Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1995/50856@1995-07-07/da

Indhold

1. Indledning

År 1995, den 7. juli afsagde Konkurrenceankenævnet i sagen j.nr. 94-65.056, Ejendomsmæglere i Gentofte ctr. Konkurrencerådet sålydende:

K E N D E L S E

1. Ved skrivelse af 5. oktober 1994 har advokat Per Håkon Schmidt på vegne ejendomsmæglerne Lisbeth Koch-Weinreich/EDB Mæglerne, Peter Jarlby/Scheel og Orloff, Peter Norvig/Nybolig, Kenneth Nielsen/Realgruppen, Jesper Munch/Home, Mette Lykken/Home, Tage Hjort/Hjort Gentofte, Keld Kristensen/Dan Bolig, Tom Junager og Jan Fog, alle Gentofte Kommune, klaget over et af Konkurrencerådet den 8. september 1994 i henhold til konkurrencelovens § 12, stk. 1, udstedt påbud om ophævelse af anmeldte vejledende salærtakster gældende for ejendomsformidling i Gentofte Kommune.

Klagerne har principalt påstået påbuddet ophævet og har subsidiært påstået sagen tilbagesendt Konkurrencerådet til fortsat behandling.

Konkurrencerådet har påstået afgørelsen stadfæstet.

Ankenævnet har den 1. november 1994 afslået at tillægge klagen opsættende virkning.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

2. Konkurrencerådets afgørelse er sålydende:

»Ved brev af 15. juni 1994 blev Konkurrencerådets afgørelse i sagen vedrørende de lokale takstaftaler på ejendomsformidlingsområdet meddelt Dem.

Konkurrencerådet fandt, at de, i henhold til konkurrencelovens § 5, anmeldte vejledende salærtakster for ejendomsformidleres medvirken ved køb og salg af fast ejendom i Gentofte kommune medfører eller vil kunne medføre de i konkurrencelovens § 11 nævnte skadelige virkninger.

I den anledning blev der den 22. august 1994, i henhold til lovens § 11, afholdt forhandling med henblik på at søge de skadelige virkninger af de vejledende salærtakster bragt til ophør. Referatet af forhandlingen blev fremsendt til Dem ved brev af 24. august 1994.

Ved forhandlingen fremkom der ikke nogen forslag, der kunne bringe aftalens skadelige virkninger til ophør. Derfor blev det meddelt at aftalen herefter ville blive behandlet af Konkurrencerådet i henhold til lovens § 12, med henblik på at udstede påbud om ophævelse af aftalen.

Man skal herefter meddele Dem, at Konkurrencerådets forretningsudvalg har besluttet, at udstede påbud, i henhold til konkurrencelovens § 12, stk. 1, om ophævelse af de anmeldte vejledende salærtakster for ejendomsformidleres medvirken ved køb og salg af fast ejendom i Gentofte kommune. Påbudet skal være efterkommet inden udgangen af september måned 1994.

Herved er lagt til grund, at de skadelige virkninger, som Konkurrencerådet fandt ved behandlingen af sagen den 15. juni 1994, ikke er bragt til ophør.

Det forudsættes herefter at den enkelte virksomhed efter den 1. oktober 1994 fastsætter egne priser ud fra egne omkostningsforhold og egen vurdering af markedssituationen. . . . ».

3. Baggrunden for sagen.

I 1992 foretog Konkurrencerådet en konkurrenceretlig vurdering af Dansk Ejendoms-mæglerforenings vejledende takstsystem. Det var rådets opfattelse, at takstsystemet medførte en normering af prisdannelsen. Rådets forhandlinger med foreningen førte til, at denne medio december 1992 ophørte med at udsende vejledende salærtakster.

Rådet iværksatte herefter i november 1993 en undersøgelse af 25 lokale aftaler om vejledende salærer, som fortsat var anmeldt. Der blev udsendt et spørgeskema til deltagerne i aftalerne. Undersøgelsen blev begrænset til kun at omfatte salærberegning for salg i fri handel af parcelhuse, ejerlejligheder og fritidshuse.

Det havde dog ikke været muligt for rådet præcist at afgrænse det relevante geografiske marked, hvilket var tilfældet i bl.a. Gentofte. Da rådet fandt, at aftalen om ejendomsformidling i Gentofte Kommune medfører eller vil kunne medføre de i konkurrencelovens § 11 nævnte skadelige virkninger, indkaldte rådet ved den under pkt. 2 nævnte skrivelse af 15. juni 1994 til møde med de ejendomsmæglere, der stod for anmeldelsen af lokalaftalerne. Det hedder i skrivelsen bl.a.:

»De lokale vejledende salæraftaler blokerer for en udvikling, hvor den enkelte ejendomsformidler motiveres til at fastsætte salærer ud fra egne omkostningsforhold og egen vurdering af markedsforholdene. Derved hæmmes en effektivitetsbaseret udvikling af erhvervsstrukturen inden for ejendomsformidlingsområdet, hvor de ejendomsformidlere, der er mest effektive, fortrænger de mindre effektive fra markedet. Dette skyldes, at de forskelle, der er i henseende til omkostningsforhold og andre forhold af betydning for effektiviteten, ikke slår igennem ved prisfastsættelsen. Kunderne får herved ikke de signaler, der er nødvendige for at træffe de valg, der fører mod større effektivitet.«

4. Klagernes argumentation

Klagerne har anført, at rådet har tilsidesat afgørende forvaltningsretlige garantier, som klagerne har krav på, hvilket har ført til et urigtigt resultat.

Rådet har således ikke i tilstrækkeligt omfang undersøgt, om klagerne på det aktuelle marked har den fornødne dominerende indflydelse. Markedet er heller ikke geografisk afgrænset på korrekt vis. Afgørelsen bygger derfor ikke på et sagligt grundlag.

Ved udsendelse af spørgeskemaet til klagerne anførte rådet ikke, hvad dette skulle anvendes til. Det fremgik heller ikke, at undersøgelsen kun skulle vedrøre frit salg. Den geografiske afgrænsning var ikke nærmere angivet, hvilket førte til, at klagerne også har opgivet tal for salg uden for den af rådet foretagne geografiske afgrænsning.

Konkurrencerådets oplysninger stammer fra Told og Skat. Rådet er nået frem til, at i Nordre Skyldkreds solgtes i alt i frit salg i 1993 ca. 2.760 ejendomme. Knap 65% heraf eller ca. 1.800 ejendomme er solgt i vurderingskredsene Gentofte, Hellerup, Ordrup, Gladsaxe, Søborg og Lyngby. Klagernes salg er ca. 1.000, hvilket resulterer i en anført markedsandel på 55%.

Klagernes salg er imidlertid meget lavere. Ejendomme solgt uden for Nordre Skyldkreds skal trækkes fra. Hertil kommer andre justeringer, som fører til, at klagernes salg i stedet må opgøres til ca. 841 ejendomme inden for Nordre Skyldkreds, hvilket udgør en markedsandel på 30%. Muligvis kan andelen vise sig kun at udgøre 10-12%. Klagerne kan således fejlagtigt i deres opgivelse have medregnet familiesalg, mageskifte m.v.

Sagen bør derfor tilbagesendes Konkurrencerådet med henblik på fornyet indhentelse af oplysninger, idet der er tale om en betydelig retsusikkerhed for klagerne, som ikke var opmærksomme på den opdeling, som Konkurrencerådet havde foretaget, og ej heller svarede i overensstemmelse hermed, fordi dette ikke fremgik af spørgeskemaet.

Konkurrencerådets afgørelse er truffet i strid med forvaltningslovens § 19. Klagerne har heller ikke under de forhandlinger, der har været ført med rådet i henhold til konkurrencelovens § 11, kendt rådets grundlag.

Det hedder således i »Forvaltningsret, Sagsbehandling« af Carl Aage Nørgaard og Jens Garde s. 253:

»Fejl i forbindelse med sagens forberedelse kan medføre ugyldighed, enten fordi en bestemt forskrift vedrørende forberedelsen er overtrådt, eller fordi myndigheden ikke har oplyst sagen tilstrækkeligt, . . . »

Rådets afgørelse udspringer af en generel undersøgelse med udgangspunkt i, at lokalaftaler er skadelige for konkurrencen. I den forbindelse har rådet ikke nærmere undersøgt markedet i Gentofte Kommune. Der er derfor ikke foretaget den nødvendige selvstændige undersøgelse af dette særlige marked, hvor klagerne ikke har dominerende indflydelse. Konkurrencerådets generelle politik har ledt til en forhastet ophævelse, uden at den fornødne dokumentation for aftalens reelle eller potentielle skadelige virkninger var til stede. Der er tale om en alvorlig sagsbehandlingsfejl, fordi afgørelsen under alle omstændigheder fremstår som uklar og uigennemskuelig for klagerne uden nærmere konkrete oplysninger om, hvorledes det geografiske område er afgrænset.

Der er så rigeligt med andre muligheder for mæglerbistand i lokalområdet, at klagerne ikke kan anses at udøve dominerende indflydelse hverken aktuelt eller potentielt. Klagernes oprindelige anmeldelse af aftalen beror heller ikke på kendskab til eller på nogen fortolkning af konkurrencelovens § 5, men skyldes alene, at man havde fået oplyst, at en aftale skulle anmeldes.

Til grund for den trufne afgørelse ligger en forudsætning om, at der foreligger en væsentlig konkurrencehindring som følge af den mellem klagerne indgåede prisaftale, herunder at klagerne indtager en dominerende stilling på markedet i Gentofte.

Mellem klagerne indbyrdes foregår der imidlertid en meget aktiv og effektiv konkurrence på ydelserne. I den relation er det imidlertid urealistisk at forestille sig, at en ensartet prisfastsættelse på en type standardejendomme som f.eks. parcelhuse og villaer skulle være et afgørende konkurrenceparameter i forhold til kunderne.

På et område, der som ejendomsformidling i mange år har været præget af fastprisaftaler, er den konkurrencemæssige relation derimod baseret på personkendskab og omdømme i kundekredsen, effektivitet og gennemslagskraft på markedet og personlige anbefalinger. Som følge heraf markedsfører klagerne sig også forskelligt og selvstændigt.

Nogle af klagerne anvender ikke særskilt markedsføringsmateriale og er derfor henvist til personlige referencer og til den annoncering, som gennemføres i forbindelse med salg af enkelte ejendomme. Andre anvender i meget vidt omfang markedsføringsmateriale direkte over for kunderne.

Allerede som følge af sammensætningen af klagernes kreds og den indbyrdes aktive konkurrence er der tale om en aftale, der ikke hæmmer en effektivitetsbaseret udvikling af erhvervsstrukturen. Prisfastsættelsen i relation til den ydelse, der leveres, er af så relativt underordnet betydning for kunderne, at den markedsføring, som i øvrigt finder sted fra klagernes side, i fuldt tilstrækkeligt omfang giver kunderne de signaler, der er nødvendige for, at kunderne kan træffe deres valg af ejendomsmægler.

Aftalerne har endvidere været omtalt i medierne i så betydeligt omfang, at de potentielle kunder er bekendt med aftalernes eksistens.

Hertil kommer, at der i Gentofte Kommune i lokaltelefonbogen findes omkring 20 mæglere, som ikke er med i aftalerne, og som kunderne kan gå til, såfremt prisparameteret har afgørende indflydelse på deres valg af mægler.

Med baggrund i dels det betydelige antal mæglere, der findes i kommunen uden for klagernes kreds, dels antallet af mæglere uden for kommunen, som sælger ejendomme i Gentofte Kommune, er der et fuldt tilstrækkeligt antal udbydere af tilsvarende ydelser, som kan sikre en effektiv konkurrenceudvikling uanset den mellem klagerne indgåede aftale.

Aftalen indeholder ikke sanktioner for overtrædelse. Andre konkurrenceparametre end prisen er fuldt tilstrækkelige til at opretholde en aktiv og effektiv konkurrence mellem klagerne indbyrdes og over for øvrige mæglere.

Det gælder for de fleste liberale erhverv, at prisen for ydelsen er af mere underordnet betydning i forhold til sikkerheden for ydelsens korrekte udførelse og tilliden til den antagne person. Konkurrencerådet lægger derfor al for stor vægt på prisen på ydelsen. Sikkerhed er langt vigtigere for kunden. Der er derfor grund til at anlægge en langt mere forsigtig holdning over for indgreb mod aftaler mellem mæglervirksomheder, når alle andre konkurrenceparametre end prisen er frie og effektive.

I en artikel fra »Børsen« den 25. november 1994 hedder det således bl.a.:

»Der er mange andre måder at spare på, når man skifter hus eller lejlighed. Umiddelbart springer det mange hussælgere i øjnene, at de åbenbart kan spare 10 - 20.000 kr. i mæglersalær ved at gå til en discount ejendomsmægler. Her skal man være meget varsom. Der er udpræget klasseforskel i ejendomsmæglerbranchen. En discountmælger dukkede op til vurderingsmødet et kvarter for sent, i upudsede sko, med en svag spiritusånde og med behov for at svare sin bærbare telefon under mødet. Sælger bør spørge sig, om han selv ville købe et hus af den mægler. Når man vælger mægler, bør man også huske, at 1. klasses mæglerkæderne er i stand til at give bindende fastkursbud på de sælgerpantebreve, man modtager. Der er risiko ved at behold disse selv.«

Det er en kendsgerning, at prisen for mæglerydelser ikke er blevet billigere siden ophævelsen af de landsdækkende takster, hvilket også viser markedets relative ufølsomhed over for prisstigninger.

Advokaterne har i øvrigt lavet lignende lokalaftaler, som rådet ikke har undersøgt.

Den omstilling på ejendomsmarkedet, som fortsat må finde sted efter den ændrede lovgivning for boligformidling, og det forhold, at de vejledende takster fra Dansk Ejendomsmæglerforening ophørte for knapt 2 år siden, gør en vis tilbageholdenhed fra Konkurrencerådets side rimelig og påkrævet i en periode. Dette taler også for, at ikke samtlige aftaler ophæves, men at man i stedet lader markedet udvikle og indrette sig uden alt for omfattende indgreb.

5. Konkurrencerådets argumentation

Konkurrencerådet har anført, at klagerne utvivlsomt indtager en dominerende indflydelse på markedet, der er ejendomsformidling i Gentofte Kommune. Ved vurderingen af, om en aftale udøver eller vil kunne udøve den i konkurrencelovens § 5 nævnte dominerende indflydelse, indgår en række forhold. Markedsandelens størrelse er i denne sammenhæng kun et ud af flere forhold, som indgår i en sådan vurdering, og dette gælder, uanset om der er tale om en landsdækkende aftale eller en aftale dækkende et lokalt område. Andre forhold kan være antallet af udbydere og deres relative størrelse, virksomhedsrelaterede forhold så som kapitalstyrke, omsætning m.v., markedsadfærden, herunder tilstedeværelsen af konkurrence-begrænsninger.

Ved vurderingen må også inddrages det forhold, at flere af klagerne er tilknyttet eller deltager i større landsdækkende ejendomsmæglerkæder, der med en markedsandel på 75-80% har en helt dominerende indflydelse på markedet for ejendomsformidling.

Konkurrencerådet har foretaget en skønsmæssig beregning af markedsandelen, da det ikke har været muligt præcist at afgrænse det relevante geografiske marked. Den nøjagtige markedsandel for klagerne kan naturligvis ikke beregnes: men man kan i hvert fald ikke nå ned på 10%. Markedsandelen ligger formentlig på 40-50%.

Markedet for formidling af ejerboliger i frit salg udgør et selvstændigt marked. Ejerboliger, der omsættes i »ikke frit salg«, er et andet marked, der typisk er forbeholdt advokatmarkedet. I dette marked medvirker ejendomsmæglere ikke bortset fra de tilfælde, hvor en advokat rekvirerer en ydelse fra en ejendomsmægler. Ved denne opdeling er det muligt at sammenholde undersøgelsens resultater med den officielle statistik.

Det er heller ikke muligt helt præcist at afgrænse det relevante geografiske markedsområde, og spørgeskemaet indeholder derfor ikke dette moment. I det indsamlede materiale er ganske rigtigt ikke foretaget en opsplitning af omsætningen på kommuner. Dette skal ses i lyset af, at den foretagne spørgeskemaundersøgelse har omfattet i alt 20 lokale aftaler, og at kommunegrænser ikke nødvendigvis for alle de omhandlede lokalaftalers vedkommende har kunnet anvendes til brug for afgrænsningen af det relevante geografiske markedsområde.

Klagernes handelsområde skønnes at omfatte vurderingskredsene Gentofte, Hellerup, Ordrup, Gladsaxe, Søborg og Lyngby i Københavns Amtskommunes Nordre Skyldkreds. Knap 65% af det samlede salg af parcelhuse i 1993 i Nordre Skyldkreds sælges i disse vurderingskredse, jf. Told & Skats opgørelser. Det samlede antal solgte ejerboliger (parcelhuse, ejerlejligheder og fritidshuse) viser, at der i frit salg i 1993 formidledes i alt 2760 ejerboliger i Nordre Skyldkreds. Lægges den samme fordeling af salget af ejerboliger til grund, fås et samlet salg af ejerboliger i aftaledeltagernes handelsområde på knap 1800 ejerboliger. - Ved klagernes salg af 1000 ejerboliger i forhold til det skønnede samlede salg på 1800 fås en markedsandel på ca. 55%.

Til det af klagerne påpegede om, at mæglersalærerne ikke er blevet lavere siden ikraft-trædelsen af lov om omsætning af fast ejendom pr. 1. januar 1994, har rådet anført, at der med loven indførtes et »no cure, no pay«-system i ejendomsmæglerbranchen. Et sådant system vil i sig selv medføre højere salærer. Loven indeholder imidlertid en række konkurrencefremmende elementer, som må forventes at ville medføre et konkurrencepres på salærerne i nedadgående retning. På samme måde må det forventes, at ophævelsen af lokale prisbindinger vil føre til lavere salærer.

Rådet må afvise, at der ikke er tale om en aftale, der hæmmer effektivitetsbaseret udvikling af erhvervsstrukturen, og at prisfastsættelsen i relation til den ydelse, der leveres, er af relativt underordnet betydning, således som klagerne har anført. Der er tale om horisontale prisbindinger. Herved bliver priskonkurrencen sat ud af kraft med de i lovens § 11 nævnte skadelige virkninger for konkurrencen til følge. I forbindelse hermed har rådet henvist til sin publikation fra 1994, »Horisontale Prisbindinger«.

Rådet kan heller ikke være enig med klagerne i, at det er et særkende for de fleste liberale erhverv, at prisen for ydelsen er af mere underordnet betydning i forhold til sikkerheden for ydelsens korrekte udførelse og tilliden til den antagne person. Konkurrenceankenævnet har da også i flere kendelser fastslået, at de liberale erhverv ikke indtager nogen særstilling ifølge konkurrenceloven, jf. således ankenævnets kendelser af 5. juli 1993 (j.nr. 92-31.254, Den Almindelige Danske Lægeforening ctr. Konkurrencerådet) og af 10. november 1994 (j.nr. 93-32.741, Det Danske Advokatsamfund ctr. Konkurrencerådet).

For så vidt angår de lokalaftaler, som advokaterne har indgået, er rådet først senere blevet opmærksom herpå og vil nu tage kontakt til Advokatrådet herom.

6. Ankenævnets bemærkninger

I 1992 foranledigede Konkurrencerådet med klar hjemmel i konkurrencelovens § 11, at Dansk Ejendomsmæglerforening ophørte med at udsende vejledende landssalærtakster, og i fortsættelse heraf indledte rådet i 1993 undersøgelse af et betydeligt antal lokale salæraftaler.

Sådanne lokale aftaler om vejledende salærtakster må i princippet antages at kunne medføre samme skadelige virkninger for konkurrencen som de tidligere landssalærtakster. Dette forhold forstærkes, i det omfang ejendomsmæglerfirmaer med tilknytning til landsdækkende ejendomsmæglersammenslutninger er parter i de lokale salæraftaler.

I hvert fald på denne baggrund finder ankenævnet, at rådet gennem spørgeskemaundersøgelsen og det indhentede statistiske materiale har foretaget de fornødne undersøgelser til godtgørelse af klagernes markedsdominans i lokalområdet Gentofte Kommune, at sådan dominans utvivlsomt foreligger, og at lokalaftalen har de i konkurrencelovens § 11 nævnte skadelige virkninger for konkurrencen.

Ankenævnet stadfæster herefter det påbud, som rådet i medfør af lovens § 12 har meddelt klagerne.

Herefter bestemmes:

Konkurrencerådets afgørelse af 8. september 1994 stadfæstes.

Christian Hjorth-Andersen Jens Fejø

Poul Sørensen

Udskriftens rigtighed bekræftes.

Konkurrenceankenævnet, den 7. juli 1995.

Jens Denckert

Sekr.

Versioner

1. 1995-07-07