Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1997/9108@1997-04-22/da

Indhold

1. Indledning

i sagen j.nr. V 28/95: Klage fra

Beauvais Industri A/S

Tåstrup

v/Plougmann, Vingtoft & Partners

Patentdirektoratets afgørelse

af 2. marts 1995 vedrørende

varemærkeregistrering

nr. VR 7176 1993 for

Svansø Import A/S,

Nyborg,

v/Advokaterne i Toldkammeret,

Odense.

Den 30. juli 1993 indleverede Svansø Import A/S, Nyborg, en ansøgning om registrering af varemærket Den Lille Fabrik's (figurmærke) for alle varer i klasserne 29-30 og 32.

Varemærket blev registreret den 8. oktober 1993.

Den 10. november 1993 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 10. januar 1994 nedlagde klageren, Den Gamle Fabrik A/S, i medfør af varemærkelovens ? 23 indsigelse mod registreringens gyldighed.

Som begrundelse for indsigelsen anførtes:

"....Indsigelsen nedlægges under henvisning til Varemærkelovens ? 15, idet det bekendtgjorte mærke er forveksleligt med indsigers tidligere registreringer af varemærker indeholdende betegnelsen DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, bl.a. som registreret under V.R. 2183-1986, V.R. 7437-1989, V.R. 11.654-1992, V.R. 11.655 1992 og V.R. 5954-1993, jf. vedlagte kopier.

Dertil kommer, at varemærket DEN GAMLE FABRIK er stærkt indarbejdet for vor klient, hvorfor der må tilkomme vor klient en særlig udstrakt beskyttelse mod indtrængen i dennes varemærkerettigheder...."

I skrivelse af 6. maj 1994 uddybede klageren indsigelsen og udtalte:

"....Som nævnt i vort brev af 10. januar 1994, er det vor vurdering, at det ansøgte mærke ud fra et overordnet synspunkt er forveksleligt med varemærket DEN GAMLE FABRIK, henholds- vis FRA DEN GAMLE FABRIK. Kopi af diverse registreringer af disse mærker var vedlagt vort nævnte brev. Også ordmærket DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, er stærkt indarbejdet for vor klient, jf. også nedenfor, og ved vurdering af forveksleligheden mellem det nu registrerede mærke og vor klients varemærke, kan der derfor ses bort fra de figurmæssige elementer, der er del af vor klients registrerede varemærker.

I varemærket "Den Lille Fabrik's" er substantivet ligesom i vor klients mærker sat i bestemt form. Anvendelsen af genitiv kan fuldstændig ligestilles med vor klients anvendelse af ordet "fra" i varemærket FRA DEN GAMLE FABRIK; begge mærker angiver, at produkterne stammer fra et bestemt sted.

Det nu registrerede mærke fremtræder som en etiket, hvilket også er tilfældet med vor klients registrerede mærker; endvidere fremtræder ordene i det ansøgte mærke i en bue, hvilket ligeledes er tilfældet med vor klients registrerede mærker.

Vor klients varemærke DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, giver associationer til håndværksmæssig fremstilling på et mindre produktionssted (gamle fabrikker er ofte ikke ret store) efter "gammeldags" metoder af de produkter, der sælges under navnet; der er tale om højkvalitetsvarer, og det vil i høj grad være at snylte på den goodwill, der igennem årene er oparbejdet i navnet DEN GAMLE FABRIK at tillade registrering (og brug) af varemærket "Den Lille Fabrik's", der giver tilsvarende associationer, idet forbrugerne forledes til at tro, at produkterne stammer fra eller er godkendt af indsiger. Det kan ikke siges at have været nødvendigt for ansøger at anvende netop ordet "fabrik" i sit varemærke.

Det ansøgte mærke har samme "rytme" som vor klients mærker, hvilket er en ganske naturlig følge af, at man har valgt de samme ord ("den" og "fabrik"), og at begge de anvendte adjektiver har to stavelser og lige mange bogstaver. Forbrugeren ser almindeligvis ikke begge mærker samtidig, men har derimod kun et mindre klart (et udvisket) erindringsbillede af det mærke, han/hun egentlig tænker på; en forveksling mellem mærkerne "Den Lille Fabrik's" og DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, vil derfor være meget nærliggende.

Varemærket DEN GAMLE FABRIK er som anført stærkt indarbejdet for vor klient, og der tilkommer derfor vor klient en særlig udstrakt beskyttelse.

Vor klients markedsandel inden for syltetøj, marmelade og lignende varer udgjorde i 1993 53,8 % opgjort i værdi og 44,4 % opgjort i volumen ved salg til konsumenter; vor klient er altså klart førende på markedet inden for sit felt, og med registrering af et varemærke som "Den Lille Fabrik's" tillades det ansøger at lægge sig alt for tæt op ad vor klients mærke. Vi vedlægger til orientering kopi af resultatet af en undersøgelse foretaget af Nielsen Marketing Research i 1993.

Der er de seneste fem år solgt et meget stort antal enheder (angivet i 1000 stk.):

1989 1990 1991 1992 1993

9.623 10.063 11.859 12.816 13.198

Vi kan herudover oplyse, at vor klient har haft følgende omsætning af varermærket DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK (alle beløb anført i tusind kroner).

1987/88 1988/89 1989/90 1990 1991 1992 1993

12 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 6 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 12 mdr.

63.500 67.380 77.324 39.633 104.434 106.477 112.827

Vor klient har endvidere anvendt betydelige beløb til markedsføring af sine produkter (angivet i tusind kroner):

1987/88 1988/89 1989/90 1990 1991 1992 1993

12 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 6 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 12 mdr.

2.o34 2.729 2.585 1.769 7.301 8.365 10.050

På baggrund heraf kan der næppe være tvivl om, at der må tillægges vor klients rettigheder et udvidet beskyttelsesomfang, og vi henstiller derfor, at det nu registrerede varemærke "Den lille Fabrik's" bliver afslået fra endelig registrering."

Mærkeindehaveren imødegik i skrivelse af 7. juni 1994 indsigelsen og anførte:

"1. Der er tale om to varemærker, som begge består af henholdsvis en etiket og et firmanavn: "Den Lille Fabrik's" og "Den Gamle Fabrik".

2. Det er almindeligt anerkendt, at sprogets almindelige ord skal friholdes fra beskyttelse. Det faktum, at syltetøj hidrører fra "Den Gamle Fabrik", er alene en deskriptiv betegnelse og ikke udtryk for nogen form for særpræg.

Fabrik er et ganske almindeligt ord, der indgår i utallige firmanavne, hvorfor der skal et særligt kraftigt belæg til, for at få nedlagt forbud mod anvendelsen af dette ord i markedsføringsmæssig sammenhæng, uanset om vi taler om varer indenfor samme vareklasse eller ej.

Det faktum, at ordet i den konkrete sammenhæng fremgår i bestemt form ledsaget af et adjektiv, er ikke en omstændighed, der tilføjer udtrykket "Den Gamle Fabrik" nogen speciel distinktivitet; brugen af adjektiver efterfulgt af substantiver i bestemt form er så almindelig i dansk sprogbrug, at det næsten fremgår i alle vore sætninger.

Det er derfor helt uacceptabelt, at der - selv indenfor samme vareklasse - skulle kunne nedlægges forud mod at anvende et adjektiv efterfulgt af ordet fabrik, også ud fra den betragtning, at alle varer er produceret på en fabrik af en eller anden art, om denne så er "gammel" eller "lille".

3. For såvidt angår etiketterne:

Den umiddelbare sammenlignelighed mellem produkternes etiketter er ringe:

A. "Den Gamle Fabrik's etiket er oval og tofarvet (komponenter. grundfarve + almindelige bogstaver), under hvilken fremtoning den er almindelig kendt i de kredse, hvor produktet markedsføres.

B. I modsætning hertil er "Den Gamle Fabrik's" etiket rektangulær og flerfarvet (komponenter: tegninger af de frugter/bær, hvoraf indholdet består, flere forskellige skrifttyper, fortrinsvis svungen skrift - og mindre iøjenfaldende - almindelig skrift).

De tre ord "Den Lille Fabrik" er ikke på nogen måde specielt fremhævede, de står derimod forholdsvis anonymt med vægten lagt på, at fremhæve den frugt, den pågældende marmelade eller det pågældende syltetøj er fremstillet af.

Den visuelle sammenlignelighed mellem de to produkters etiketter er derfor praktisk talt ikke-eksisterende, som følge af hvilket sandsynligheden for, at det nye produkt skulle blive sammenlignet med det gamle produkt, er meget ringe.

4. For såvidt angår forestillingsbilledet:

Modparten slår på, at ville beskytte det forestillingsbillede, der ligger bag navnet "Den Gamle Fabrik" i.e. at gamle fabrikker er små og dermed eksponenter for omhyggelig kvalitetsproduktion i modsætning til industriel masseproduktion, der smager af kemikalier og manglende håndværkertradition.

"Den Gamle Fabrik"'s beskyttede ret til dette forestillingsbillede forekommer i bedste fald anstrengt, da man i samme åndedrag nævner, at "Den Gamle Fabrik" er den virksomhed på det pågældende marked med størst markedsandel.

I denne forbindelse skal det anføres, at "Den Lille Fabrik" rent faktisk er en lille fabrik; der er således for denne fabriks vedkommende alene tale om en deskriptiv angivelse af, hvilken slags fabrik der er tale om."

Indsigeren fremkom i skrivelse af 4. november 1994 med følgende kommentarer hertil:

" Ad 1 : Ansøger anfører, at der er tale om to varemærker, der begge består af henholdsvis en etiket og et firmanavn. Efter vor vurdering er der i højere grad tale om etiketter med varemærker end med firmanavne, hvilket bl.a. underbygges af, at der i Erhvervs- og Selskabstyrelsens database ikke ses noget selskab eller firma med navnet Den Lille Fabrik. Betegnelsen FRA DEN GAMLE FABRIK kan næppe betegnes som et firmanavn, men er i høj grad et varemærke. Det bestrides ikke, at der er delvist sammenfald mellem det tidligere selskabsnavn Den Gamle Fabrik A/S og varemærket DEN GAMLE FABRIK, men dette sammenfald betyder ikke, at varemærkeelementet DEN GAMLE FABRIK nødvendigvis er en firmaangivelse.

Ad 2 : Betegnelserne DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK er ikke deskriptive betegnelser; de har begge via en meget kraftig indarbejdelse, jf. bl.a. det materiale, der blev indleveret med vort indlæg af 6. maj 1994, opnået varemærkestatus.

Det er korrekt, at ordet "fabrik" indgår i utallige firma- og selskabsnavne. Som registreret varemærke er ordet imidlertid ikke anvendt særlig meget, og i de tilfælde, hvor det trods alt er anvendt, er det i en sammensat form som fx. "Margarinefabrikken", "De Danske Spritfabrikker", "Arffmanns Sennepsfabriks Randers" eller "De Danske Sukkerfabrikker". Kun indsiger og Søemod's Bolscher anvender ordet FABRIK alene eller med geni- tivangivelsen "fra". Forholdet mellem disse to parter er denne sag uvedkommende.

Der nedlægges naturligvis ikke forbud mod at anvende ordet "fabrik" som sådan, såfremt dette er en del af en virksomheds navn. Markedsføringsmæssigt og varemærkemæssigt har det imidlertid ikke været nødvendigt for ansøger at anvende ordet; der er da heller ikke tale om en ansøgeres firmanavn.

Det faktum, at ordet anvendes i bestemt form ledsaget af et adjektiv tilføjer i varemærkemæssig henseende i høj grad indsigers varemærker distinktivt.

Ad 3 . Ansøger henviser bl.a. til, at de to etiketter er forskellige, idet indsigers etiket er tofarvet, medens ansøgers etiket er flerfarvet. Dertil bemærkes, at såvel indsigers som ansøgers mærker er registreret i sort/hvid. Farvevalg ved brug er således irrelevant. I øvrigt fremstår ansøgers mærke som bekendtgjort i høj grad som tofarvet. Ansøger henviser endvidere til, at ansøgers etiket indeholder tegninger af de frugter/bær, hvoraf indholdet består, flere forskellige skrifttyper, såvel svungen skrift som almindelig skrift. Dertil skal blot bemærkes, at det bekendtgjorte mærke ikke indeholder alle disse elementer. Dette består af en buet etiket med skriften "Den Lille Fabrik's" og ikke andet. At påstå, at ordene "Den Lille Fabrik's" ikke er specielt fremhævede, er under ingen omstændigheder i overensstemmelse med sandheden, da det udover etikettens omrids er det eneste element i det bekendtgjorte mærke.

Ad:4 Det faktum, at det er lykkedes for indsiger, netop via den omhyggelige kvalitetsproduktion og videreførelse af den gode, gamle håndværkertradition, at opnå en meget stor markedsandel, bør næppe komme indsiger til skade. Forestillingsbilledet ville kun - som anført af ansøger - være anstrengt, såfremt denne tradition ikke blev opretholdt. Det er imidlertid et faktum, at netop den kvalitet, der leveres, har været altafgørende for indsigers førende markedsposition.

På baggrund af ovenstående samt det i vort brev af 6. maj 1994 anførte skal vi kraftigt anmode om, at registrering nr. 7176-1993 erklæres ugyldig, idet registrering (såvel som brug) af det pågældende mærke vil udgøre en utilbørlig udnyttelse af den goodwill og en klar krænkelse af de rettigheder, som indsiger har opnået via registreringerne V.R 2183-1986, V.R. 7437-1989, V.R. 11654-1992, V.R. 11655-1992 og V.R. 5954-1993, samt ikke mindst via den meget kraftige indarbejdelse, som indsiger via markedsføring af sine kvalitetsprodukter har opnået."

Mærkeindehaveren har trods opfordring hertil ikke udtalt sig yderligere i sagen.

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 2. marts 1995 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse:

"....To varemærker er forvekslelige i henhold til varemærkelovens ? 15, stk. 1, nr. 2, jf. ? 4, stk. 1, når mærkerne ligner hinanden så meget, at der er risiko for forveksling, og mærkerne vedrører varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art.

Der foreligger sammenfald af varer i klasserne 29, 30 og 32 omfattet af registreringerne. Det er derimod direktoratets opfattelse, at mærkelighed ikke er til stede.

Der er for det første tale om, at mærkerne reelt kun har et ord tilfælles, nemlig DEN. Der er ingen lighed mellem orden LILLE og GAMLE, endelig er der en - omend lille - forskel mellem ordene FABRIK og FABRIK'S. Mærkernes sproglige indhold er også forskelligt og giver hver sin association.

Alle mærker indeholder udelukkende ord, fra det danske sprogs almeneje.

Den figurlige udformning er forskellig. Den ene er et "bånd", hvorpå ordene står skråt-stilet med håndsskriftlignende typer. Ordenes første bogstav er stort, de øvrige er små bogstaver. Indsigers mærker har alle en oval, som en etikette, hvori ordene - alle med blokbogstaver, der er lige store - følger øverste kant rundt i flere linier således, at hele mærket centreres om en lodret akse.

Mærkerne ligner således ikke hinanden i deres helhed.

Betingelserne for, at bestemmelsen i varemærkelovens ? 15, stk. 4, nr. 1 kan bringes i anvendelse er bl.a., at det yngre varemærke skal ligne det ældre varemærke. Da mærkerne ikke ligner hinanden, finder ? 15, stk. 4, nr. 1 ikke anvendelse ved bedømmelse af det registrerede mærke overfor indsigers varemærke VR 5954 1993, der omfatter alle varer/tjenesteydelser i klasserne 31, 33 og 42. Det bemærkes samtidig, at det ikke ses oplyst eller dokumenteret for hvilke varer, indsigers varemærker skulle være indarbejdet."

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 2. maj 1995 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at direktoratets afgørelse omstødes.

I klagebegrundelse af 31. juli 1995 udtaler klageren som følger:

"....Det er vor påstand, at det under VR 07.176 1993 registrerede varemærke "Den Lille Fabrik's" er forveksleligt med varemærkerne DEN GAMLE FABRIK, dels som registrerede under VR 02.183 1986, VR 07.437 1989, VR 11.654 1992, VR 05.954 1993 primært i klasserne 29, 30 og 32, og i særdeleshed som indarbejdet for vor klient for marmelade, syltetøj og lignende produkter, og at registrering og anvendelse af varemærket "Den Lille Fabrik's" dermed udgør en krænkelse af disse rettigheder.

INDARBEJDELSE .

Med brev af 6. maj 1994 indleverede vi en nærmere begrundelse for den nedlagte formelle indsigelse af 10. januar 1994. I indsigelsesbegrundelsen dokumenterede vi, at varemærket DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, er stærkt indarbejdet for marmelade, syltetøj og lignende varer:

"Vor klients markedsandel inden for syltetøj, marmelade og lignende varer udgjorde i 1993 53,8 % opgjort i værdi og 44,4 % opgjort i volumen ved salg til konsumenter; vor klient er altså klart førende på markedet inden for sit felt, og med registrering af et varemærke som "Den Lille Fabrik's" tillades det ansøger at lægge sig alt for tæt op ad vor klients mærke. Vi vedlægger til orientering kopi af resultatet af en undersøgelse foretaget af Nielsen Marketing Research i 1993.

Der er de seneste fem år solgt et meget stort antal enheder (angivet i 1000 stk.):

1989 1990 1991 1992 1993

9.623 10.063 11.859 12.816 13.198

Vi kan herudover oplyse, at vor klient har haft følgende omsætning af varer mærket DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK (alle beløb anført i tusind kroner):

1987/88 1988/89 1989/90 1990 1991 1992 1993

12 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 6 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 12 mdr.

63.500 67.380 77.324 39.633 104.434 106.477 112.827

Vor klient har endvidere anvendt betydelige beløb til markedsføring af sine produkter (angivet i tusind kroner):

1978/88 1988/89 1989/90 1990 1991 1992 1993

12 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 6 mdr. 12 mdr. 12 mdr. 12 mdr.

2.034 2.729 2.585 1.769 7.301 8.365 10.050"

Det fremgår klart af den indsendte rapport fra Nielsen Marketing Research, at der er tale om marmelade. Endvidere bekræfter erklæringen fra Frugtindustriforeningen, som blev indleveret til Patentdirektoratet med vort brev af 2. december 1994, og hvoraf kopi vedlægges, at Den Gamle Fabrik A/S i hvert fald siden 1984 har produceret og solgt produkter under varemærket DEN GAMLE FABRIK.

Vor klients produkter annonceres ofte i detailhandlen, og her anvendes udover afbildning af syltetøjs- og marmeladeglas stort set udelukkende ordmærket DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK.

Vi er i øjeblikket i færd med at fremskaffe yderligere materiale, der dokumenterer, at varemærket DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, er indarbejdet for vor klient for marmelade, syltetøj og lignende produkter.

Vi må dog allerede nu konkludere, at vor klients varemærke utvivlsomt er meget stærk indarbejdet og særdeles velkendt også som ordmærke.

VAREARTSLIGHED :

Som ganske rigtigt anført i Patentdirektoratets afgørelse af 2. marts 1995, foreligger der vareidentitet; både for så vidt angår de varer, der er omfattet af klients registreringer, men også for så vidt angår de varer, for hvilke vor klients varemærke er indarbejdet, idet disse også henføres til klasse 29. Ansøgers registrering for "Den Lille Fabrik's" omfatter alle varer i klasser 29, 30 og 32, og den brug der os bekendt hidtil er gjort af varemærket "Den Lille Fabrik's" er sket for varer, der er identiske med de varer, som vor klients varemærke er indarbejdet for.

Når der er tale om identiske varer, som i nærværende tilfælde, slækkes kravene til mærke-lighed.

MÆRKE-LIGHED:

Som anført i vort brev af 6 maj 1994, er det vor opfattelse af mærket "Den Lille Fabrik's" er forveksleligt med vor klients varemærke DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK:

Visuelt:

"I varemærket "Den Lille Fabrik's" er substantivet ligesom i vor klients mærker sat i bestemt form. Anvendelsen af genitiv kan fuldstændig ligestilles med vor klients anvendelse af ordet "fra" i varemærket FRA DEN GAMLE FABRIK; begge mærker angiver, at produkterne stammer fra et bestemt sted.

Det nu registrerede mærke fremtræder som et etiket, hvilket også er tilfældet med vor klients registrerede mærker; endvidere fremtræder ordene i det ansøgte mærke i en bue, hvilket ligeledes er tilfældet med vor klients registrerede mærker."

Begrebsmæssigt:

"Vor klients varemærke DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, giver associationer til håndværksmæssig fremstilling på et mindre produktionssted (gamle fabrikker er ofte ikke ret store) efter "gammeldags" metoder af de produkter, der sælges under navnet; der er tale om højkvalitetsvarer, og det vil i høj grad være at snylte på den goodwill, der igennem årene er oparbejdet i navnet DEN GAMLE FABRIK at tillade registrering (og brug) af varemærket "Den Lille Fabrik's", der giver tilsvarende associationer, idet forbrugerne forledes til at tro, at produkterne stammer fra eller er godkendt af indsiger. Det kan ikke siges at have været nødvendigt for ansøger at anvende netop ordet "fabrik" i sit varemærke.

Fonetisk:

"Det ansøgte mærke har samme "rytme" som vor klients mærker, hvilket er en ganske naturlig følge af, at man har valgt de samme ord ("den" og "fabrik"), og at begge de anvendte adjektiver har to stavelser og lige mange bogstaver. Forbrugeren ser almindeligvis ikke begge mærker samtidig, men har derimod kun et mindre klart (et udvisket) erindringsbillede af det mærke, han/hun egentlig tænker på, en forveksling mellem mærkerne "Den Lille Fabrik's" og DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, vil derfor være meget nærliggende."

Disse synspunkter blev uddybet yderligere i vort brev af 4. november 1994, hvoraf kopi vedlægges.

Når talen er om fødevarer, er det meget oppe i tiden, at disse skal være håndværksmæssigt korrekt fremstillet - som vor mor lavede det - og helst ikke bære præg af for meget industrialisering. Netop ordene "lille" og "gammel" giver associationer til noget forfinet, der er fremstillet på den rette facon.

I afgørelsen af 2. marts 1995 anfører Patentdirektoratet, at mærkerne reelt kun har ét ord tilfælles, og at mærkernes sproglige indhold er forskelligt og giver hver sine associationer. Vi er ikke enige i denne vurdering, og fastholder, at mærkerne reelt har to ord tilfælles, nemlig ordet DEN samt ordet FABRIK. Det faktum, at ordet FABRIK i det angrebne mærke er sat i genitiv, ændrer ikke det faktum, at ordet udgør en del af det angrebne mærke. For så vidt angår det sproglige indhold (og de associationer) mærkerne giver, er det naturligvis korrekt, at ordene GAMLE og LILLE ikke er identiske. Imidlertid er både det sproglige indhold og de associationer, som de giver, efter vor opfattelse så tæt på hinanden, at det bidrager til mærkernes forvekslelighed. I den forbindelse må der lægges vægt på, at klagers mærke er stærkt indarbejdet.

Forbrugeren forledes til at tro, af de produkter, der markesføres under varemærket "Den Lille Fabrik's" stammer fra eller fremstilles med indsigers accept, hvilket ikke er tilfældet.

Vedrørende den figurmæssige udformning af vor klients registrerede mærker overfor det angrebne mærke, er vi heller ikke enige i, at disse ikke er forvekslelige. Desuden er det angrebne mærkes udformning irrelevant sammenlignet med ordmærket DEN GAMLE FABRIK, henholdsvis FRA DEN GAMLE FABRIK, som er indarbejdet for vor klient, jf. ovenfor. I den forbindelse anføres det i afgørelsen, at "det ikke ses oplyst eller dokumenteret for hvilke varer, indsigers varemærke skulle være indarbejdet". Af den indleverede markedsundersøgelse fremgår klart, at der er tale om marmelade, ligesom det af vort brev af 6. maj 1994 klart fremgår, at de nævnte markedsandele vedrører marmelade, syltetøj og lignende produkter.

På baggrund af ovenstående skal vi henstille, at det under VR 07.176 1993 registrerede varemærke "Den Lille Fabrik's" helt og fuldt afvises fra endelig registrering under henvisning til Varemærkelovens ? 15, stk. 4...."

I fortsættelse heraf fremsendte klageren med skrivelse af 7. september 1995 supplerende materiale.

I skrivelsen udtalte klageren:

"I fortsættelse af den indleverede klagebegrundelse af 31. juli 1995 fremsender vi vedlagt supplerende materiale, der dokumenterer, at vor klients varemærke FRA DEN LILLE FABRIK, henholdsvis DEN LILLE FABRIK, er stærkt indarbejde i Danmark for syltetøj og marmelade.

Der vedlægges ni brancheerklæringer fra grossister, der tilsammen udgør en umådelig stor del af det samlede grossistmarked for levnedsmidler i Danmark.

Endvidere vedlægges Profil vedr. marmelade udarbejdet af AIM Nielsen A/S, der dokumenterer kendthedsgraden af vor klients produkter hos den endelige forbruger. Vi skal specielt henlede Ankenævnets opmærksomhed på følgende punkter i rapporten.

Markedskort

Af profilens side 12-13 fremgår, at 82 % af det samlede forbrugerantal kender vor klients produkter, heraf har hele 77 % prøvet produkterne, og ialt 72 % bruger enten ofte eller af og til produkterne. Ingen anden udbyder af de pågældende produkter kan fremvis tal, der tilnærmelsesvis ligner. Kendskabet til vor klients produkter er således ganske bemærkelsesværdigt stort, selv for et dagligvareprodukt, der anvendes af stort set hele befolkningen.

Positionering samt Kvalitets-/prisvurdering

Vi henviser her til Profilens side 22-25, hvoraf det vil fremgå, at vor klients produkter kvalitetsmæssigt har en helt unik placering. Den høje kvalitet er uden tvivl medvirkende til at give vor klients produkter det image, der gør at en så stor del af forbrugerkredsen kender og ofte anvender vor klients produkter.

Der er for os at se ingen tvivl om, at registrering og brug af varemærket "Den Lille Fabrik's" vil være en utilbørlig udnyttelse af den goodwill, der - som dokumenteret ovenfor og af vedlagte dokumentationsmateriale - er knyttet til vor klients varemærke, og vi henstiller derfor, at Ankenævnet omstøder den af Patentdirektoratet trufne afgørelse af 2. marts 1995."

Med skrivelse af 14. september 1995 fremsendte klageren en supplerende brancheerklæring fra FDB Koncern-Indkøb.

Mærkeindehaveren har ved skrivelse af 27. september 1995 nedlagt påstand om stadfæstelse og har anført:

"Som advokat for SVANSØ IMPORT A/S, skal der knyttes følgende bemærkninger til den fra Patentbureau Plougmann & Vingtoft indgivne klagebegrundelse af 31/7 1995, samt skrivelse fra samme af 7/9 1995.

Mærkelighed:

Det bestrides, at mærket "Den Lille Fabrik's" er forveksleligt med "DEN GAMLE FABRIK" henholdsvis fra "DEN GAMLE FABRIK".

Klagen vedrører såvel etikettens udformning, som det som varemærke registrerede firmanavn.

1. Etiketterne:

a) DEN GAMLE FABRIK's etikette er oval og 2-farvet, (komponenter: grundfarve og almindelige bogstaver) under hvilken fremtoning den er almindelig kendt i de kredse, hvor produktet markedsføres.

b) I modsætning hertil er DEN LILLE FABRIK's etiketter rektangulær og flerfarvet (komponenter: tegninger af de frugter/bær, hvoraf indholdet består, flere forskellige skrifttyper fortrinsvis svungen skrift - og mindre iøjnefaldende - almindelig skrift).

For DEN LILLE FABRIK gør det sig således gældende, at etiketten domineres af de afbildede frugter, som den pågældende marmelade eller det pågældende syltetøj er fremstillet af, hvorimod selve varemærket DEN LILLE FABRIK alene indtager en forholdsvis anonym placering.

Den visuelle sammenlignelighed mellem de 2 etiketter, er derfor praktisk talt ikke eksisterende. Sandsynligheden for at forbrugerne umiddelbart forveksler de 2 produkter, er derfor særdeles ringe.

2. Firmanavnet:

I begge firmanavne indgår alene ord fra det danske sprogs almeneje. Det er almindelig anerkendt, at disse ord enkeltvis skal friholdes fra beskyttelse.

Ordet "fabrik", hvorom tvisten drejer sig, er et ganske almindeligt ord der indgår i utallige firmanavne, ofte ledsaget af et adjektiv.

"Den Gamle Fabrik" eller "Fra den Gamle Fabrik" besidder således rent ordmæssigt ikke noget særpræg, som forudsat i Varemærkelovens ? 1. At dette er tilfældet understreges endvidere af Plougmann & Vingtoft's skrivelse af 7/9 1995, hvor deres klients firmanavn end ikke er fundet tilstrækkeligt særpræget til, at gengives korrekt.

Vurderes de respektive varemærker ud fra såvel firmanavn som udformning af etiketten, vil der herefter ikke være nogen forvekslelighed mellem de 2 varemærker. Varemærkelovens ? 11, stk. 4 nr. 1 finder herefter ikke anvendelse i denne sag."

I anledning af klagen har direktoratet ved skrivelse af 20. juni 1996 afgivet følgende udtalelse:

"....Der gøres opmærksom på, at det registrerede varemærke ikke består af en etiket, som beskrevet under punkt 1b i skrivelse af 27 sep 1995 fra Advokaterne i Toldkammeret, men alene af et bånd med ordene "DEN LILLE FABRIK'S". Kopi af registerbladet vedlægges.

Direktoratet skal i øvrigt udtale følgende:

Det af klagerne med skrivelse af 07 sep 1995 indsendte materiale, særlig oplysningerne i den af Aim Nielsen A/S udarbejdede "profil", viser, at betegnelserne "FRA DEN GAMLE FABRIK" og "DEN GAMLE FABRIK" er stærkt indarbejdet som varemærker i Danmark.

Om der i sig selv foreligger forvekslelighed mellem disse betegnelser på den ene side og "DEN LILLE FABRIK'S" på den anden side, må anses for tvivlsomt. Risiko for forveksling mellem det anfægtede mærke og klagerens mærker formindskes desuden ved de temmelige forskellige figurmæssige udformninger.

Imidlertid foreligger der retspraksis, hvorefter meget kendte og stærkt indarbejdede varemærker nyder en beskyttelse, som er bredere end for andre mærkers vedkommende, når der er tale om, hvor tæt mærker kan ligge på hinanden. Dette må ses i sammenhæng med princippet i bestemmelsen i varemærkelovens ? 15, stk. 1, nr. 1, hvorefter et varemærke, der ligner et ældre registreret mærke, ikke kan registreres, selv om der ikke er varesammenfald, hvis brugen af det yngre mærke ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.

Det er Patentdirektoratets opfattelse, at der med den dokumenteret betydelige indarbejdelse af betegnelserne "FRA DEN GAMLE FABRIK" og "DEN GAMLE FABRIK" må ses strengt på, om andres senere mærker er forvekslelig med indsigers mærker.

Med det nu foreliggende materiale om indarbejdelse for indsigers mærker, vil direktoratet derfor ikke have indvendinger imod, at den ved skrivelse herfra af 02 mar 1995 trufne afgørelse, hvorefter den nedlagte indsigelse ikke blev taget til følge, bliver ændret."

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 27. februar 1997.

For klageren (indsiger) mødte konsulent Susie P. Arnesen, som havde lejlighed til at udtale sig.

Indklagede (mærkeindehaver) gav ikke møde.

Ankenævnet skal udtale:

Under henvisning til det nu foreliggende materiale om indarbejdelse for indsigers mærker sammenholdt med det af Patentdirektoratet i skrivelse af 20. juni 1996 anførte

bestemmes:

Varemærkeregistrering VR 7176 1993 erklæres ugyldig.

Versioner

1. 1997-04-22