Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1998/60169@1998-11-06/da

Indhold

1. Indledning

Advokaterne A og B har ved skrivelse af 28. oktober 1996 for K ApS under stiftelse klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 1. oktober 1996 har afvist at registrere selskabet under henvisning til, at den ene af stifterne selv er et selskab under stiftelse.

Sagens omstændigheder:

Ved stiftelsesdokument af 20. juni 1996 stiftede C og D ApS under stiftelse anpartsselskabet K ApS. Selskabets indskudskapital var 125.000 kr., der fuldt var tegnet af D ApS. Som direktør var udpeget C. Selskabet anmeldtes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 10. juli 1996. C var samtidig enestifter, eneanpartshaver og enedirektør i D ApS under stiftelse.

Ved skrivelse af 1. oktober 1996 afviste Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmeldelsen med følgende begrundelse:

"Allerede da en af selskabets stiftere D ApS på stiftelsestidspunktet var under stiftelse, kan registrering ikke ske, jf. anpartsselskabslovens § 12, stk. 1.

....."

Ved skrivelse af 25. oktober 1996 fastholdt styrelsen afgørelsen, idet man anførte:

".....

Et selskab under stiftelse har ikke den fornødne retsevne til at kunne forpligte sig som sådan, jf. aktieselskabslovens § 12, stk. 1, og anpartsselskabslovens § 12, stk. 1.

Et selskab under stiftelse vil derfor ikke kunne være stifter af et andet selskab, idet en stiftelsesoverenskomst, som er underskrevet af et selskab under stiftelse, vil være en nullitet. Registrering af en anmeldelse af et selskab, hvor en eller flere af stifterne er et selskab under stiftelse, vil således ikke kunne finde sted.

Bestemmelsen i artikel 11 i 1. selskabsdirektiv omhandler muligheden for at få erklæret et selskab som juridsk person ugyldigt. Et selskab opnår først den fornødne retsevne som juridisk person ved registreringen af selskabet. Bestemmelsen ses derfor ikke kunne finde anvendelse på et selskab under stiftelse.

....."

I klagen af 28. oktober 1996 til ankenævnet har klagerne bl.a. anført:

".....

Det gøres gældende, at der ikke er fornøden hjemmel til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afvisning af registrering.

Det følger af Anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, at et selskab, der ikke er registreret, "ikke som sådant" kan erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser. Det fremgår direkte af § 12, stk. 2, at dette imidlertid ikke forhindrer, at der på selskabets vegne indgås forpligtelser, idet de personer, der indgår forpligtelser på selskabets vegne, har solidarisk med ansvar for disse forpligtelser.

En stiftelsesoverenskomst mellem flere stiftere er ikke som af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fremført en nullitet, blot fordi en af stifterne selv er et selskab under stiftelse. Dette er særlig klart i tilfælde, hvor medstifterne vidste, at selskabet var under stiftelse. Der er således ikke tale om en bristet forudsætning.

Der findes således ikke noget grundlag for at afvise, at et selskab under stiftelse kan være stifter af et selskab. Skulle selskabet under stiftelse blive afvist fra registrering, hæfter den, der på vegne selskabet har forpligtet dette -i denne sag hr. C personligt der ydermere er medstifter af K ApS. Hr. C var naturligvis klar over, at D ApS var under stiftelse, og at han som den, der på vegne selskabet underskrev stiftelsesdokumentet, hæftede for D ApS under stiftelses forpligtelser solidarisk med D ApS under stiftelse.

Det kan oplyses, at D ApS under stiftelse efter at være blevet registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (reg.nr. ...) naturligvis var indstillet på at ratihabere sin underskrift på stiftelsesdokumentet vedrørende K ApS. Denne mulighed er telefonisk afvist af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, da Erhvervs- og Selskabsstyrelsen lægger vægt på forholdene på tidspunktet for underskriften af stiftelsesdokumentet.

Det gøres endvidere gældende, at Anpartsselskabslovens § 4 udtømmende regulerer, hvem der kan, og hvem der ikke kan være stifter af et selskab. Et selskab under stiftelse er hverken direkte eller indirekte undtaget i Anpartsselskabslovens § 4.

Uanset at det måtte lægges til grund, at et selskab under stiftelse ikke kan være stifter af et selskab, gør vi gældende, at der ikke er hjemmel for Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afvisning af registrering af K ApS.

Der skal her henses til, at der udover D ApS under stiftelse var en medstifter nemlig hr. C personligt. Hr. C opfyldte og opfylder stadig alle betingelser for at være stifter af et selskab. Det følger af Anpartsselskabslovens § 4, at et anpartsselskab kan oprettes af "en eller flere stiftere".

Dette må fortolkes derhen, at såfremt blot en af stifterne opfylder de krav, der stilles til stiftere, er selskabsstiftelsen gyldig. Efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens fortolkning skal registrering nægtes, såfremt blot en ud af mange stiftere ikke opfylder de krav, der stilles til stiftere.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsens fortolkning er direkte i strid med EF's første selskabsretlige direktiv af 9. marts 1968 (68/151/EØF) artikel 11, pkt. 2 e (kopi vedlagt), hvoraf fremgår, at et selskabs ugyldighed kun kan fastslås "dersom samtlige stiftere manglede evne til at forpligte sig". Artikel 11's opregning af ugyldighedstilfælde er udtømmende, jfr. artikel 11, sidste punktum hvoraf fremgår, at "bortset fra ovennævnte ugyldighedstilfælde kan et selskab ikke af nogen grund erklæres for ikke eksisterende, absolut eller relativ ugyldigt, anfægteligt eller for en nullitet". Det følger heraf, at et selskabs stiftelse kun kan tilsidesættes, såfremt alle stiftere mangler retsevne til at forpligte sig.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i sin skrivelse af 25. oktober 1996, vedlagt i kopi, afvist, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens praksis er i strid med artikel 11 i det første selskabsdirektiv. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anfører blandt andet: "Bestemmelsen i artikel 11 i 1. selskabsdirektiv omhandler muligheden for at få erklæret et selskab som juridisk person ugyldigt. Et selskab opnår først den fornødne retsevne som juridisk person ved registreringen af selskabet. Bestemmelsen ses derfor ikke kunne finde anvendelse på et selskab under stiftelse".

Denne argumentation fremført af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen er cirkulær. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen argumenterer, at det første selskabsdirektiv, artikel 11 kun omhandler tilfælde, hvor et allerede gyldigt selskab erklæres ugyldigt. Det forekommer åbenbart, at direktivet også regulerer hvilke betingelser, national ret kan stille for at registrere et selskab. Dette underbygges helt tydeligt af artikel 11's opremsning af mangler, der kan begrunde et selskabs ugyldighed. Langt størstedelen af de anførte mangler vedrører stiftelsesbetingelser i.e. manglende stiftelsesoverenskomst, indholdet af stiftelsesoverenskomst, stifternes forhold og antal. Artikel 11 ville blive indholdsløs, såfremt det accepteredes at stille yderligere betingelser for registrering. Eksempelvis er det helt indholdsløst at tale om, at et selskab efter at have været registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen erklæres ugyldigt som følge af, at der ikke foreligger en stiftelsesoverenskomst, jfr. artikel 11, pkt. 2 a.

Den til grund for Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse liggende praksis er således klart i strid med det første selskabsdirektiv.

Da mindst en af stifterne af K ApS - nemlig hr. C personligt - har fornøden retsevne er Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse i nærværende sag i strid med det første selskabsdirektiv.

....."

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har afgivet en redegørelse af 25. november 1996, hvori det bl.a. udtales:

".....

I henhold til anpartsselskabslovens § 4, stk. 1, 1. pkt., kan et anpartsselskab oprettes af en eller flere stiftere.

Styrelsen skal hertil bemærke, at det af bemærkningerne til anpartsselskabslovens § 4 fremgår, at "Med ophævelsen af den gældende § 3, stk. 2, 2. pkt. kan enhver person, fysisk som juridisk, eller offentlig myndighed, der har den fornødne retsevne være stiftere".

Med formuleringen af anpartsselskabslovens § 4 er det ikke tilsigtet, at enhver form for ikke nærmere defineret enhed kan optræde som stifter. Der stilles krav om retsevne.

Da et selskab under stiftelse ikke har denne retsevne, kan det derfor ikke sluttes af anpartsselskabslovens § 4, at det kan stå som stifter af et selskab.

Efter styrelsens opfattelse kan man ikke fortolke bestemmelsen i § 4, stk. 1, 1. pkt., således som anført af klageren, idet bestemmelsen alene omhandler antallet af stiftere.

Det fremgår af anpartsselskabslovens § 4, stk. 1, 4. pkt., at stifterne skal underskrive et stiftelsesdokument. Stiftelsesdokumentet er efter styrelsens opfattelse en aftale mellem stifterne om stiftelse af selskabet. Afgørende for om en aftale mellem flere parter er gyldig er ikke begrænset til et spørgsmål om, hvorvidt én part besidder den fornødne retsevne, men retsevnen er en forudsætning for at kunne indgå aftalen.

I henhold til anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, kan et selskab, der ikke er registreret, ikke som sådant erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser.

Styrelsen skal hertil bemærke, at et selskab under stiftelse ikke har den fornødne retsevne til at kunne forpligte sig jf. anpartsselskabslovens § 12, stk. 1. Det vil sige, at der først foreligger et selvstændigt retssubjekt, når registrering af selskabet har fundet sted.

Dette kommer klart til udtryk ved, at personer som indgår forpligtelser på selskabets vegne hæfter herfor, jf. anpartsselskabsloven § 12, stk. 2, 1. pkt. Der er således ikke tale om, at forpligtelsen påhviler selskabet under stiftelse som sådant, indtil registrering har fundet sted.

Bestemmelsen i anpartsselskabslovens § 12, stk. 2, udtaler det princip, at der i et selskab under stiftelse kan påbegyndes virksomhed, inden registreringen har fundet sted i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Dette betyder, at der f.eks. kan indkøbes kontorinventar, varelager og lignende, men bestemmelsen lægger ikke op til, at et selskab under stiftelse kan stifte andre juridiske enheder.

En konsekvens af den manglende retsevne er, at en stiftelsesoverenskomst, som er underskrevet af et selskab under stiftelse, vil være en nullitet. Efter dansk ret kan et forhold, som er ramt af en nullitetsindsigelse, ikke ratihaberes med tilbagevirkende kraft.

Såfremt en eller flere af stifterne er under stiftelse, kan registrering ikke ske, idet der er tale om indsigelse om manglende retsevne, som ikke kan afhjælpes efterfølgende, og som medfører, at stiftelsesaftalen ikke har retsvirkninger efter sit indhold, hvorfor styrelsen ikke meddeler en frist til at foretage berigtigelse.

I henhold til artikel 11 i Rådets første direktiv af 9. marts 1968 (68/151/EØF) kan medlemsstaterne kun indrette deres regler om selskabers ugyldighed, således at ugyldighed skal fastslås ved retsafgørelse og kun kan fastslås, såfremt en eller flere nærmere opregnede ugyldighedstilfælde foreligger.

Af artikel 11 fremgår endvidere, at bortset fra de i artikel 11 nævnte ugyldighedstilfælde kan et selskab ikke af nogen grund erklæres for ikke eksisterende, absolut eller relativt ugyldigt, anfægteligt eller for en nullitet.

Bestemmelsen i artikel 11 i første selskabsdirektiv vedrører muligheden for at få erklæret et selskab som juridisk person ugyldigt. Da et selskab først opnår den fornødne retsevne som juridisk person ved registreringen af selskabet, ses bestemmelsen ikke at kunne finde anvendelse på selskaber under stiftelse.

I Danmark er et anpartsselskab først kommet til eksistens, når det er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jf. anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, sammenholdt med § 11, stk. 1.

....."

Ankenævnet udtaler:

Efter anpartsselskabslovens § 4, stk. 1, 1. pkt., kan et anpartsselskab oprettes af en eller flere stiftere, og anpartskapitalen skal tegnes af en eller flere af stifterne.

Ankenævnet er enig med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i, at en stifter, som er anpartshaver, allerede på tidspunktet for oprettelsen af stiftelsesdokumentet skal have retsevne til ubetinget at forpligte sig som stifter og til ubetinget at disponere over den kapital, som indskydes i anpartsselskabet.

Efter anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, kan et selskab, der ikke er registreret, ikke som sådant erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser. Den omstændighed, at den, der før registreringen indgår forpligtelser på selskabets vegne, i medfør af lovens § 12, stk. 2, hæfter for forpligtelserne, indtil selskabet registreres, medfører ikke, at selskabet som sådant inden registreringen har den fornødne retsevne til at optræde som stifter af et anpartsselskab.

Herefter, og da C, som ikke har tegnet anpartskapitalen, ikke alene kan optræde som stifter, stadfæster ankenævnet Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 1. oktober 1997.

Versioner

1. 1998-11-06