Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1997/60464@1997-05-26/da

Indhold

1. Indledning

Ved klageskrift af 27.2.1996 har klageren K, nedlagt påstand om, at indklagede I skal betale 120.043,32 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 28.2.1996 til betaling sker. Klagen var oprindeligt tillige rettet mod malermestrene X og Y , men kravet mod dette selskab er frafaldet under den mundtlige forhandling. K har umiddelbart før proceduren ønsket at forhøje denne påstand med 61.221 kr. Indklagede har protesteret herimod, og voldgiftsretten har taget denne protest til følge, jf. princippet i retsplejelovens § 363 stk.1.

Indklagede har påstået frifindelse for klagerens krav og har nedlagt selvstændig påstand om, at K skal betale 380.876,60 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra 17.10.1995 tilbetaling sker. Indklagede har under sagens forberedelse frafaldet en oprindelig nedlagt afvisningspåstand.

K har påstået frifindelse overfor indklagedes modkrav.

Der er under sagen opnået enighed mellem parterne om, at AB 92 er vedtaget.

I henhold til " Regler for behandling af sager ved Voldgiftsretten for Bygge- og Anlægsvirksomhed " er der til behandling af klagen nedsat en voldgiftsret bestående af malermester Leon Telvig, arkitekt m.a.a. Lars Møller og landsdommer Ole Nicolaisen med sidstnævnte som retsformand.

Tvisten udspringer af indklagedes arbejde i forbindelse med boligforbedrings- og påbudsarbejder på klagerens ejendom i sommeren 1995, hvor arkitekt- og ingeniørfirmaet A var klagerens tekniske rådgiver og tilsynsførende.

En fuldstændig sagsfremstilling samt fuldstændig gengivelse af de afgivne forklaringer er udeladt i denne kendelse.

Klageren har med henvisning til AB 92 § 40 nr.3 hævet entrepriseaftalen med indklagede i oktober 1995 og har under henvisning til, at parternes aftalegrundlag er en entreprisesum på 260.825 kr. plus moms, opgjort sit krav således :

Tilbudssum 260.825,00 kr.

Ekstraarbejder i 9 lejligheder a`3.200 kr. 28.800,00 kr.

I alt 289.625,00 kr.

Dette beløb skal reduceres med :

Mangler ved toiletter, skønsmæssigt nedsat - 8.400,00 kr.

Træværk ikke malet - 25.113,00 kr.

Gulvslibning udgået af entreprise - 57.312,00 kr.

Lejlighed ikke malet af klageren - 12.384,40 kr.

Vaskeri ikke malet - 4.812,00 kr.

Beboerlokale ikke malet - 7.318,00 kr.

Fradrag i alt - 115.339,40 kr.

Til rest 174.285,60 kr.

Plus moms 43.571,40 kr .

I alt 217.857,00 kr.

Modtaget aconto efter 15 % tilbageholdelse -90.312,50 kr.

Indklagedes resttilgodehavende 127.544,50 kr.

Klagerens erstatningskrav :

Mangelsafhjælpning iflg. skønserklæringer 187.741,00 kr.

Udlæg afholdt af AI 31.836,82 kr.

Syns- og skønsomkostninger 13.000,00 kr.

Advokatsalær i forbindelse med syn og skøn 15.000,00 kr .

I alt 247.587,82 kr.

Indklagedes krav - 127.544,50 kr.

Klagerens påstand 120.043,32 kr.

Indklagede har oprindeligt opgjort sin selvstændige påstand under henvisning til, at samtlige arbejder er udført under regning.

Under proceduren har indklagede fastholdt påstandens beløbsstørrelse, men har nu anført, at alene ekstraarbejder for et beløb af 105.876,60 kr. kræves betalt efter regning, idet det resterende beløb på 275.000 kr. svarende til 10 lejligheder a´22.000 kr. plus moms tager udgangspunkt i tilbudslistepriserne med tillæg af 28.735 kr. i mistet avance for gulvslibning. Den selvstændige påstand opgøres således :

Opgang nr.8 184.497,14 kr.

Opgang nr. 16 145.781,14 kr.

Ekstraarbejde i bad og vådrum 26.400,00 kr.

I alt 356.678,28 kr.

Moms 89.169,57 kr.

445.847,85 kr.

Betalt aconto - 90.000,00 kr.

Rentenota 4.125,00 kr.

Ekstraarbejde toiletter 20.903,75 kr.

Indklagedes krav 380.876,60 kr.

Forud for voldgiftssagens anlæg har syns- og skønsmand på grundlag af syns- og skønsforretning den 21.11.1995 afgivet en skønserklæring af 5.1.1996 og en tillægserklæring af 20.2.1996. Af disse erklæringer fremgår bl.a., at den samlede udgift til udbedring af fejl og mangler vil udgøre 187.741 kr. inkl. Moms. Skønsmanden har endvidere besvaret følgende spørgsmål benægtende :

" Er der efter besigtigelsen efter skønsmandens opfattelse udført ekstraarbejde udover de beskrevne arbejder til en værdi af kr. 3.200 + moms pr. lejlighed ? ".

Mundtlig forhandling har fundet sted den. 28.2 og den 9.4.1997. Der er afgivet forklaringer som følger :

1. Arkitekten indgik aftaler med malerfirmaet på klagerens vegne. Efter at arkitektens dialog med indklagede var gået helt i stykker, anbefalede arkitekten at arbejdet blev stoppet og det blev derpå resultatet.

2. Indklagede har forklaret at nogle ønskede at få opsat væv på toiletterne, hvilket de pågældende beboere selv skulle betale. Indklagede betingede sig imidlertid udtrykkeligt overfor arkitekten, at regningen herfor som for øvrige ekstraarbejder skulle sendes til arkitekten. Skønsmanden har misforstået det hele; der skulle selvfølgelig betales ekstra for det arbejde, der går ud over det oprindeligt aftalte.

3. Arkitekten har forklaret, at der var utallige problemer med indklagede. Dette har vidnet drøftet med indklagede, der imidlertid bagatelliserede problemerne og lovede forholdene forbedret, hvilket ikke skete. Han insisterede også på at afhjælpe manglerne, men da beboerne satte sig kraftigt imod dette, endte det med at vidnet satte indklagede fra arbejdet ved en skrivelse af 17.10.1995. Vidnet har ikke forud for denne skrivelse været advaret skriftligt.

Vedrørende ekstraarbejder har vidnet forklaret, at han har haft drøftelser med indklagede herom, hvorunder de er blevet enige om en merpris i størrelsesordenen 150 kr. for farveskift, ligesom der blev aftalt en timeløn på 210 kr. for afrensning af cellotexplader, hvilket vistnok medførte et tidsforbrug på 14-15 timer. Vidnet vil ikke afvise en merpris pr. lejlighed på 1.200 kr. for stukreparationer. Mange af beboerne ønskede glasvævsvægge i køkkener og på toiletter. Betaling herfor skulle imidlertid afregnes med den enkelte beboer, da dette arbejde ikke var omfattet af byggesagen. Vidnet lovede dog indklagede at lave en afregning også for disse arbejder, men det var forudsat, at indklagedes fakturaer skulle opsplittes på byggesagen og beboerbetaling. Vidnets firma har afholdt de omhandlede udlæg på i alt 31.846,82 kr., der er specificeret i oversigten af 22.2.1996. Vidnet havde orienteret indklagede herom og regnede med, at beløbet kunne modregnes ved den endelige afregning. Vidnet følte, det var nødvendigt at betale de pågældende beløb, ellers kunne beboerne ikke flytte ind. Det udførte arbejde var så mangelfuldt, at det var umuligt at udfærdige en mangelsliste.

De faglige dommere har besigtiget pågældende ejendom den.28.2.1997.

Klageren har til støtte for sine påstande bl.a. anført, at det efter syns- og skønserklæringerne må lægges til grund, at indklagedes arbejde ikke var klar til aflevering. Herefter har det været med rette, at klageren har ophævet entreprisen i medfør af AB 92 § 40 nr.3. Der er ganske vist ikke givet skriftligt påkrav forud for ophævelsen, men det kan ikke anses for utvivlsomt, at kravet i § 40 herom også gælder en ophævelse efter nr.3 . Under alle omstændigheder må det efter bevisførelsen lægges til grund, at der er givet mundtlige advarsler fra arkitekten til indklagede.

Skønsmandens udsagn må ligeledes lægges til grund m.h.t., at der ikke er udført eksraarbejder udover 3.200 kr. pr. lejlighed. Ekstraarbejder i det omfang, som indklagede kræver betalt, forekommer usandsynlige bedømt i forhold til entreprisesummen. Indklagede har heller ikke godtgjort, at sådanne arbejder skulle være aftalt eller godkendt af arkitekten.

Klagerens opgørelse må i det hele lægges til grund, dels på grundlag af skønsmandens erklæringer, men også f.s.v. angår de rejste erstatningskrav vedrørende arkitektens udlæg samt klagerens omkostninger i forbindelse med syn og skøn.

Indklagede har bl.a. gjort gældende, at indklagede har udført sit arbejde korrekt, selvom det har været vanskeliggjort på grund af en helt uprofessionel styring fra klagerens rådgiver. Arbejdet er afleveret efter meddelelse til arkitekten. Klageren har afvist denne aflevering uden at give indklagede en afhjælpningsfrist og uden at fremkomme med en mangelsliste. AB 92 § 40 er fuldstændig tilsidesat af klageren. Det er først i klageskriftet, at det overhoved tilkendegives fra klagerens side, at entreprisen er ophævet.

I en situation som den foreliggende, hvor indklagede uberettiget er blevet afskåret fra at udføre afhjælpning, vil et evt. mangelsansvar være begrænset til det beløb, som det ville have kostet indklagede at udføre afhjælpningen selv, d.v.s. kostprisen uden avance og moms.

Det foretagne syn- og skøn, der er iværksat af klageren mod indklagedes protest og med urette, må tilsidesættes, idet skønsmanden lægger til grund, at der skal leveres en bedre ydelse end aftalt, hvilket klageren ikke har krav på.

Der må tilkomme indklagede betaling for de omtvistede ekstraarbejder vedrørende cellotexplader, maling af mørkt træværk, farveskift, væv i køkkener og våde rum samt stukreparationer, idet det må anses for godtgjort, at arkitekten har bestilt eller i hvert fald stiltiende har accepteret disse arbejder. Det må også, uanset skønsmandens opfattelse, lægges til grund, at disse ekstraarbejder er udført, idet det ikke kan antages, at skønsmanden efterfølgende har været i stand til at bedømme, om dette har været tilfældet.

Opsætning af væv i køkkener og toiletter må betales af klageren. Arkitekten har ubestridt lovet at sørge for opkrævning herfor hos de enkelte beboere, som indklagede jo ikke har kontraktsforhold til.

Da gulvslibning er udgået af entreprisen, må indklagede i medfør af AB 92 § 14, stk.5 have krav på den avance på 28.735 kr., som derved blev mistet.

Klagerens krav på fradrag bestrides i det hele. Der mangler dokumentation for, at der skulle være mangler ved arbejdet på toiletter, og det afvises, at træværk ikke skulle være malet. Arkitektens udlæg er foretaget uden aftale med indklagede og er desuden fuldstændigt udokumenteret.

Omkostningerne vedrørende syn- og skøn må behandles som en del af sagens omkostninger og kan ikke pålægges indklagede.

Det bemærkes indledningsvist, at klageren på grundlag af skønsmandens erklæringer kunne have grund til at antage, at indklagede ikke ville være i stand til at fuldføre arbejdet uden væsentlige mangler, hvilket som udgangspunkt kunne begrunde, at klageren ophævede entrepriseaftalen under henvisning til AB 92 § 40 nr. 3. Klageren har imidlertid ikke givet indklagede mulighed for at opfylde sin pligt og udøve sin ret til den i § 31 omhandlede mangelsafhjælpning eller fremsendt det i § 40 foreskrevne skriftlige påkrav som en advarsel til indklagede før ophævelsen. Det bemærkes i den forbindelse, at klageren ikke efter bevisførelsen findes at have godtgjort, at der på anden måde er tilgået indklagede advarsel med en rimelig frist til afhjælpning af mangler. Hertil kommer, at arkitektens skrivelse af 17.10.1995, som af klageren påberåbes som en meddelelse om ophævelse af entrepriseaftalen i medfør af AB 92 § 40 nr.3, ikke efter sin ordlyd fremstår som en hæveskrivelse og ikke henviser til § 40 nr.3

Uanset om et hævegrundlag efter den anførte bestemmelse måtte foreligge, findes klageren således ikke at have fulgt den i AB 92 foreskrevne fremgangsmåde forbygherren til at hæve en entrepriseaftale. Da arbejdet imidlertid faktisk er bragt til ophør ved at indklagede er sat fra arbejdet inden dette er afsluttet, og da det, efter det der er oplyst om forholdet mellem parterne, må antages, at det vil være praktisk uigennemførligt på nuværende tidspunkt at lade indklagede udbedre de pågældende mangler, finder voldgiftsretten, at der må foretages en økonomisk opgørelse af parternes mellemværende, hvor det både er tillagt betydning, at indklagedes arbejde har været mangelfuldt, og at klageren ikke har overholdt de anførte regler i AB 92.

Der tages ved den talmæssige opgørelse udgangspunkt i, at det mellem klageren og indklagede har været aftalt, at indklagede skulle udføre pågældende entreprise, og det må efter bevisførelsen lægges til grund, at dette er sket på grundlag af en aftalt entreprisesum på 260.825 kr. plus moms, svarende til et beløbsspecificeret tilbud afgivet den19.12.1994 af indklagede på grundlag af bl.a. entreprisebeskrivelse, arbejde- bygningsdelbeskrivelse samt byggesagsbeskrivelse udarbejdet af klagerens tekniske rådgiver A. Den omstændighed, at en entreprisekontrakt på disse vilkår mellem klageren som bygherre og indklagede som entreprenør ikke er underskrevet af indklagede, kan på den beskrevne baggrund ikke føre til, at hele indklagedes arbejde må anses som udført efter regning.

Til den anførte entreprisesum på 260.825 kr. skal lægges 28.800 kr. for ubestridt udført ekstraarbejde i 9 lejligheder a´3.200 kr.

Det herefter fremkomne beløb skal reduceres med 24.514,40 kr. ekskl. Moms i anledning af, at en lejlighed, et vaskeri og et beboerlokale ikke er malet samt med et beløb på 52.000 kr. ekskl. Moms, fordi gulvslibning er udgået af entreprisen. Sidstnævnte beløber skønsmæssigt ansat på grundlag af tilbudsbeløbet for gulvslibning på 57.312 kr. med reduktion af en rimelig avance til indklagede på knap 10 %, jf. princippet i AB 92 § 14, stk.5.

Voldgiftsretten lægger efter bevisførelsen og fagdommernes besigtigelse til grund, at træværket er malet, men at arbejdet er behæftet med mangler, der som nedenfor anført medfører en reduktion af indklagedes betalingskrav. Der findes således ikke grundlag for at lade denne post på 25.113 kr. udgå, således som klageren har krævet. Klageren har ikke oplyst nærmere om det krævede fradrag vedrørende mangler ved indklagedes arbejde på toiletter, hvorfor der ikke findes grundlag for at imødekomme dette fradrag.

Voldgiftsretten kan på grundlag af de faglige dommeres besigtigelse tiltræde, at udbedringen af de fejl og mangler ved indklagedes arbejde, som skønsmanden har konstateret, vil andrage 150.192,85 kr. plus moms 37.548,21 kr. = 187.741,06 kr.

På den ene side har indklagede uden at ville anerkende det præsteret et arbejde, der er så mangelfuldt, at klageren kunne have hævet entreprisen i medfør af AB 92 § 40, nr.3. På den anden side har klageren sat indklagede fra arbejdet uden at følge reglerne i § 40 om skriftligt påkrav og har yderligere nægtet at specificere de påberåbte mangler, hvorved indklagedes afhjælpningsret er blevet gjort illusorisk. På denne baggrund findes hver part at burde bære halvdelen af moms og avance i forbindelse med udbedringsomkostningerne, således at klageren kun delvis får dækket de udgifter til en ny entreprenørs udbedring, der ville være sparet ved en afhjælpning foretaget af indklagede. Idet avancen skønnes ar udgøre 40.550 kr. svarende til et dækningsbidrag på ca. 27 %, tilkommer der klageren følgende beløb for mangelsudbedring :

Udbedringsomkostninger ekskl. Moms 150.192 kr.

Fratrukket halv avance -20.250 kr.

Tillagt halv moms +18.775 kr .

I alt 148.717 kr.

Skønsmandens erklæring om, at der ikke af indklagede er udført ekstraarbejder udover anførte ubestridte beløb på 28.800 kr. plus moms, findes afgivet på et usikkert grundlag, allerede fordi det ikke i sagen nøjagtigt er oplyst, hvilke arbejder, der er forudsat udført for dette beløb. Herefter finder voldgiftsretten på grundlag af fagdommernes besigtigelse til dels sammenholdt med arkitektens forklaring, at der må tilkomme indklagede betaling for ekstraarbejde vedrørende afrensning af cellotexplader, der skønsmæssigt fastsættes til 26 timer a` 210 kr., for ekstra maling af mørkt træværk, der skønsmæssigt fastsættes til 600 kr. pr. lejlighed i 9 lejligheder, farveskift i 9 lejligheder a` 375 kr., som krævet af indklagede, væv i 6 køkkener a` 1.200 kr., væv i våde rum i 8 lejligheder a`3.300 kr. og ekstra stukreparationer i 9 lejligheder til et skønnet beløb på 2.000 kr. pr. lejlighed.

Det af klageren fremsatte krav på 31.846,82 kr. for udlæg afholdt af arkitekten er bestridt af indklagede og kan ikke tages til følge, allerede fordi der ikke foreligger dokumentation for, at de beløb, som kravet angiver at vedrøre, er afholdt.

Angående klagerens krav vedrørende erstatning for udgifter afholdt i forbindelse med syn og skøn bemærkes, at der ikke findes grundlag for at pålægge indklagede at betale advokatens salær i denne forbindelse. De øvrige - egentlige skønsudgifter skal ifølge AB 92 § 45, stk.5 tages i betragtning ved voldgiftsrettens fastsættelse af sagsomkostninger, jf. nedenfor.

Efter det anførte skal klageren betale :

Tilbudssum 260.825,00 kr.

Ekstraarbejde i 9 lejligheder 28.800,00 kr.

Lejlighed, vaskeri og beboerlokale ikke malet -24.514,40 kr.

Gulvslibning udgået -52.000,00 kr .

I alt 213.110,60 kr.

Moms heraf 53.277,65 kr .

266.388,25 kr.

betalt aconto -90.312,50 kr.

reduktion for udbedring af mangler -148.717,00 kr .

27.358,75 kr.

Ekstraarbejder, der skal betales herudover :

Afrensning af cellotexplader 5.460,00 kr.

Ekstra maling af mørkt træværk 5.400,00 kr.

Farveskift i 9 lejligheder 3.375,00 kr.

Væv opsat i 6 køkkener 7.200,00 kr.

Væv opsat i våde rum i 8 lejligheder 26.400,00 kr.

Ekstra stukreparationer 18.000,00 kr.

65.835,00 kr.

moms heraf 16.458,75 kr.

Ekstraarbejder i alt 82.293,75 kr.

Med tillæg af ovenanførte saldo 27.358,75 kr .

109.652,50 kr.

Der tilkommer herefter indklagede 109.652,50 kr. med procesrente fra 15 arbejdsdage efter klagerens modtagelse af slutopgørelse, d.v.s. fra den 26.10. 1995, jf. AB 92 § 22. Der findes ikke grundlag for herudover at tage indklagedes særskilte rentekrav på 4.125 kr. fremsat i skrivelse af 16.10.1995 til følge.

Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande, og når der tillige tages hensyn til den måde, sagen har været ført fra begge parters side, finder voldgiftsretten, at hver part skal afholde egne sagsomkostninger, og at parterne ligeligt skal afholde voldgiftsrettens omkostninger. Dog findes klagerens udlæg til skønsmandens honorar på i alt 15.250 kr. at burde udredes af indklagede henset til syns- og skønserklæringens betydning for sagens afgørelse.

Klageren skal til indklagede, betale 109.652,50 kr. med procesrente fra den 26.10.1995 til betaling sker.

Indklagede skal til klageren betale de syns- og skønsomkostninger på 15.250 kr., som påhviler klageren. Bortset herfra skal hver part betale egne sagsomkostninger.

De omkostninger, der er forbundet med voldgiftsrettens behandling af sagen, skal betales af klageren og indklagede med hver halvdelen.

Kendelsen skal opfyldes inden 14 dage efter dens modtagelse.

Versioner

1. 1997-05-26