møder. Der er endvidere behov for, at relevante oplysninger gives skriftligt, og at relevante punkter under forhandlingerne nedfældes skriftligt. I den foreliggende sag ville det således efter ankenævnets opfattelse blandt andet have været hensigtsmæssigt, at det forinden mødet den 26. juni skriftligt til alle implicerede var oplyst, hvem der ville deltage i mødet, og at Indskydergarantifonden skriftligt havde fået oplyst, hvad Finanstilsynet havde skønnet Fondens tab ved konkurs til. Ankenævnet er opmærksom på, at forhandlingerne i forbindelse med et pengeinstituts sammenbrud nødvendigvis må foregå under et betydeligt tidspres og ofte uden for normal kontortid. Efter ankenævnets opfattelse må det alligevel ved anvendelse af moderne teknologi være muligt i vidt omfang at anvende skriftlighed.

Ankenævnet er bekendt med, at Industri- og Samordningsministeriet (nu: Erhvervsministeriet) den 10. august 1994 har udfærdiget en instruks til Finanstilsynet vedrørende forhandlinger om anvendelse af § 1 a i lov om en indskydergarantifond. Af instruksen fremgår, at alle relevante vurderinger og oplysninger fra Finanstilsynet i en situation, hvor der på tilsynets initiativ forhandles om afvikling af et nødlidende pengeinstitut, skal oplyses skriftligt over for Indskydergarantifonden. Finanstilsynet skal endvidere ifølge instruksen tilstræbe, at Indskydergarantifonden og andre parter også giver oplysning m.v. til Finanstilsynet i skriftlig form. Det er iøvrigt oplyst, at der forhandles mellem Finanstilsynet og Indskydergarantifonden om fastlæggelse af rutiner for samarbejdet. Erhvervsministeren har endvidere den 25. januar 1995 i Folketinget fremsat forslag til ændring af lov om en indskydergarantifond, bank- og sparekasseloven m.m. (Lovforslag nr. L 160). Ifølge forslaget vil der i lov om en indskydergarantifond § 2, stk. 4, blive indsat en hjemmel for erhvervsministeren til at fastsætte bestemmelser vedrørende samarbejdet mellem Finanstilsynet og Indskydergarantifonden. De behov, der er nævnt i det foregående afsnit, kan således forventes at ville blive dækket. (* 1) Se nu lov nr. 367 af 14. juni 1995 og bekendtgørelse nr. 755 af 15. september 1995.(slut på note)

2.A. I tilslutning til det under punkt 2. anførte udtaler det sagkyndige medlem af ankenævnet Børge Dahl følgende:

Som anført i sagsfremstillingen foran er det i bilaget til den redegørelse,som Finanstilsynet den 1. september 1994 har afgivet til ankenævnet i anledning af klagen, fremstillet som et faktum, at Finanstilsynet skulle have skønnet over Indskydergarantifondens tab ved konkurs og telefonisk meddelt dette skøn til Indskydergarantifondens formand. I Industri- og samordningsministerens skrivelse til Folketingets Erhvervsudvalg af 5. august 1994, hvortil der henvises i Industri- og samordningsministeriets instruks til Finanstilsynet af 10. august 1994 vedrørende forhandlinger om anvendelse af § 1 a i lov om en indskydergarantifond, hedder det imidlertid:

»I forbindelse med konkursen i K Andelskasse er der nogle uoverensstemmelser mellem Indskydergarantifondens og Finanstilsynets oplysninger.

Uoverensstemmelserne drejer sig om to telefonsamtaler mellem Indskydergarantifonden og Finanstilsynet - en samtale lørdag den 25. juni 1994 kl. 15.00 og en samtale lørdag aften.

For at afklare disse uoverensstemmelser har jeg bedt Finanstilsynet og Indskydergarantifonden om at fremkomme med en uddybende redegørelse.

Jeg har nu modtaget en redegørelse, som vedlægges som bilag til Erhvervsudvalgets orientering...«

Den nævnte redegørelse af 5. august 1994 er sålydende:

»Vedrørende K Andelskasse

Den 3. august 1994 blev der afholdt møde mellem Indskydergarantifonden, Finanstilsynet og Industri- og Samordningsministeriet. På mødet blev der taget udgangspunkt i de drøftelser, Finanstilsynet og Indskydergarantifonden havde lørdag den 25. juni 1994.

Lørdag den 25. juni 1994, kl. 15.00 ringede formanden for Indskyder-garantifonden til vedkommende vicedirektør i Finanstilsynet. Efter Indskydergarantifondens opfattelse var formålet med samtalen at sammenholde hensættelserne på K Andelskasses udlånsengagementer, beregnet af Fondens egne kreditsagkyndige, med hensættelserne opgjort af Finanstilsynet. Det var Finanstilsynets indtryk, at formålet med telefonsamtalen var at orientere om Indskydergarantifondens overvejelser vedrørende A Sparekasses krav for at overtage Andelskassen.

Fonden fik under denne samtale oplyst de af Tilsynet beregnede hensættelser i en going-concern (... mio.kr.). Tilsynet mener endvidere, at underbalancen på ... mio. kr. som going-concern ligeledes blev oplyst.

Under samtalen blev endvidere et tocifret millionbeløb nævnt. Dette beløb blev ifølge Fondens formand meddelt som de af Tilsynet beregnede hensættelser i en non-going-concern situation. Denne oplysning blev umiddelbart efter telefonsamtalen af Fondens formand videregivet til Fondens bestyrelse.

Ifølge Fondens formand meddelte han Tilsynet, at størrelsen af de af Fondens kreditsagkyndige beregnede hensættelser i en konkurssituation var en smule lavere, end de af Tilsynet beregnede non-going-concern hensættelser.

Ifølge Finanstilsynets vicedirektør blev beløbet oplyst som den af Tilsynet beregnede underbalance i Andelskassen i en non-going situation, før nedskrivninger på andre aktiver, afviklings- og boomkostninger. Forskellen mellem underbalancen i en going-concern og underbalancen i en non-going-concern svarer til merhensættelserne i en konkurssituation, hvis der bortses fra nedskrivning på andre aktiver, afviklings- og boomkostninger. Til forklaring af de to betegnelser har Finanstilsynet efterfølgende udarbejdet vedlagte bilag.

I relation til de nævnte hensættelser oplyste Finanstilsynet på mødet den 3. august 1994, at de var fastlagt allerede torsdag aften som led i inspektionen af K Andelskasse, og at de udgjorde et væsentligt større beløb, end det nævnte tocifrede millionbeløb.

Fondens formand gjorde endvidere Finanstilsynets vicedirektør bekendt med den omtrentlige størrelse af det af Fonden beregnede tab ved en konkurs. Fordelingen mellem hensættelser på engagementer og boomkostninger blev ikke oplyst eller drøftet.

Under telefonsamtalen kl. 15.00 oplyste formanden for Fonden, at Sparekassens krav ikke forekom acceptabelt og lå langt fra det, som Fonden kunne betale.

Efter denne samtale var det formandens opfattelse, at Fondens og Finanstilsynets hensættelser i en konkurssituation tilnærmelsesvis var ens, og Finanstilsynets vicedirektør fandt, at Fonden nu var i besiddelse af Tilsynets talmateriale.

Indholdet af telefonsamtalen dannede endvidere grundlag for Fondens bestyrelses konstatering af, at en beregning af Fondens skønnede tab ved konkurs, foretaget på grundlag af Tilsynets vurdering af udlånsengagementernes værdi, ville føre til nogenlunde samme resultat som Fondens egen beregning. På den anden side var Tilsynet overbevist om, at man havde forklaret, hvilken underbalance og dermed hensættelsesbeløb, Tilsynet havde beregnet i en non-going situation.

Efter bestyrelsens konstatering ringede formanden for Fonden kl. ca. 15.45 påny til Finanstilsynet og meddelte, at Fonden ikke kunne forhandle videre med A Sparekasse på grundlag af det af Sparekassen fremsatte krav.

Finanstilsynet havde forståelse for Indskydergarantifondens synspunkt, idet Sparekassens tilbud også syntes for højt i forhold til de tal, som Tilsynet havde.

I forbindelse med en telefonisk drøftelse senere lørdag den 25. juni mellem Finanstilsynets vicedirektør og Indskydergarantifondens formand om et andet pengeinstituts eventuelle interesse i at overtage Andelskassen, mener Tilsynet, at det beløb, som Tilsynet havde skønnet som Indskydergarantifondens tab i en konkurssituation, blev oplyst. Dette skøn var udarbejdet af Finanstilsynet efter telefonsamtalerne om eftermiddagen. Der var alene tale om et skøn, idet Finanstilsynet ikke har til opgave at beregne dividendeprocenten. Fondens formand mener ikke, at have fået oplyst et sådant tal.

Formanden for Indskydergarantifonden henviste på mødet den 3. august 1994 til, at Fonden under møder i foråret 1994 med Finanstilsynet og Industri- og Samordningsministeriet havde tilkendegivet, at det for Indskydergarantifonden er væsentligt, at al information af relevans for Fondens vurdering af eventuel medvirken til en afvikling inddrages i Fondens arbejde, herunder ikke mindst den indsigt i såvel det nødlidende som det eventuelt overtagende institut, som Finanstilsynet besidder.

Det er Fondens agt, at man i den plan for Fondens beredskab ved afvikling af et pengeinstitut, som Fonden løbende har drøftet med Tilsynet i løbet af 1994, understreger, at udveksling af information skal ske med størst mulig sikkerhed. Dette kan bl.a. sikres ved i videst muligt omfang at forudsætte skriftlig kommunikation mellem Fonden, Tilsynet, det nødlidende og det overtagende institut.

Bilag: Taleksempel for pengeinstitut X: Kapital 10 mio.kr. Hensættelse i going-concern -30 mio.kr. Kapital i going-concern -20 mio.kr. Yderligere tab og hensættelser ved konkurs -40 mio.kr. Underbalance før nedskrivning på andre aktiver, afviklings- og boomkostninger -60 mio.kr.

Eksemplet viser, at hvis instituttet fortsætter med at eksistere som selvstændigt institut, må der hensættes 30 mio.kr., hvilket medfører, at kapitalen er -20 mio.kr. Hvis instituttet går konkurs, må der påregnes et yderligere tab på 40 mio.kr.

Eksemplet viser endvidere, at de samlede hensættelser i konkurssituationen er 70 mio.kr. (30 + 40), mens underbalancen er 60 mio.kr. (20 + 40).«

På denne baggrund må det lægges til grund, at Indskydergarantifonden ikke har fået en kopi af den af Finanstilsynet torsdag den 23. juni 1994 om aftenen fastlagte størrelse af non-going-concern-hensættelserne, men at Indskydergarantifonden mener at have fået dette tal oplyst i form af et tocifret millionbeløb under telefonsamtalen lørdag den 25. juni 1994 kl. 15.00, mens Finanstilsynet mener, at det tocifrede millionbeløb under telefonsamtalen blev nævnt som den af Tilsynet beregnede underbalance i Andelskassen i en non-going situation. Det må endvidere lægges til grund, at Finanstilsynet efter telefonsamtalerne med Indskydergarantifonden lørdag eftermiddag udarbejdede et skøn over Indskydergarantifondens tab i en konkurssituation, og at Finanstilsynet ikke tilstillede Indskydergarantifonden en kopi af denne beregning, men at størrelsen af dette tal efter Finanstilsynets formening blev oplyst Fonden under en telefonsamtale lørdag aften, mens Indskydergarantifonden ikke mener at have fået oplyst et sådant tal.

Det hedder i forarbejderne til § 1 a i lov om en indskydergarantifond, at »Fonden vil på grund af tidspres i vidt omfang være henvist til at gøre brug af de vurderinger og oplysninger, som bl.a. Finanstilsynet ... er i besiddelse af«. Det har derfor været Finanstilsynets pligt, i hvert fald på begæring, at meddele Indskydergarantifonden alle relevante oplysninger af betydning for Indskydergarantifondens stillingtagen til, hvilket beløb Indskydergarantifonden ville kunne gå ind med. Der foreligger ikke dokumentation for, at Indskydergarantifonden har fået klar besked om Finanstilsynets beregning af non-going-concern-hensættelsernes størrelse og det af Finanstilsynet foretagne skøn over tabet ved konkurs. Samtidig burde Finanstilsynets centrale opgave og rolle i begivenhedsforløbet, og det forhold, at Finanstilsynet opfattede situationen således, at A Sparekasse forlangte et mindre beløb af Fonden end det af Finanstilsynet skønnede tab ved konkurs, have fået Finanstilsynet til særligt at sikre, at der ikke forelå nogen misforståelse.

Det henstår imidlertid som helt usikkert, hvilken betydning for Indskydergarantifondens stillingtagen det ville have haft, om Indskydergarantifonden havde fået dokumenterbar, klar besked om Finanstilsynets beregning af non-going-concern-hensættelsernes størrelse og det af Finanstilsynet foretagne skøn over tabet ved konkurs, hvorved bemærkes, at Indskydergarantifonden alene søgte telefonisk information fra Finanstilsynet og i øvrigt havde gennemført egne beregninger heraf baseret på en selvstændig undersøgelse af Andelskassens forhold.

(Børge Dahls tilføjelse slut)

3. Efter bank- og sparekasselovens § 47 d har Finanstilsynet pligt til at indgive konkursbegæring, når det konstateres, at et pengeinstitut er insolvent. Efter ankenævnets opfattelse påhviler der imidlertid samtidig tilsynet en pligt til at påse, at et så alvorligt skridt ikke tages, før det med fornøden sikkerhed kan udelukkes, at der er andre muligheder for en afvikling af pengeinstituttet, herunder ved en fusion, eventuelt med deltagelse af Indskydergarantifonden. Ankenævnet må dog i denne forbindelse understrege, at det primære ansvar for, at et pengeinstitut drives forsvarligt, og at instituttet afvikles på en forsvarlig måde, hvis det ikke kan drives videre, påhviler pengeinstituttets bestyrelse.

Efter de foran gengivne oplysninger om andelskassens økonomi, herunder at den i flere år var drevet med underskud og nu var insolvent med en betydelig underbalance, kan ankenævnet tiltræde Finanstilsynets vurdering, hvorefter det var nødvendigt at sikre, at andelskassen ikke åbnede den 27. juni 1994. Når yderligere henses til situationen, som den faktisk forelå natten til den 27. juni 1994, herunder resultatet af de førte forhandlinger om fusion, finder ankenævnet, uanset det under punkt 2 anførte om behovet for skriftlighed og faste samarbejdsrutiner, ikke grundlag for at tilsidesætte Finanstilsynets beslutning om at indgive konkursbegæring mod andelskassen den 27. juni 1994 om morgenen, medmindre der forinden var fundet en fusionsløsning, eftersom de direkte forhandlingsparter på det tidspunkt havde meddelt Finanstilsynet, at forhandlingerne ikke førte frem.

4. Klageren har endvidere gjort gældende, at man ikke har fået udleveret Finanstilsynets rapport om undersøgelsen i andelskassen. Finanstilsynet har oplyst, at resultatet af undersøgelsen på sædvanlig måde blev gennemgået med andelskassens daglige ledelse og på mødet den 26. juni 1994 med bestyrelsen, og at en skriftlig specifikation af de merhensættelser, som tilsynet havde foretaget, blev udleveret til bestyrelsens formand i forbindelse hermed. Som sagen foreligger oplyst, finder ankenævnet ikke grundlag for at antage, at rapporten ikke er blevet udleveret til klageren. Ankenævnet skal dog bemærke, at uoverensstemmelse med hensyn til, om, hvornår og til hvem et så afgørende dokument er overgivet, bør søges undgået ved skriftlig fiksering.

5. Efter § 6 i loven om Erhvervsankenævnet har en klage til ankenævnet ikke opsættende virkning (medmindre dette er fastsat i anden lovgivning, hvilket ikke er tilfældet efter bank- og sparekasseloven). Ankenævnet kan dog efter samme paragraf bestemme, at en klage skal tillægges opsættende virkning, hvor særlige grunde taler for det. Da en klage til ankenævnet således ikke i sig selv har opsættende virkning, kan selve det forhold, at der består en klageadgang, så meget desto mindre medføre, at vedkommende myndighed skal afvente klagefristens udløb, forinden en beslutning iværksættes. Ankenævnet er derfor enig med Finanstilsynet i, at konkursbegæring kunne indgives til skifteretten, selv om klagefristen på 4 uger ikke var udløbet.

6. Med hensyn til den klagevejledning, som Finanstilsynet gav på mødet den 26. juni 1994, bemærkes, at Finanstilsynets skrivelse af samme dato, der på mødet blev udleveret til bestyrelsens formand, indeholder den sædvanlige oplysning om, at tilsynets afgørelse kan indbringes for ankenævnet, og yderligere oplysning om, at der kan skabes kontakt til nævnet uden for sædvanlig kontortid. Andelskassen har under klagesagen gjort gældende, at Finanstilsynet i forbindelse hermed mundtligt oplyste, at en klage ikke havde opsættende virkning, men undlod at oplyse, at ankenævnet dog efter loven har mulighed for at tillægge en klage opsættende virkning. Finanstilsynet har heroverfor gjort gældende, at man på mødet gav en korrekt vejledning, idet man oplyste, at spørgsmålet om at give Finanstilsynets afgørelse opsættende virkning henhørte under ankenævnets afgørelse. Andelskassens bestyrelse var på mødet bistået af advokat og revisor.

Som sagen foreligger oplyst, finder ankenævnet ikke grundlag for at antage, at Finanstilsynet ikke har givet klageren fyldestgørende oplysninger om klageadgangen, herunder om reglerne for opsættende virkning. Ankenævnet har herved lagt vægt på, at oplysningen i skrivelsen om, at der kunne skabes kontakt til ankenævnet, savner mening, hvis det ikke samtidig var oplyst, at nævnet kunne tillægge en klage opsættende virkning. Selv om sådanne uoverensstemmelser kan forebygges ved, at det passerede, herunder den givne vejledning, fikseres skriftligt, findes der ikke i det foreliggende anledning til kritik af Finanstilsynet under hensyn til, at andelskassen på mødet var bistået af advokat.

7. Efter § 2, stk. 2, i lov om en indskydergarantifond omfatter loven ikke indskud fra det nødlidende pengeinstituts »direktører, bestyrelsesmedlemmer og aktionærer, der ejer 10 pct. eller mere af aktiekapitalen«. Ankenævnet er enig i Finanstilsynets fortolkning af bestemmelsen, hvorefter sætningen »der ejer 10 pct. eller mere...« kun har relation til aktionærer, ikke til direktører og bestyrelsesmedlemmer. Finanstilsynet har derfor ikke givet urigtige oplysninger til klageren herom.

Efter det, der ovenfor er anført om de enkelte klagepunkter, finder ankenævnet sammenfattende ikke grundlag for at tilsidesætte Finanstilsynets vurdering, meddelt i den påklagede skrivelse, af andelskassens engagementer, tilsynets vurdering af, at andelskassen var insolvent, eller tilsynets beslutning om at indgive konkursbegæring den 27. juni 1994 om morgenen. Ankenævnet stadfæster derfor den påklagede afgørelse.

Versioner

1. 1995-08-06