Modregningsadgang gav ikke mulighed for nulvægtning af stillede garantier.
Karakter C
genskabt fra tekst. En karakter siger, hvordan et dokuments struktur er hentet, ikke hvor pålidelig loven er.
Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1998/60159@1997-09-29/da
Indhold
K (finansieringsinstitut) har i skrivelse af 14. april 1997 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelser af 28. februar og 19. marts 1997 (j.nr. 62725-0002, F10001) har bestemt, at modregningsadgang ikke efter § 12, nr. 1, litra h, i bekendtgørelse om kapitaldækningsregler for pengeinstitutter og visse kreditinstitutter giver mulighed for nulvægtning af nogle stillede garantier.
Sagens omstændigheder:
K's 100% ejede datterselskab ÿ i det følgende benævnt FDII, har optaget lån i form af bank- og obligationslån hos 3. mand. Lånet er herefter videreudlånt til K. K har i forbindelse hermed over for 3. mand stillet garanti for FDII's tilbagebetaling af lånet. Herudover har FDII indgået swaps til afdækning af valuta-renterisici. K garanterer ligeledes for FDII's forpligtelser over for swap-modparten.
Med skrivelse af 18. februar 1997 modtog Finanstilsynet et notat fra K dateret 10. februar 1997 om den solvensmæssige behandling af garantierne stillet på vegne af FDII. Det fremgår af notatet, at garantiernes modpartsvægt af K er fastsat til 0 i henhold til § 12, nr. 1, litra h, i bekendtgørelse om kapitaldækningsregler for pengeinstitutter og visse kreditinstitutter med henvisning til, at adgang til modregning, evt. efter forudgående aftale, over for FDII for det tilfælde at de stillede garantier over for 3. mand skulle blive aktuelle kan sidestilles med, at K har fået pant i FDII's udlån til K.
Ved skrivelse af 28. februar og 19. marts 1997 pålagde Finanstilsynet K at ændre garantiernes modpartsvægt til 1,0 med henvisning til, at en mulig modregningsadgang efter tilsynets opfattelse ikke hjemler adgang til at reducere modpartsvægten, idet § 12, nr. 1, litra h, i kapitaldækningbekendtgørelsen alene giver mulighed for 0-vægt i tilfælde, hvor der er sket en pantsætning af indlånet.
K har anført følgende over for Erhvervsankenævnet:
1) "- en modregningsadgang må sidestilles med den i bekendtgørelsens § 12, stk. 1, litra h anførte situation, idet en fast etableret modregningsadgang sikkerhedsmæssigt svarer til pant i indlån i instituttet eller ved indlånsbeviser m.v. udstedt af instituttet.
I øvrigt anvendes ordet "sikkerhedsstillelse" og ikke pant i den tilsvarende bestemmelse i Direktiv af 1. december 1989 om solvensnøgletal for kreditinstitutter (89/647/EøF) artikel 6, nr. 1, litra a), nr. 7.
2) at der er tale om modregning, der er etableret mellem et dansk moderselskab og dets 100% ejede datterselskab
3) modregningsadgangen er underlagt dansk ret og er gyldig også i tilfælde af konkurs
4) der er til enhver tid sikkerhed for, at der er en tilstrækkelig modregningsadgang, således at saldoen mellem de to selskaber sikrer effektiv udligning
5) - hvis garantierne skulle medtages to gange, ville opgørelsen i koncernbalancen vise et ikke retvisende billede
- i øvrigt henvises til K s notat af 10. februar 1997 vedrørende ovennævnte problemstilling samt K s brev af 5. marts 1997 til Finanstilsynet, som for god ordens skyld vedlægges i kopi."
I en redegørelse for sagen af 27. maj 1997 har Finanstilsynet fastholdt afgørelsen og imødegået klagen således:
"K fremfører i sin klageskrivelse 5 argumenter for at der skal kunne ske nulvægtning af garantien udover en henvisning til notat af 10. februar 1997 ....
ad 1) ...
Ved ordet "sikret" forstås en egentlig sikkerhedsstillelse (pantsætning), der giver sikkerhed mod krav fra 3. mand f.eks. i form af udlæg i tilgodehavendet.
En modregningsadgang sikrer ikke en sådan beskyttelse, hvorfor kravet i bekendtgørelsens ? 12, nr. 1, litra h, ikke er opfyldt.
ad 2) ÿ
Dette forhold ændrer ikke ved, at der for at opfylde § 12, nr. 1, litra h, efter Finanstilsynets opfattelse skal ske en egentlig pantsætning, således at tilgodehavendet er beskyttet mod 3. mands krav.
ad 3) ÿ
Samme forhold gør sig gældende som under 2)
ad 4) ÿ
Som under 2)
ad 5) ÿ
Dette spørgsmål er uden betydning for den nærværende sag. Spørgsmålet er afgjort af Finanstilsynet i skrivelse af 4. november 1996, hvori tilsynet har godkendt at garantierne elimineres i koncernregnskabet ...
Sidstnævnte sag vedrører den solvensmæssige behandling af den af K afgivne garanti overfor 3. mand, der ikke indgår i K-koncernen.
...."
I en supplerende skrivelse af 23. juni 1997 har klager yderligere anført:
"Modregning er en ophørsgrund for fordringer. Modregning har samtidig karakter af betaling og privat tvangsfuldbyrdelse, og er således en særlig sikret adgang til fyldestgørelse.
En forventning om eller en adgang til at opnå fyldestgørelse ved modregning, nyder en vis retsbeskyttelse.
Idet der her er tale om simple fordringer, nyder nærværende modregningsadgang større beskyttelse end ved negotiable fordringer.
Der henvises i denne forbindelse til gældsbrevslovens § 28, som ligeledes finder analog anvendelse, hvor en af hovedmandens kreditorer har gjort udlæg i hovedfordringen.
I tilfælde af hovedmandens konkurs kan fordringer på konkursboet i almindelighed modregnes med deres pålydende i modregnerens gæld (hovedfordringen) til boet, jfr. konkurslovens § 42.
Adgang til modregning giver, ligesom sikkerhedsrettigheder såsom pant, modregneren et fortrin fremfor de almindelige kreditorer.
Adgang til modregning overfor en insolvens skyldner fører ligesom den særlige adgang til fyldestgørelse, som tilkommer f.eks. en panthaver, til at modregneren får fuld fyldestgørelse, så langt hans gæld (hovedfordring) rækker.
Ligheden i virkningen mellem adgangen til modregning og en egentlig sikkerhedsret er stor, hvorfor det er vores opfattelse, at en modregningsadgang sikrer en sådan beskyttelse, at kravet i bekendtgørelsens § 12, nr. 1, litra h, er opfyldt enten direkte eller ud fra en analogislutning."
Ankenævnet udtaler:
Det tiltrædes, at den påberåbte modregningsadgang ikke opfylder kravene til pantsætning og således ikke medfører en sådan sikkerhed særlig overfor 3. mand, at aktivet kan anses for sikret ved pant i indlån i instituttet jfr. bekendtgørelse af 22/12 1995 om kapitaldækningsregler for pengeinstitutter og visse kreditinstitutter jfr. tillige EØF direktiv 89/647 om solvensnøgletal for kreditinstitutter Art. 6, litra 1, a, nr. 7, "aktivposter, som til de kompetente myndigheders tilfredshed er sikrede ved sikkerhedsstillelse. .... ved indlån i kontanter i det långivende institut ....".