Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1995/50847@1995-03-08/da

Indhold

1. Indledning

År 1995, den 8. marts afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 94-31.076 Danmarks Apotekerforening ctr. Konkurrencerådet sålydende:

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 19. maj 1994 har advokat Niels Fisch-Thomsen på vegne Danmarks Apotekerforening klaget over en af Konkurrencerådet den 27. april 1994 truffet afgørelse, hvorved rådet i medfør af konkurrencelovens § 11 har besluttet, at der skal optages forhandlinger med klageren med henblik på at få ophævet eller ændret nogle bestemmelser i dennes vedtægter, herunder §§ 1, stk. 2, og 3, stk. 1.

Klageren har påstået afgørelsen ophævet for så vidt angår de nævnte bestemmelser.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2.a Konkurrencerådets skrivelse af 27. april 1994 er sålydende:

»Som det vil være foreningen bekendt, har advokat Bjørn Høberg-Petersen på vegne apoteker (S) . . . henvendt sig til Konkurrencerådet med en række spørgsmål, der vedrører foreningens vedtægter set i relation til konkurrenceloven.

Anledningen til henvendelsen er den af foreningen foranledigede kollegiale sag mod apoteker (S) for i strid med vedtægterne at have indgået en distributionsaftale med Medivet ApS om formidling af bonus til dyrlæger, og er en opfølgning af en tidligere henvendelse med baggrund i samme kollegiale sag.

Den første henvendelse fra advokat Bjørn Høberg-Petersen endte foreløbigt med den af Konkurrencerådet fremsendte skrivelse af 15. juni 1993 til Danmarks Apotekerforening.

Det fremgik heraf, at rådet under henvisning til den af Sundhedsministeriet netop da udstedte bekendtgørelse om reklame for lægemidler fandt, at Medivets bonusformidling til dyrlægerne herefter ville blive anset for ulovlig og at aftalen mellem (S) og Medivet ville falde væk.

Rådet fandt, at en opretholdelse af den kollegiale sag herefter ville angå historiske forhold og derved ikke i sig selv udgøre en aktuel konkurrencebegrænsning, som rådet kunne gribe ind over for.

Det blev imidlertid samtidig meddelt foreningen, at sagen havde henledt Konkurrencerådets opmærksomhed på en række bestemmelser i foreningens vedtægter, som efter en umiddelbar betragtning forekom betænkelige i relation til konkurrencelovens bestemmelser, hvilket rådet agtede at tage op i en mere generel sammenhæng på et senere tidspunkt.

Den fornyede henvendelse fra (S)»sadvokat hvoraf bl.a. fremgår, at den kollegiale sag mod apotekeren opretholdes, har foranlediget Konkurrencerådet til at gennemgå foreningens vedtægter og praktiseringen heraf i lyset af konkurrencelovens bestemmelser.

I følge konkurrencelovens § 11 kan Konkurrencerådet, hvis det finder, at der på et markedsområde foreligger en konkurrencebegrænsning, der medfører eller vil kunne medføre skadelige virkninger for konkurrencen og dermed effektiviteten i produktion og omsætning af varer og tjenesteydelser m.v. eller begrænsninger i erhvervsfriheden, søge de skadelige virkninger bragt til ophør ved forhandling.

Endvidere kan rådet i medfør af konkurrencelovens § 12, stk. 1, udstede påbud, som kan omfatte hel eller delvis ophævelse af aftaler, vedtagelser, bestemmelser og forretningsbetingelser, hvis de skadelige virkninger, der er nævnt i § 11, ikke kan bringes til ophør ved forhandling.

Danmarks Apotekerforenings vedtægter blev behandlet på Konkurrencerådets møde den 27. april 1994.

Konkurrencerådet besluttede, at der i medfør af konkurrencelovens § 11 optages forhandling med Danmarks Apotekerforening med henblik på at få ophævet eller ændret de konkurrencebegrænsende bestemmelser i § 1, stk. 2, § 2, § 3, § 5, § 6, § 9 og §10, i foreningens vedtægter.

Endvidere besluttede rådet, at da Danmarks Apotekerforenings praktisering af foreningens vedtægters § 1, stk. 2, § 2, stk. 2 litra c) og d), stk. 4 og 7 samt § 3, stk. 1 i forbindelse med den konkrete sag mod (S) udgør en konkurrencebegrænsning, som medfører eller vil kunne medføre de i konkurrencelovens § 11 nævnte skadelige virkninger, skal der optages forhandlinger med Danmarks Apotekerforening om at bringe dette til ophør om nødvendigt med pålæg efter konkurrencelovens § 12, stk. 1.

Ved afgørelsen blev der lagt vægt på, at de nævnte paragraffer i Danmarks Apotekerforenings vedtægter indebærer konkurrencebegrænsninger, som medfører eller vil kunne medføre sådanne skadelige virkninger som omtalt i konkurrencelovens § 11.

Der er herved lagt vægt på, at det er et gennemgående træk i foreningens vedtægter - dels i formuleringen, men ikke mindst i praktiseringen - at foreningen går længere i retning af at begrænse konkurrencen end det allerede er sket via lovgivningen på området.

I den anledning skal Konkurrencerådet herved i medfør af konkurrencelovens § 11 indkalde foreningen til en forhandling som nævnt ovenfor. . . . . . . ».

2.b De omtvistede bestemmelser i »Vedtægter for Danmarks Apotekerforening« er sålydende:

» § 1. . . .

Stk. 2.

Det er en enhver apotekers pligt at iagttage god faglig etik og udvise god kollegial adfærd. I tvivlstilfælde bør apotekeren ved henvendelse til kredsbestyrelsen eller foreningen forvisse sig om, at han ikke ved sine handlinger eller undladelser kommer i strid med god faglig etik eller kollegialitet. . . .

§ 3. PRISER OG RABAT M.V.

Stk. 1.

For lægemidler gælder udelukkende priser og rabatter som er fastsat af Sundhedsministeren (Medicintaksten). . . . ». 2.c Under ankebehandlingen har Sundhedsministeriet den 25. maj 1994 skrevet således til Medivet:

»I skrivelse af 6. november 1992 meddelte Sundhedsministeriet Danmarks Apotekerforening og Den Danske Dyrlægeforening, at den af Medivet etablerede bonusordning for dyrlægers indkøb af receptpligtige lægemidler efter ministeriets opfattelse var uforenelig med apotekerlovgivningens prisfastsættelsesregler, eftersom ordningen reelt var udtryk for en general nedsættelse af apoteksudsalgspriserne for det af Medivet tilbudte sortiment, når dette blev indkøbt på (S).

I brevet erkendte Sundhedsministeriet samtidigt, at lovgivningen på området ikke var entydig, og at omgåelse af reglerne ikke var strafsanktioneret.

Ministeriet orienterede endvidere om, at regeringen agtede at fremsætte lovforslag om ændring af lægemiddellovens reklameregler. Efter de bebudede regler ville det blive forbudt i salgsfremmende øjemed at yde, tilbyde eller love medicinalpersoner præmier, økonomiske fordele eller naturalier, med mindre der alene ville være tale om naturalier af ubetydelig værdi, som står i forbindelse med udøvelsen af de pågældendes læge - , tandlæge - , dyrlæge -eller farmaceutvirksomhed.

De bebudede regler blev gennemført med virkning fra den 1. juni 1993 ved Sundhedsministeriets bekendtgørelse nr. 328 af 24. maj 1993 om reklame for lægemidler. Det blev endvidere i reglerne fastsat, at rabatter med videre ikke måtte tilbydes eller ydes til andre end den direkte køber af et lægemiddel.

I skrivelse af 23. august 1993 bekræftede Sundhedsministeriet overfor Deres advokat, at den direkte årsag til, at Sundhedsministeriet havde anmodet Dem om at ophøre med udbetaling af bonus i forbindelse med Deres distributionsaftale med (S) var, at bonusudbetalingen var i strid med reklamebekendtgørelsens paragraf 7, stk. 3, hvorefter rabatter ikke må ydes, tilbydes, eller loves andre end den direkte køber af et lægemiddel.

Sundhedsministeriet tilkendegav samtidig i skrivelsen af 23. august 1993, at det efter ministeriets opfattelse ville være lovligt, såfremt Medivet udbetalte dyrlægernes opsparede tilgodehavender i perioden frem til og med den 2. juni 1993.

Sidstnævnte tilkendegivelse ændrer ikke ministeriets opfattelse af, at den af Medivet etablerede og i perioden frem til den 2. juni 1993 praktiserede bonusudbetalingsordning ikke er forenelig med apotekerlovgivningen, således som denne opfattelse er kommet til udtryk i den nævnte skrivelse af 6. november 1992 fra Sundhedsministeriet. Med tilkendegivelsen i skrivelsen af 23. august 1993 har ministeriet derfor alene ønsket at gøre opmærksom på, at ministeriet ikke agtede at rejse sag, såfremt Medivet til dyrlægerne udbetalte bonus, der var opsparet i perioden op til den 2. juni 1993. Som nævnt var det ministeriets vurdering, at en sådan udbetaling ikke var strafsanktioneret.

Til Deres orientering vedlægges lov nr. 332 af 4. maj 1994 om ændring af lov om apoteksvirksomhed. Det fremgår af loven, at det er forbudt at yde, tilbyde, udlodde, love eller modtage rabatter med videre, herunder omkostningsbegrundede rabatter i forbindelse med salg af apoteksforbeholdte lægemidler til apotekere og apotekspersonale. Det fremgår endvidere af bemærkningerne til loven, at det vil blive betragtet som en omgåelse af loven, såfremt en leverandør af både apoteksforbeholdte lægemidler og frihandelsvarer yder en apoteker rabat på frihandelsvarer, der overstiger den i branchen sædvanlige rabat på de omhandlede varer.«

2.d Det hed i § 22, stk. 2, i Indenrigsministeriets bekendtgørelse nr. 61 af 22. februar 1985 om beregning af apotekernes priser ved salg til forbrugerne af lægemidler, hvis forhandling er forbeholdt apoteker, udstedt med hjemmel i loven om apoteksvirksomhed § 44:

»Stk. 2. Ved afregning med distribuerende eller dispenserende dyrlæger for lægemiddelleverancer skal der ydes dyrlægen en rabat på 5 pct. af det beløb, som regningen fra apoteket til vedkommende dyrlæge lyder på efter fradrag af merværdiafgift.«

For så vidt angår distribuerende læger fandtes en rabatbestemmelse i § 22, stk. 1.

Bekendtgørelsen blev ophævet ved og erstattet af Sundhedsministeriets bekendtgørelse nr. 105 af 18. februar 1992. Ved denne bekendtgørelse bortfaldt den nævnte adgang til at yde dyrlæger rabatter, og der indførtes samtidig en adgang for dyrlæger til ved videreudlevering at opkræve et gebyr på indtil 5% af registerprisen. (Rabatbestemmelsen blev opretholdt for så vidt angår distribuerende læger.)

2.e Konkurrencerådet har i skrivelse af 28. juni 1994 til ankenævnet sammenfattende bl.a. oplyst følgende om sagens baggrund:

» . . . Konkurrencerådet har modtaget en henvendelse fra (S)»s advokat hvori der stilles en række spørgsmål om hvorvidt nærmere angivne bestemmelser i Danmarks Apotekerforenings vedtægter er forenelige med konkurrenceloven.

Anledningen hertil er en kollegial sag, som Danmarks Apotekerforening har rejst mod apoteker (S).

Den kollegiale sag føres ved den i henhold til apotekerforeningens vedtægter nedsatte kollegiale ret, og vedrører påstande om, at apoteker (S) overtræder visse bestemmelser vedrørende priser og markedsføring i Danmarks Apotekerforenings vedtægter.

Henvendelsen fra (S)»s advokat var samtidig en anmodning om at genoptage en tidligere klage over Danmarks Apotekerforenings vedtægter, der blev behandlet på Konkurrencerådets forretningsudvalgs møde den 2. juni 1993.

Baggrunden for klagen og anmodningen om at genoptage sagen - hvortil var knyttet en række supplerende spørgsmål til Konkurrencerådet - var og er den af forretningsudvalget på mødet den 2. juni 1993 behandlede sag vedrørende en distributionsaftale mellem medicinalgrossisten Medivet ApS og (S). Aftalen indebærer bl.a. bonusformidling fra Medivet til de dyrlæger, der køber veterinærpræparater hos (S), hvilket apotekerforeningen mener indebærer en overtrædelse af foreningens vedtægter.

Den af Danmarks Apotekerforening foranledigede kollegialsag mod (S) er iværksat bl.a. med henvisning til de bestemmelser i foreningens vedtægter, der i medfør af § 44 i Lov om Apoteksvirksomhed fastslår, at udelukkende priser og rabatter for lægemidler, som er fastsat af sundhedsministeren, er gældende (Medicintaksten).

Apotekerlovgivningen forudsætter, at forbrugerpriserne - herunder priserne for veterinære lægemidler - skal være ens i hele landet.

Sundhedsministeriet har som kommentar til distributionsaftalen tidligere meddelt, at den pågældende bonusordning er uforenelig med apotekerlovgivningens prisfastsættelsesregler, men har samtidig erkendt, at lovgivningen på dette område ikke er entydig, og at omgåelse af reglerne ikke er strafsanktioneret.

En ændring af lægemiddellovens reklamebestemmelser og en bekendtgørelse fra Sundhedsministeriet herom til ikrafttræden den 3. juni 1993 medførte, at det pågældende arrangement herefter af forretningsudvalget blev betragtet som ulovligt i henhold til lægemiddelloven.

Sundhedsministeriet har indirekte fastslået, at bonusordningen - forstået i forhold til lægemiddellovens reklamebestemmelser og Sundhedsministeriets bekendtgørelse herom var lovlig indtil 3. juni 1993, idet ministeriet har meddelt Medivet, at bonusudbetalingen kan finde sted for køb frem til denne dato.

På denne baggrund fandt forretningsudvalget, at distributionsaftalen måtte antages at ville falde væk, og at en opretholdelse af kollegialsagen herefter alene ville angå historiske forhold.

Forretningsudvalget fandt imidlertid også, at sagen satte fokus på en række bestemmelser i Danmarks Apotekerforenings vedtægter og den mulige praktisering heraf, der for en umiddelbar betragtning måtte forekomme betænkelige i relation til konkurrenceloven, og at spørgsmålet om foreningens vedtægter derfor burde tages op i en mere generel sammenhæng. . . . ».

2.f Danmarks Apotekerforening Kollegiale Ret har den 5. juli 1994 afsagt kendelse i sagen Danmarks Apotekerforening mod apoteker (S).

Den Kollegiale Ret udtalte bl.a.:

»Vedtægternes § 3, stk. 1, har ikke noget selvstændigt indhold i forhold til apotekerlovens § 44 og medicintaksten. Den Kollegiale Ret anser sig imidlertid i medfør af § 20 i love for Danmarks Apotekerforening for kompetent til selvstændigt at afgøre, om et medlem har udvist en adfærd, der bør sanktioneres i henhold til lovenes § 24. . . .

Den Kollegiale Ret finder, at apoteker (S) groft har tilsidesat den ham som medlem af Danmarks Apotekerforening påhvilende pligt til at iagttage god faglig etik og udvise god kollegial adfærd, og at han således tillige har overtrådt vedtægternes § 1, stk. 2, . . .

For overtrædelserne af vedtægternes § 1, stk. 2, og § 3, stk. 1, idømmes der i medfør af lovenes § 24 apoteker (S) en bøde på 40.000 kr., der tilfalder Danmarks Apotekerforenings Understøttelsesfond. Apoteker (S) skal endvidere i delvise sagsomkostninger betale 20.000 kr. til Danmarks Apotekerforening.«

2.g Spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelsen i § 7, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 328 af 24. maj 1993 om reklame for lægemidler har fornøden hjemmel i lægemiddelloven (lovbekendtgørelse nr. 452 af 10. juni 1992 som ændret ved lov nr. 280 af 6. maj 1993), har af (S)»s advokat været forelagt Folketingets Ombudsmand, der i redegørelse af 13. oktober 1994 har udtalt bl.a.:

»Bestemmelsen i reklamebekendtgørelsens § 7, stk. 3, medfører at rabatter og lignende der ikke er omfattet af forbudet i stk. 1, kun kan ydes til den direkte køber af et lægemiddel. Bestemmelsen indebærer således at også omkostningsrelaterede rabatter forbydes til andre end den direkte køber. . . .

Det er herefter min opfattelse at Sundhedsministeriet ved forbudet mod at ellers lovlige rabatter ikke kan ydes andre end den direkte køber af et lægemiddel, er gået videre end der er dækning for i bemyndigelsen i lovens § 26, stk. 3. Jeg har herved endvidere lagt vægt på at bestemmelsen i bekendtgørelsens § 7, stk. 3 må siges at indebære et ganske vidtgående indgreb vedrørende muligheden for at yde de nævnte fordele til medicinalpersoner. I overensstemmelse med almindelige offentligretlige regler må hjemlen i et sådant tilfælde være klar, . . .

Det skal dog understreges at der, som ovenfor anført, i forarbejderne til lægemiddellovens § 26, stk. 3, efter min opfattelse er holdepunkter for at begrebet »omkostningsrelateret rabat« må forstås snævert. Det har imidlertid ligget uden for rammerne af min undersøgelse at komme ind på det spørgsmål om de rabatter der er blevet ydet fra Medivet ApS til de pågældende dyrlæger på den baggrund faktisk kan siges at være omkostningsrelaterede.

Det er sammenfattende min opfattelse at bestemmelsen i § 7, stk. 3 i Sundhedsministeriets bekendtgørelse nr. 328 af 24. maj 1993 ikke har tilstrækkelig hjemmel i § 26, stk. 3 i lægemiddelloven (lovbekendtgørelse nr. 452 af 10. juni 1992 som ændret ved lov nr. 280 af 6. maj 1993).

Det følger heraf at Sundhedsministeriets krav (fremsat i brev af 1. juli 1993) om at Medivet ApS's bonusudbetaling til dyrlægerne skulle ophøre, efter min opfattelse ikke kunne støttes på bekendtgørelsens § 7, stk. 3.

Jeg har i den anledning henstillet til Sundhedsministeriet at man genoptager sagen vedrørende Medivets bonusudbetaling og træffer en nu (ny?) afgørelse på baggrund af det jeg har anført.

Jeg har samtidig anmodet Sundhedsministeriet om at foranledige - evt. ved en ændring af bekendtgørelsen om reklame for lægemidler - at hjemmelsmanglen afhjælpes.'

2.h Sundhedsministeriet har herefter i skrivelse af 25. oktober 1994 til Medivet ApS' advokat meddelt, at ministeriet har taget Ombudsmandens redegørelse og opfattelse til efterretning.

2.i Konkurrencerådet har den 11. november 1994 meddelt Danmarks Apotekerforening pålæg om ikke at praktisere § 1, stk. 2, i foreningens vedtægter i konkurrencebegrænsende øjemed og at ophæve § 3, stk. 1. Dette pålæg har Danmarks Apotekerforening indbragt for ankenævnet. Anken af pålæget er ikke behandlet sammen med nærværende ankesag.

3. Klagerens argumentation

Klageren har anført, at Konkurrencerådet som følge af konkurrencelovens § 2, nr. 1, har savnet kompetence til at træffe beslutning om at indlede forhandlinger efter lovens § 11 vedrørende klagerens vedtægters §§ 1, stk. 2, og 3, stk. 1.

Det er i konkurrencelovens § 2, nr. 1, 2. pkt., bestemt, at bl.a. § 11 ikke gælder for erhvervsvirksomhed, hvis udøvelse i henhold til særlig hjemmel bestemmes eller godkendes af det offentlige, i det omfang det pågældende forhold er offentligt reguleret. Apoteksvirksomhed er reguleret i lov om apoteksvirksomhed. Regler for beregning af apotekernes priser ved salg til forbrugerne af lægemidler, hvis forhandling er forbeholdt apoteker, fastsættes i henhold til apotekerlovens § 44 af sundhedsministeren. Sådanne - detaljerede - regler er fastsat i Sundhedsministeriets bekendtgørelse nr. 105 af 18. februar 1992 om beregning af forbrugerpriser på lægemidler, hvis forhandling er forbeholdt apoteker (»Medicintaksten«) med senere ændringer.

§ 3, stk. 1, i klagerens vedtægter fastslår ikke andet og mere, end at »for lægemidler gælder udelukkende priser og rabatter som er fastsat af Sundhedsministeren (Medicintaksten).« Bestemmelsen vedrører således apotekernes pligt til at overholde og respektere - og at afstå fra omgåelser af - den for lægemiddelpriser ved salg til forbruger nøje i bekendtgørelse fastsatte offentlige regulering, Medicintaksten. Herved er reguleret, hvilke rabatter en apoteker kan - og skal - give på medicinleverancer. Rabatter, som ikke er hjemlet i Medicintaksten, er ikke lovlige. Det er ganske vist en konkurrencebegrænsning, men den er bestemt ved lov med det formål at sikre ens forbrugerpriser på lægemidler overalt i landet.

Rådet er frataget muligheden for at foretage indgreb heroverfor, da der på området er en offentlig regulering som sådan. Konkurrencerådet har overskredet sin kompetence, da forholdet er udtømmende reguleret af Sundhedsministeriet. Det følger således direkte af konkurrencelovens § 2, nr. 1, at rådet har savnet hjemmel til at bringe konkurrencelovens § 11 i anvendelse over for klagerens vedtægters § 3, stk. 1.

Vedtægternes § 3, stk. 1, er den centrale bestemmelse i den kollegiale sag mod apoteker (S). Efter klagerens opfattelse har ankesagen fra sin første begyndelse sit udspring i denne sag og er derfor baggrunden for Konkurrencerådets indgreb.

Vedtægternes § 1, stk. 2, fastslår alene i en generel formulering, at »Det er enhver apotekers pligt at iagttage god faglig etik og udvise god kollegial adfærd«. Den eneste begrundelse for at søge denne helt sædvanlige og i sin formulering tilforladelige vedtægtsbestemmelse inddraget under en § 11 forhandling må fra rådets side være den omstændighed, at klageren i den kollegiale sag mod apoteker (S) har inddraget dennes overtrædelse af også vedtægternes § 1, stk. 2. Bestemmelsen er imidlertid påberåbt vedrørende ganske det samme faktum som § 3, stk. 1. Det var klagerens opfattelse, at apoteker (S) havde undladt at iagttage god faglig etik og god kollegial adfærd ved - trods gentagne og alvorlige advarsler fra klageren - at have handlet i strid med apotekerlovens prisfastsættelsessystem i den hensigt at tilvende sig hele eller en meget stor del af den omsætning af veterinærmedicin, som hidtil - i fuld overensstemmelse med og som en konsekvens af apotekerlovens system -har ligget spredt på et stort antal apoteker, navnlig i landdistrikterne. Bestemmelsen er i Den Kollegiale Rets praksis kun anvendt denne ene gang som et supplement til § 3, stk.1, og under skærpende omstændigheder.

Konkurrencerådet har udlagt klagerens hovedanbringende under den kollegiale sag forkert, når det siges, at klageren skulle indlægge selvstændige, videregående konkurrence-begrænsingsforpligtelser i vedtægternes §§ 3, stk. 1, og 1, stk. 2, ud over, hvad der følger af apotekerloven. Klageren har over for Konkurrencerådet præciseret meget nøje, at klageren i den kollegiale sag alene påberåbte sig og disciplinærforfulgte apoteker (S) for at have »gjort sig skyldig i en markant overtrædelse (i form af omgåelse) af apotekerlovens § 44 og sundhedsministerens med hjemmel heri udstedte bekendtgørelse om lægemiddelpriser ved salg til forbruger (»Medicintaksten«) og for derved at have overtrådt vedtægternes § 3, stk. 1, hvis eneste indhold er en pligt for apotekerne til at overholde de af sundhedsministeren fastsatte bestemmelser om priser og rabatter (Medicintaksten).

Sundhedsministeren har udtalt, at bonusordningen var uforenelig med apotekerlovens prisfastsættelsessystem og har i skrivelse af 25. maj 1994 fasthold dette. Tidligere udsagn vedrører ikke bonusordningens forhold til apotekerloven og fastslår således ikke, hverken direkte eller indirekte, at denne skulle have været lovlig indtil den 3. juni 1993. Disse udsagn vedrører alene forholdet til lægemiddelloven og reklamebekendtgørelsen, som klageren imidlertid ikke har påberåbt sig, hverken for så vidt angår (S)»s disciplinærsag eller for så vidt angår rådets manglende indgrebsbeføjelser som følge af konkurrencelovens § 2, nr. 1. Reklamebekendtgørelsen er udstedt med hjemmel i lægemiddelloven og således ikke apotekerloven. I vedtægternes § 3, stk. 1, er der ikke henvist til reklamebekendtgørelsen, men til Medicintaksten. I den kollegiale sag har apoteker (S) ganske vist henvist til reklamebekendtgørelsen, hvilket har fået Konkurrencerådet til at inddrage disse bestemmelser. Der er imidlertid tale om en misfortolkning.

Det fremgår af Den Kollegiale Rets kendelse, at § 3, stk.1, ikke har et selvstændigt indhold. Konkurrencebegrænsningerne er fastsat af Sundhedsministeriet. Retten har lagt ministeriets fortolkning til grund og har kun disciplinærsanktioneret gældende ret og dermed vedtægterne.

Apotekerstanden kan på ingen måde sammenlignes med andre liberale erhverv. Ingen andre liberale erhverv har - så vidt klageren er orienteret - et lovbestemt forbud mod pris- (og ra-bat-) konkurrence.

4. Konkurrencerådets argumentation

Konkurrencerådet har anført, at bestemmelserne i klagerens vedtægters §§ 1, stk. 2, og 3, stk. 1 - lige såvel som de øvrige upåklagede vedtægtsbestemmelser - indebærer konkurrencebegrænsninger, som medfører eller vil kunne medføre sådanne skadelige virkninger som omtalt i konkurrencelovens § 11. Det er et gennemgående træk i foreningens vedtægter - dels i formuleringen, men ikke mindst i praktiseringen - at klageren går længere i retning af at begrænse konkurrencen, end det allerede er sket via lovgivningen på området.

Bestemmelsen i konkurrencelovens § 2, 2. pkt., afskærer ikke generelt rådet fra at gøre indgreb efter § 11 over for en offentligt reguleret virksomhed. Kun de forhold, der er offentligt reguleret, er omfattet af begrænsningen i bestemmelsen.

Den omstændighed, at en bestemmelse i apotekerforeningens vedtægter henviser til lovgivningskrav, fører ikke nødvendigvis til den slutning, at konkurrenceloven ikke gælder her. Det må i hvert enkelt tilfælde bero på en vurdering af, om det pågældende forhold er reguleret af anden lov. I klagerens vedtægters § 3, stk. 1, er der henvist til sundhedsministerens kompetence vedrørende fastlæggelsen af priser og rabatter for lægemidler. Praktiseringen af denne bestemmelse udelukker på det nærmeste alle former for rabat- og bonusordninger, hvilket begrænser konkurrencen ud over, hvad der er hjemmel for i anden lov.

Det kan således ikke være en forenings opgave at gribe ind over for konkurrencebegrænsninger, der medfører eller vil kunne medføre skadelige virkninger, hvis disse ikke direkte er et resultat af anden lovgivning. Sundhedsministeriet har givet udtryk for, at bonusordningen ikke er forenelig med apotekerloven. Den efterfølgende erkendelse af, at lovgivningen herom ikke er entydig, burde derfor have medført en afklaring på ministeriets foranledning.

Det kan således ikke være foreningens opgave - under henvisning til egne vedtægtsbestemmelser - at afgøre, hvorvidt apotekerlovens § 44 er overtrådt, og ad den vej optræde på den kompetente myndigheds vegne, hvis opgave det er at regulere det pågældende forhold.

Sundhedsministeriets skrivelse af 25. maj 1994 til Medivet ApS efterlader det indtryk, at såfremt apotekerloven regulerer alle former for, hvad der må ydes af rabat og bonus, ville en henvisning til en senere forekommet ændring af lægemiddelloven ikke være påtrængende, ligesom det for at forhindre fremtidige rabat- og bonustiltag synes unødvendigt at ændre lægemiddellovens reklamebestemmelser. Rådet er opmærksom på, at Sundhedsministeriets lovhenvisning i skrivelsen til Medivet ApS om bonusarrangementets lovlighed alene vedrører lægemiddelloven og reklamebekendtgørelsen. Sundhedsministeriets meddelelse til Medivet ApS om, at bonusordningen efter ministeriets opfattelse ikke er forenelig med apotekerloven, efterlader imidlertid et lidt mere sløret indtryk, når det efterfølgende i samme skrivelse erkendes, at lovgivningen på området ikke var entydig, og at en omgåelse ikke var strafsanktioneret. Ændringen af lægemiddelloven og reklamebekendtgørelsen synes at forfølge et ønske om at præcisere bestemmelserne om bl.a. rabatgivning, som tilsyneladende ikke fremgik entydigt af den dagældende apotekerlov.

Vedtægternes § 1, stk. 2, ser tilforladelig ud, og rådet har intet at indvende imod, at medlemmerne skal iagttage god faglig etik og udvise god kollegial adfærd. Rådes afgørelse omhandler da også alene det forhold, at der med bestemmelsens aktuelle praktisering forhindres enhver form for konkurrence mellem apotekerne. Dette ses eksemplificeret i den kollegiale sag, hvor klageren under påberåbelse af denne bestemmelse søgte det, der betragtes som overtrædelse af andre bestemmelser, bragt til ophør ved at henvise til bestemmelsen om etik og adfærd.

Det forhold, at overtrædelse af Medicintaksten ikke er strafsanktioneret, berettiger ikke klageren til at sikre sine medlemmers overholdelse gennem et disciplinæransvar. Spørgsmålet om overholdelse af lovgivningen må alene være en sag mellem Sundhedsministeriet og den enkelte apoteker. I givet fald må spørgsmålet forelægges domstolene.

Folketingets Ombudsmand har i sin redegørelse af 13. oktober 1994 behandlet spørgsmålet om lovligheden af omkostningsrelateret rabat. I redegørelsen fremgår grundlaget for sagen klart. Det må således være Sundhedsministeriet, der skal reagere, og det tilkommer ikke klageren at overreferere ministeriet.

Med sin afgørelse har rådet ønsket at hindre klageren i at praktisere vedtægternes § 1, stk. 2, i kombination med andre bestemmelser på en måde, der i praksis afskærer medlemmerne fra i øvrigt lovlige konkurrencemæssige tiltag. Efter rådets opfattelse er bestemmelsen praktiseret på en sådan måde i sagen mod apoteker (S).

Det kan ikke tilkomme klageren at fortolke rækkevidden af lovreguleringer på området. En henvisning til, at apotekerstanden ikke kan sammenlignes med andre liberale erhverv, der ikke har et lovbestemt forbud mod priskonkurrence, er derfor ikke relevant. En lovregulering på en række områder bør ikke resultere i, at klageren med henvisning til egne bestemmelser forhindrer eventuel lovlig konkurrencemæssig adfærd.

Konkurrencerådet har tidligere taget stilling til regulering inden for andre liberale erhverv. Rådet har truffet beslutning om, at der skulle forhandles med en række af disse erhverv om ændring eller ophævelse af en række bestemmelser i kollegiale vedtægter.

Klagerens vedtægter svarer på en række punkter til vedtægter gældende for disse erhverv og indeholder således i vidt omfang de samme typer konkurrencebegrænsninger. Det er endvidere således, at branchens struktur- og omsætningsforhold, i måske endnu større omfang end tilfældet er for de øvrige erhverv, er lovreguleret - først og fremmest via apotekerloven og lægemiddelloven. Der er imidlertid et gennemgående træk i klagerens vedtægter - dels i formuleringen, men ikke mindst i praktiseringen - at man i denne sektor går længere i retning af at indskrænke udfoldelsesmulighederne, end der lovgivningsmæssigt er belæg for.

5. Ankenævnets bemærkninger

I overensstemmelse med indholdet af § 3, stk. 1, i klagerens vedtægter har klageren alene gjort gældende, at »Medicintaksten« - bekendtgørelse nr. 105 af 18. februar 1992 om beregning af forbrugerpriser på lægemidler, hvis forhandling er forbeholdt apoteker, udstedt med hjemmel i § 44 i loven om apoteksvirksomhed - undergiver prisforholdene vedrørende apotekernes forhandling af lægemidler en fuldstændig offentlig regulering, således at Konkurrencerådet i medfør af konkurrencelovens § 2, nr. 1, har været afskåret fra at træffe afgørelse over for klageren efter lovens § 11 som sket med hensyn til vedtægternes § 1, stk. 2, og § 3, stk. 1. For ankenævnets afgørelse af nærværende klagesag er det herefter unødvendigt at tage stilling, om sådan offentlig regulering muligt tillige måtte følge af § 7 stk. 3, i reklamebekendtgørelsen, udstedt med hjemmel i lægemiddelloven - bekendtgørelse nr. 328 af 24. maj 1993 om reklame for lægemidler, jf. (navnlig) § 26, stk. 3, i loven om lægemidler - og det er for ankenævnets afgørelse derfor også uden betydning, både at Folketingets Ombudsmand den 13. oktober 1994 har udtalt som sin opfattelse, at reklamebekendtgørelsens § 7, stk. 3, ikke har tilstrækkelig hjemmel i lægemiddellovens § 26, stk. 3, og at Sundhedsministeriet i sin skrivelse af 25. oktober 1994 har taget Folketingets Ombudsmands opfattelse til efterretning.

I overensstemmelse med Sundhedsministeriets skrivelser af 25. maj 1994 og i øvrigt med henvisning til, hvad klageren har anført, må ankenævnet lægge til grund, at Medicintaksten, hvis hjemmelsgrundlag er ubestridt, indebærer en fiksering af medicinpriserne, der - fraset bekendtgørelsens § 24 om, hvilke rabatter der i givet fald skal ydes over for læger, hvilken bestemmelse er uden betydning for afgørelsen af nærværende sag - udelukker anvendelsen af rabatter. For så vidt kan det altså fastslås, at der foreligger en offentlig regulering af prisforholdene, der i medfør af konkurrencelovens § 2, nr. 1, udelukker Konkurrencerådet fra at foretage indgreb som påklaget.

Spørgsmålet er herefter alene, om det forhold, at denne offentlige regulering af medicinpriserne ikke er blevet forbundet med offentlige sanktioner, indebærer, at klagerens foreningsretlige sanktionering af Medicintaksten gennem vedtægternes § 14, jf. § 1, stk. 2, og § 3, stk. 1, rækker ud over den offentlige regulering på en sådan måde, at denne foreningsretlige sanktionsmulighed ikke på samme måde som selve Medicintaksten omfattes af konkurrencelovens § 2, nr. 1, og derfor muliggør rådets indgrebsbeføjelse efter lovens § 11.

Ankenævnet finder, at klageren, således som det er sket ved vedtægternes § 14, jf. § 1, stk. 2, og § 3, stk. 1, åbenbart er berettiget til at kræve af sine medlemmer, at de overholder den i bekendtgørelsesform fastsatte Medicintakst, og at denne adgang for klageren ikke indebærer nogen regulering af medicinpriserne ud over den offentlige regulering. Ankenævnet finder således, at det i hvert fald i et tilfælde som det foreliggende, hvor der er tale om offentlige regler gældende for en afgrænset kreds af erhvervsdrivende, der efter loven om apoteksvirksomhed yderligere kun kan udøve deres erhverv efter særlig offentlig bevilling, i forhold til konkurrencelovens § 2, nr. 1, er uden betydning for fastlæggelsen af den offentlige regulerings omfang, at denne regulering ikke er blevet sanktioneret af det offentlige. Klageren må efter de almindelige foreningsretlige regler kunne kræve af sine medlemmer, at de overholder de for faget gældende love og offentlige forskrifter, herunder Medicintaksten, uden at denne adgang kan tilsidesættes efter konkurrencelovens § 11.

Da ankenævnet efter det således anførte finder, at der, i det omfang Konkurrencerådets afgørelse er påklaget, foreligger en offentlig regulering, der efter konkurrencelovens § 2, nr. 1, udelukker rådet fra at foretage indgreb efter lovens § 11 som sket, tager ankenævnet klagerens påstand til følge som nedenfor bestemt.

Konkurrencerådets afgørelse af 27. april 1994 ophæves i det omfang, denne afgørelse vedrører §1, stk. 2, og § 3, stk. 1, i klagerens vedtægter.

Klageafgiften skal tilbagebetales klageren.

Versioner

1. 1995-03-08