Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1998/60172@1997-03-19/da

Indhold

1. Indledning

A har som administrerende direktør for K A/S og dets datterselskab K Salgskontor A/S ved skrivelse af 26. juni 1996 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 29. maj 1996 har bestemt, at datterselskabet, der køber og sælger samt formidler de af moderselskabet udstedt aktier til offentligheden, skal ansøge om tilladelse som fondsmæglerselskab, jf. lov om værdipapirhandel.

Sagens omstændigheder:

Ved skrivelse af 21. marts 1996 anmodede klageren Finanstilsynet om at bekræfte, at K A/S ikke var omfattet af reglerne i lov om værdipapirer. Klageren oplyste følgende om koncernen:

"....

Moderselskabet K A/S er noteret på Børs I på Københavns Fondsbørs. K A/S ejer 100% sin egen salgsorganisation K Salgskontor A/S. K's formål er primært at investere i ferieboliger i udlandet, hidtil i Frankrig og Spanien, i forbindelse med en kommende børsemission inden for få uger anskaffes desuden en luksuslejlighed i det centrale London. De forskellige ejendomsprojekter er placeret i forskellige datterselskaber af K A/S, heraf er to spanske selskaber, men resten er danske datterselskaber.

Da K A/S er børsnoteret, kan man anvende pensionsmidler som betaling, mod at placere aktierne i depotet, der hører til pensionsordningen. Når man køber aktier i K A/S - for pensionsmidler eller ej - erhverver man en brugsret til en feriebolig i normalt 2 uger årligt i et af datterselskabernes ejendomme efter eget valg. Lejlighedernes størrelse og indretning varierer meget, så prisen for to-ugers perioder varierer fra ca. 32.000 kr. op til ca. 125.000 kr. Man står frit for at afhænde sine aktier over fondsbørsen, hvorved man naturligvis mister sin brugsret.

Langt de fleste af de ca. 750 enkeltaktionærer har købt aktierne gennem vores egen salgsorganisation K Salgskontor A/S, hvis eneste formål er at formidle disse salg, der hovedsageligt sker efter annoncekampagner, hvor man indsender en svarkupon hertil. K-koncernen som sådan handler ikke med værdipapirer - kun salg af K-aktier og evt. tilbagekøb over børsen, hvis en aktionær sælger sine aktier. K Salgskontor A/S får sine aktier leveret af - som regel -den aktionær, der har solgt ejendommen ind i K A/S og modtaget aktier som betaling. De aktier, der sælges i øjeblikket, leveres derfor hovedsageligt af B, der modtog nom. 15. mio. kr. K-aktier ved sidste børsemission i december 1995. B har forpligtet sig til at levere aktierne til maksimalt kurs pari, så K Salgskontor A/S har mulighed for at tjene en "spread" til betaling af bl.a. provision til sælgere samt administration og en royalty til K A/S for benyttelse af børskoncept.

...."

Ved skrivelse af 29. maj 1996 meddelte Finanstilsynet klageren,

"at undtagelsesbestemmelserne i § 4, stk. 2, i lov om værdipapirhandel m.v. alene vedrører en udsteders formidling, køb og salg af egne aktier.

K A/S kan derfor selv henvende sig til offentligheden vedrørende aktier, som selskabet selv har udstedt uden at være under tilsyn.

Datterselskabet K Salgskontor A/S kan imidlertid således ikke henvende sig til offentligheden uden at have tilladelse som fondsmæglerselskab.

Endvidere skal Finanstilsynet gøre opmærksom på, at K Salgskontor A/S skal ansøge om tilladelse som fondsmæglerselskab senest 30. juni 1996, hvis formidling, køb og salg af K A/S' aktier fortsat skal varetages af K Salgskontor A/S. Finanstilsynet har ikke hjemmel til at dispensere fra denne tidsfrist".

Ved skrivelse af 26. juni 1996 indbragte klageren Finanstilsynets afgørelse for ankenævnet. Ved skrivelse af 13. august 1996 tillagde ankenævnet efter klagerens begæring og med Finanstilsynets samtykke klagen opsættende virkning i medfør af § 6 i lov nr. 858 af 23. december 1987 om Erhvervsankenævnet.

I klageskrivelsen gjorde klageren gældende, at datterselskabets eneste aktivitet var at formidle moderselskabets aktier til offentligheden, hvilket ikke kunne anses for fondsmæglervirksomhed. Klageren anførte bla. følgende:

"....

Den danske lovgivning bygger på Rådets Direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993. Jeg tillader mig som bilag 3 at vedlægge Direktivets indledende bemærkninger samt artiklerne 1 til 2. I denne sag er artikel 2, stk. 2 den relevante, idet den omhandler de virksomheder, som Direktivet ikke finder anvendelse på. Specielt skal jeg henlede opmærksomheden på artikel 2, stk. 2, litra b), der omhandler "investeringsservice til koncernselskaber".

I Kommissionens forberedende retsakter findes ikke belæg for at forlange tilladelse som fondsmæglerselskab for Salgskontoret. Tilsynets afgørelse af 29. f.m. er derfor bygget på en for snæver fortolkning af den danske følgelovgivning. Jeg vedlægger kopi af EF-Tidende af 22.2.89 Nr. C43/7-14; bilag 4.

Heller ikke bemærkningerne til det danske lovforslag (L 71 af 9. november 1995) giver belæg for at forlange Salgskontoret godkendt som fondsmæglerselskab; jfr. vedlagte side 39/40 af det fremsatte lovforslag; bilag 5.

Med henvisning til rådsdirektivets artikel 2, stk. 2, litra b) er det bestemt, at investeringsservice til moderselskab og andre koncernselskaber ikke omfattes af direktivet. Salgskontorets salg af Moderselskabets aktier (som eneste aktivitet) falder klart ind under denne bestemmelse.

Som tidligere nævnt blev Salgskontoret erhvervet i 1995. Forud for herfor, solgtes aktierne ved Moderselskabets direkte henvendelse til offentligheden uden den formelle "skal" om salgsorganisationen, som det nu er tilfældet med Salgskontoret. Denne "skal" blev etableret udelukkende af praktiske grunde for at holde administration og salg adskilt. I den mellemliggende dialog med repræsentanter fra Tilsynet er det da også flere gange fremført fra Tilsynets side, at man i den danske lovgivning ikke har taget så klar stilling til denne situation, at man uden videre kunne dispensere. Tilsynet har imidlertid også oplyst, at Salgskontoret efter motiver osv. i direktivet og den danske følgelovgivning burde være undtaget fra reglerne om fondsmæglerselskaber.

...."

Ved skrivelse af 22. juli 1996 udtalte Finanstilsynet i anledning af klagen bl.a.:

"....

Ifølge artikel 2, stk. 2, litra b) i Rådets direktiv 93/22/EØF af 10. maj 1993 om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer, finder direktivet ikke anvendelse på virksomheder, der udelukkende yder investeringsservice til deres moderselskab, deres datterselskab eller et af deres moderselskabs andre datterselskaber.

Det fremgår af betragtning 14 til direktivet, at ingen af direktivets bestemmelser berører de fællesskabsbestemmelser, eller hvis sådanne ikke findes, de nationale bestemmelser, der gælder, når de i investeringsservice-direktivet omhandlede instrumenter udbydes til offentligheden; det samme som gælder markedsføring af og omsætning af sådanne instrumenter.

Endvidere fremgår det af betragtning 17, at selskaber, der ikke præsterer tjenesteydelser over for tredjemand, men hvis virksomhed udelukkende består i at yde investeringsservice til deres moderselskab, deres datterselskaber eller et af deres moderselskabs andre datterselskaber, ikke skal være omfattet af direktivet.

....

Det er Finanstilsynets opfattelse, at værdipapirhandelslovens § 4, stk. 2, og bemærkningerne hertil ikke giver hjemmel til, at en udsteder overlader formidling af selskabets aktier til et datterselskab, uden at dette skal have tilladelse som fondsmæglerselskab i medfør lov om fondsmæglerselskaber.

Finanstilsynet finder heller ikke, at direktivets betragtning 14 støtter den antagelse, at et børsnoteret selskab kan overlade formidling, køb og salg af aktier til et datterselskab, uden at dette skal have tilladelse.

Undtagelsesbestemmelsen i investeringsservicedirektivets art. 2, st. 2 litra b) omfatter heller ikke de tjenesteydelser, som K Salgskontor A/S udfører for de investorer, der køber aktier i moderselskabet. Der henvises til betragtning 17, hvorefter undtagelsen omfatter selskaber, der ikke præsterer tjenesteydelser over for tredjemand.

Artikel 2, stk. 2, litra b) medfører, at koncerner kan overlade det til et koncernselskab at udføre investeringsservice for andre koncernselskaber, uden at dette selskab skal have tilladelse.

...."

Ved skrivelse af 9. september 1996 har advokat C for klageren bl.a. anført:

"....

Finanstilsynets opfattelse hviler efter min opfattelse på en for snæver fortolkning af bestemmelsen i § 4, stk. 2 i Lov om værdipapirhandel. Bestemmelsen i § 4, stk. 2 fastslår, at der ikke skal gælde tilladelseskrav i de tilfælde, hvor et selskab emissioner værdipapirer til offentligheden, og det kan ikke antages at være formålet med denne bestemmele at gribe ind i den administrative fordeling af funktioner indenfor koncernforhold. Undtagelsen i § 4, stk. 2 knytter sig således efter min opfattelse til, hvorvidt der er tale om udstedelse eller handel med "egne værdipapirer" snarere end til, om køb eller salg af sådanne "egne værdipapirer" foretages af det udstedende selskab som moderselskab eller gennem et dertil etableret datterselskab.

En sådan fortolkning er i overensstemmelse med de almindelige selskabsretlige principper, således som disse har fundet anvendelse i Aktieselskabslovens kapitel 8 om et selskabs handel med egne aktier. Det følger således af bestemmelsen i Aktieselskabslovens § 48, stk. 6, at krav om generalforsamlingens bemyndigelse samt maksimale beholdninger af egne aktier tillige finder anvendelse på et datterselskabs erhvervelse til eje eller pant af aktier i moderselskabet mod vederlag. Tilsvarende gælder forbindelse med meddelelser til en fondsbørs om besiddelse af egne aktier, jf. Lov om værdipapirhandel § 28, hvor egne aktier ejet af det udstedende selskab sidestilles med aktier i selskabet ejet af datterselskaber.

Der kan være flere årsager til, at et selskab ønsker at henlægge erhvervelse af egne aktier til et datterselskab som f.eks. administrativ styring eller likviditetsmæssige hensyn, og det kan næppe have været lovgivers hensigt at blokere for efterfølgende salg af datterselskabers aktier i moderselskabet til investorer under forudsætning af, at reglerne om udbud af aktier til offentligheden i øvrigt iagttages. Disse betragtninger må gælde så meget desto mere i et tilfælde som det foreliggende, hvor funktionerne vedrørende erhvervelse og afhændelse af egne aktier er henlagt til et helejet datterselskab.

...."

Finanstilsynet har herefter i skrivelse af 14. oktober 1996 bl.a. anført:

"....

Det er Finanstilsynets opfattelse, at værdipapirhandelslovens § 4, stk. 2, alene omfatter en udsteders egne henvendelser til offentligheden vedrørende værdipapirer, som udstederen selv har udstedt.

Undtagelser fra tilladelseskravet er iøvrigt reguleret i Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996 om hvilke fysiske og juridiske personer, der kan udføre tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirhandel på erhvervsmæssigt grundlag uden tilladelse efter lov om fondsmæglerselskaber. Det er Finanstilsynets opfattelse, at bekendtgørelsen, der implementerer investeringsservicedirektivets artikel 2, stk. 2, udtømmende gør op med de tilfælde, hvor en fysisk eller juridisk person kan udføre tjenesteydelser i forbindelse med værdipapirer for tredjemand uden at have en tilladelse. Derfor vil en udsteders helejede datterselskab ikke kunne formidle selskabets aktier eller sælge dem for egen regning til investorer uden at have tilladelse efter lov om fondsmæglerselskaber.

Endvidere kan Finanstilsynet for god ordens skyld oplyse, at et helejet datterselskab af et pengeinstitut eller et fondsmæglerselskab også skal have tilladelse, selvom det kun udfører tjenesteydelser, der iøvrigt er omfattet af moderselskabets tilladelse.

...."

Ankenævnet udtaler:

Indledningsvis bemærkes, at det spørgsmål, som klagen angår, ikke er omfattet af det omhandlede EF direktiv om investeringsservice i forbindelse med værdipapirer, jf. direktivets betragtning nr. 14.

Efter undtagelsesbestemmelsen i § 4, stk. 2, jf. stk. 1, i lov om værdipapirhandel m.v. kan "en udsteder", uanset at selskabet ikke er et kreditinstitut eller et fondsmæglerselskab, rette henvendelse til offentligheden og tilbyde sig som køber, sælger eller formidler vedrørende værdipapirer, "som udstederen selv har udstedt".

Ankenævnet tiltræder, at bestemmelsen efter sin ordlyd ikke hjemler ret for udstederens datterselskab til at rette henvendelse til offentligheden vedrørende køb, salg eller formidling af de af moderselskabet udstedte værdipapirer, og at K Salgskontor A/S allerede derfor skal opnå godkendelse som fondsmæglerselskab for at kunne fortsætte den i sagen beskrevne virksomhed.

Efter Finanstilsynets bekendtgørelse nr. 721 af 31. juli 1996 § 1, nr. 2, jf. lov om fondsmæglerselskaber § 1, stk. 2, jf. bilag 1 afsnit A, og stk. 3, kan et datterselskab, der udelukkende yder investeringsservice til moderselskabet, uden tilladelse formidle køb og salg af værdipapirer af enhver art for moderselskabet, men ikke for tredjemand. Bestemmelsen er en gennemførelse af EF direktivets art. 2, stk. 2, litra b.

Efter klagerens oplysninger vederlægger K A/S ved køb af en ejendom ejendomssælgeren i aktier udstedt af selskabet, hvorefter datterselskabet K Salgskontor A/S formidler salg af ejendomssælgerens aktier til investorer. Ankenævnet finder, at denne virksomhed, uanset om K A/S indskydes som mellemled, ikke kan anses som investeringsservice, der udelukkende ydes moderselskabet. Ankenævnet tiltræder derfor, at K Salgskontor A/S også bortset fra henvendelser til offentligheden skal opnå godkendelse som fondsmæglerselskab for at kunne fortsætte den omhandlede virksomhed.

Ankenævnet tiltræder herefter i det hele Finanstilsynets afgørelse.

Versioner

1. 1997-03-19