Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1998/9159@1998-01-16/da

Indhold

1. Indledning

År 1998, den 16. januar afsagde Patentankenævnet

(Hans Chr. Thomsen, Michael Dorn, Steffen Gulmann, J.C. Warnich-Hansen)

følgende

i sagen j.nr. V 14/96:

Klage fra Haribo Lakrids A/S, Fakse, v/Chas. Hude A/S

Patentdirektoratets afgørelse af 16. januar 1996 vedrørende gyldigheden af varemærkeregistreringnr. VR 6733 1994 for Haitai Confectionery Co., Ltd., Sydkorea, v/Internationalt Patent-Bureau.

Den 15. juli 1994 indleverede Haitai Confectionery Co., Ltd., Sydkorea, v/Internationalt Patent-Bureau en ansøgning om registrering af varemærket HAIBLO for nærmere angivne varer i klasserne 30 og 32.

Varemærket blev registreret den 7. oktober 1994.

Den 2. november 1994 blev registreringen offentliggjort i Dansk Varemærketidende.

Ved skrivelse af 30. december 1994 nedlagde klageren, Haribo Lakrids A/S v/Chas. Hude, indsigelse mod registreringens gyldighed. Som begrundelse for indsigelsen anførtes:

"Indsigelsen nedlægges på vegne af Haribo Lakrids A/S, Fakse og støttes på varemærkelovens §15, idet varemærket HAIBLO må anses for forveksleligt med VR 00118/1949 HARIBO figur, VR 04266/1984 HARIBO figur og VR 01152/1947 HAR I GO.

Registrering nr. 00118/1949 HARIBO figur omfatter alle varer i klasse 30, og det samme gør reg. nr. VR 04266/1984 HARIBO figur, medens reg. nr. VR 001152/1947 også omfatter alle varer i klasse 30.

Det skal herefter bedømmes, hvorvidt mærkerne HAIBLO og HARIBO er forvekslelige, og det skal gøres gældende, at dette er tilfældet, idet mærkerne både ved en visuel og auditiv bedømmelse kommer så tæt på hinanden, at mærkerne kan forveksles.

Ved den visuelle bedømmelse skal jeg tillade mig at stille mærkerne op under hinanden

Man vil ved denne opstilling umiddelbart se, at den visuelle lighed mellem de to mærker er særdeles stor, idet der er identitet for så vidt angår de to første bogstaver, slutbogstavet samt IB midt i de to mærker.

Det er generelt antaget, at en lighed for så vidt angår første stavelse af to varemærker er væsentlig ved bedømmelsen af ligheden mellem to mærker, og dette er tilfældet i nærværende sag, hvor der herudover er fuldkommen identitet for så vidt angår vokalerne. Det er endvidere sådan, at begge mærker består af 6 bogstaver, så også her er der ganske stor visuel lighed.

Auditivt er ligheden også slående, idet første stavelse, som nævnt, er ens for de to mærker, og det er denne første stavelse, der sammen med vokalernes lyd angiver tonen af det pågældende mærke. Jeg skal opfordre til at udtale de to ord hurtigt, og man vil der blive slået af den store lighed, der er mellem mærkerne.

Situationen er jo den, at der stadig findes slikforretninger i Danmark, og jeg er overbevist om, at man ved en mundtlig efterspørgsel af konfekturevarer under navnet HARIBO meget vel kan få udleveret et HAIBLO-produkt.

Efter de kriterier man lægger til grund for forvekslingsrisiko, må man således konstatere, at der er nærliggende fare for, at forbrugerne vil kunne forveksle de to mærker.

Jeg skal endvidere tillade mig at pege på det forhold, at varemærket HARIBO samtidig er mine klienters firmanavn, og dette varemærke har det formål at tjene som et egentligt housemark, hvilket man kan få syn for, idet mine klienter gennem en meget lang række registreringer har inkluderet ordet HARIBO for at fremhæve mærket og relatere varerne til mine klienters virksomhed.

Jeg kan i denne forbindelse pege på VR 0036/1944 HARIBO-PECTORAL, på sloganet VR 01487/1950 IKKE BARE GO MEN HARIBO, reg. nr. VR 00523/1958 HARIBORANGE, sloganet VR 00140/1966 LUK OP FOR NOGET GODT LUK OP FOR HARIBO, VR 02217/1969 HARIBO-COLA, VR 00751/1975 HARIBO LAKRIDS MISSER figur, VR 04259/1981 SUPER PIRATOS HARIBO figur, VR 01892/1986 HARIBO MULTI-VITAMINOS, VR 03490/1986 HARIBO SALTE TÅRER, VR 03491/1986 HARIBO SALTE DRÅBER, VR 03492/1986 HARIBO DRÅBER, VR 03493/1986 HARIBO SORTE SKYER, VR 03494/1986 HARIBO BYER, VR 03495/1986 HARIBO LAKRIDSSKÆG, VR06779/1990 HARIBO SANDWICH, VR 00433/1991 HARIBO TUDSER, VR 03134/1992 HARIBO COCKTAIL, VR 03144/1992 HARIBO-VINO, VR 05994/1992 HARIBO LAKRIDS, VR 09386/1992 HARIBO ECU, VR 09264/1992 HARIBO BURGER, VR 11441/1992 HARIBO ..DEN ER GO figur, VR 02045/1993 HARIBO TÆNDRØR, VR 05706/1993 HARIBO GULDBAMSER, VR 06838/1993 HARIBO MINI MIX figur, VR 6585/1993 LUK OOP FOR NOGET LUK OP FOR HARIBO DOMINO figur, VR 01668/1994 HARIBO GOLDBÄREN, VR 01669/1994 HARIBO GOLDBEAR, VR 06582/1994 HARIBO FAMILY MIX, VA 05775/1994 HARIBO KRYDDERSILD, VA 05776/1994 HARIBO BIDESILD, VA 05777/1994 HARIBO SKØNNE SILD, VA 05778/1994 HARIBO SALT SILD, VA 05779/1994 HARIBO GULDFISK, VA 05928/1994 HARIBO COUNTRY, VA 05929/1994 HARIBO STAR MIX, VA 06161/1994 HARIBO DOLLY, VA 06955/1994 HARIBO STAFETTER, VA 06956/1994 HARIBO SUPERSTAR.

Der er således tale om et meget stort antal varemærker, hvori HARIBO indgår, og når hertil lægges den meget store indarbejdelse, der er sket af varemærket HARIBO, må man konstatere, at dette varemærke er særdeles velindarbejdet på det danske marked.

Denne indarbejdelse har strakt sig over en meget lang årrække og har fundet sted i dagspressen, og ikke mindst i TV, hvor der har kørt en meget lang række reklamespots, og hvor sloganet HARIBO DEN ER GO , vel snart er kendt af enhver forbruger her i landet.

I henhold til praksis er det således, at velindarbejdede varemærker har krav på en udvidet beskyttelse både i forhold til artsfjerne varer, men også i forhold til andre varemærker.

Dette princip er knæsat bl.a. i Patentankenævnets afgørelse V 55/91 LOGO(S) = LEGO, hvor det netop blev lagt til grund, at LEGO er et velindarbejdet varemærke, og selv om mærkerne LOGO(S) og LEGO ikke umiddelbart er forvekslelige, har LEGO qua sin bekendthedsgrad krav på en udvidet beskyttelse.

Det er min påstand, at varemærket HARIBO mindst er lige så velindarbejdet på det danske marked som varemærket LEGO, og jeg skal derfor anmode om, at det samme princip lægges til grund i nærværende sag.

Et moment man i nærværende sag også bør tage i betragtning er den købekreds, som de to varemærker henvender sig til.

Varefortegnelsen angiver, at der bl.a. er tale om konfekturevarer, og mine klienters indarbejdelse er netop sket for sådanne varer. Det store antal forbrugere af disse specielle varer må nok i første række henregnes til børn, og erfaringsmæssigt ved man, at børn ikke har den samme mulighed for at analysere to ord, men nemmere tager fejl, og det er derfor vigtigt, at denne specielle gruppe ikke bliver udsat for to varemærker, som kommer så tæt på hinanden som HARIBO og HAIBLO.

Det skal i denne forbindelse også gøres gældende, at børn først efter begyndt skolegang har mulighed for at læse, og for dem er det primært en auditiv bedømmelse, når man skal se på forvekslingsrisiko af varemærker, og i nærværende sag må jeg holde for, at børn meget nemt vil kunne tage fejl af de to varemærker specielt ved den auditive brug af disse.

For så vidt angår varefortegnelsen for HAIBLO, der også dækker klasse 32, er der således ikke vareidentitet, og jeg skal derfor anmode om, at det lægges til grund, at mine klienters varemærke er et særdeles velindarbejdet varemærke på det danske marked, og derfor også i henhold til varemærkelovens §15 kan forbyde nærkommende varemærker for artsfjerne varer, når dette kan betyde en snylten på goodwill.

Jeg vil anse det for hævet over enhver tvivl, at HARIBO er et velindarbejdet varemærke, og jeg finder også, at en brug af varemærket HAIBLO selv på artsfjerne varer vil kunne udgøre en snylten på den goodwill, der er knyttet til mine klienters varemærke HARIBO.

På grundlag heraf skal jeg anmode om, at varemærket HAIBLO nægtes endelig registrering for varer både i klasse 30 og klasse 32."

I skrivelse af 3. juli 1995 bestred mærkeindehaveren mærkernes forvekslelighed og udtalte:

"Indsigelsen er nedlagt på grundlag af tre registreringer, 2 figurmærker og et ordmærke.

Ved en visuel bedømmelse må vi stille de to af mærkerne op på den måde, de er registreret, nemlig som billedmærker, således:

og ikke som af indsiger anført som ordmærke over for det ansøgte mærke.

Den af indsiger anførte visuelle lighed, som skulle medføre risiko for forvekslelighed, har vi herefter overordentligt svært ved at få øje på.

Det første billedmærke er HARIBO i en ganske speciel, nærmest skreven skrifttype, stående på skrå og med en understregning. Navnet er desuden anbragt i en kontrasterende rombe.

Det næste billedmærke er HARI BO, hvor det så afgjort er billedet af de to børn, der er det karakteristiske og især meget iøjnefaldende, og hvor HARI BO er skrevet med ganske små skrifttyper.

Vi henleder i forbindelse med disse billedmærker opmærksomheden på, at "det ikke kan antages, at et ord i et figurmærke opnår helt den samme beskyttelse som det rene ordmærke"" se Carlsen Registreringspraksis, p. 55.

Som en sidebemærkning gør vi opmærksom på, at skulle mærkerne være bedømt som ordmærker, ville det have været et tostavelsesmærke HAI BLO over for et trestavelses ord HA RI BO.

Det tredje indsigermærke er ordmærket HAR I GO. Stiller man det op overfor det ansøgte mærke, som vel at mærke er et figurmærke , således:

vil man se, at ingen stavelser i de to ord er identiske. Direktoratet har således under sin behandling af det ansøgte mærke HAIBLO heller ikke fundet det forveksleligt med indsigers mærker, men har fulgt de retningslinier, som er skitseret i Koktvedgaard og Wallberg Kommenteret Varemærkelov, side 119. Her nævnes at "når et mærke med to stavelser bedømmes over for et mærke med tre stavelser, anses de for forvekslelige, hvis begge stavelser er fuldstændigt indeholdt som stavelser i trestavelsesordet"" Dette er netop ikke tilfældet med HAI BLO contra HAR I GO.

Auditivt er der også forskel på de to mærker, idet det ansøgte mærke så tydeligt udtales som et tostavelsesord "haj blo" medens HARIBO udtales med et mere åbent "a" og et tydeligt "i" i et trestavelsesord. Vi har svært ved at se forvekslingsrisikoen mellem disse mærker.

Hvad angår indsigers henvisning til at HARIBO også er firmanavnet, er dette selvfølgelig også korrekt men det må da kræves, at der er identitet eller næsten identitet mellem firmaet og det pågældende varemærke som f.eks. GLOBE/GLOBUS, BENCO/BENKO og ÆRFA/ERFA, se Carlsen, Registreringspraksis side 64 for at få betydning.

I betragtning af, at vi ikke anser de til indsigelsen anvendte tre mærker for forvekslelige, mener vi, at de i indsigers brev yderligere nævnte mærker indeholdende elementet HARIBO ikke bør have indflydelse på afgørelsen om forvekslelighed idet disse er endnu mindre forvekslelige.

Når det i indsigers brev nævnes, at det væsentligt er børn, der er forbrugere af disse specielle konfekturevarer, er dette muligvis rigtigt, men andre erfaringer viser også, at er der noget børn er bevidste om, så er det hvilken slags slik, de skal have. Derfor behøver man sjældent nære frygt for, at de tager fejl.

Indsiger mener at HARIBO s beskyttelsesområde skal strækkes til også at angå artsfjerne varer. Udover at vi stadig må fastholde vort synspunkt om at indsigers mærke ikke er at anse for forvekslelige med HAIBLO, må vi, da vi ikke vil bestride HARIBO' velkendthed, hævde, at HARIBO er så indarbejdet for lakrids og slik, at der ikke vil være tvivl om, at varer under HAIBLO ikke stammer fra indsiger.

På grundlag heraf anmoder vi om at indsigelsen ikke tages til følge."

Klageren kommenterede i skrivelse af 5. september 1995 mærkeindehaverens svarskrift af 3. juli 1995 som følger:

"Glædeligvis erkender indehaverne af det angrebne mærke uforbeholdent, at indsigermærket HARIBO er ganske overordentlig velkendt og indarbejdet.

Men når mærkeindhaveren som konsekvens vil hævde, at der så skulle være mindre risiko for forveksling, kan jeg ikke være enig deri, idet retspraksis taler i modsat retning. I sagen UfR 1979.497H (Solram = Osram) udtaler seks ud af de syv Højesteretsdommere, der deltog i sagens behandling, utvetydigt:

"Den omstændighed, at et varemærke er stærkt indarbejdet og velkendt, findes at måtte medføre en øget beskyttelse efter varemærkeloven, også i forhold til varer indenfor samme vareart. " (Min understregning).

I følge retspraksis nyder kendte mærker altså øget beskyttelse mod forvekslelige mærker på det direkte kolliderende område.

Det må således lægges til grund, at indsigermærket HARIBO nyder denne beskyttelse i klasse 30, hvor der er direkte varesammenfald. At dette også gør sig gældende i klasse 32 er et andet aspekt af kendtheden.

Mærkeindehaveren konstaterer, at de involverede mærker er i figurlig og/eller billedlig udformning, og fremfører, at dette skulle mindske risikoen for forveksling. Deri kan jeg ikke være enig.

Forholdet er nemlig dette, at det angrebne mærke HAIBLO fremtræder som et rent ordmærke alene skrevet med neutrale versaler. Den omstændighed, at det i Direktoratet af ansøgnings- og trykketekniske årsager er noteret som "fig.", er efter min mening sagen uvedkommende. Følgelig må det angrebne mærke også i forvekslingsmæssig henseende betragtes som et rent ordmærke.

Når det på den ene side drejer sig om et rent ordmærke - et mærke der fremtræder i sædvanlige versaler og intet andet - er det efter praksis ligegyldigt, at de på den anden side involverede ordmærker tillige omfatter figurlige elementer. Thi det der kan og skal sammenlignes er alene ordene.

Det, der skal afgøres her og nu, er altså om ordene HARIBO og HAIBLO er forvekslelige, og dette skal afgøres efter en streng målestok, idet HARIBO, som det er erkendt af modparten, er et indarbejdet og velkendt varemærke.

Dette er efter min opfattelse klart tilfældet, som jeg nærmere har redegjort for i min indsigelsesskrivelse af 30. december 1994, idet mærkerne såvel visuelt som auditivt kommer tæt på hinanden.

Udtalen af mærkernes to første identiske bogstaver HA er efter min opfattelse helt ens, som i det velkendte verbum "har", dels på grund af det efterfølgende - men i sig selv uhørlige - R i indsigermærket, dels på grund af det efterfølgende I, i det angrebne mærke.

Efter den fælles HA-lyd ("har") følger i begge tilfælde I. Slutstavelserne adskiller sig alene fra hinanden ved et godt gemt L. I sig selv rimer BLO på BO såvel hvad angår B som O. Mærkerne er lige lange, med samme vokalfølge A-I-O, samme indledning og samme afslutning .

De er med andre ord forvekslelige, hvilket stemmer overens med praksis, idet der supplerende skal henvises til højesteretsdommen UfR 1960.593H hvor mærker, der ikke var velkendte, nemlig JACTA - YAXA, uanset visuel forskel blev fundet forvekslelige af Højesteret, fordi de auditivt lå tæt på hinanden, samt til dommen i UfR 1977.69, hvor mærket IPALCO blev fundet forveksleligt med det velkendte ICOPAL.

Da indsigermærket, som erkendt af modparten, er velkendt her i landet, vil brugen af det dermed forvekslelige yngre mærke også for det beslægtede vareområde i klasse 32 medføre en utilbørlig udnyttelse af HARIBO's særpræg og renomme, som derved kan skades. I denne forbindelse henvises til UfR 1991.697H, hvor COCALINE for "sko" blev fundet forveksleligt med det meget velkendte COCA COLA for "læskedrikke" .

Idet jeg henviser til ovenstående og det tidligere fremførte skal jeg på ny henstille, at mærket HAIBLO nægtes endelig registrering som klart forveksleligt med det velkendte indsigermærke."

Hertil fremsendte mærkeindehaveren i skrivelse af 7. november 1995 følgende kommentarer:

"Indledningsvis bemærkes, at vi stiller os uforstående over for den glæde, med hvilken indsigerne noterer sig, at vi erkender, at HARIBO er indarbejdet. Det, vi erkender, er, at vi ikke vil bestride, at mærket er velkendt for lakrids og slik. At gøre andet vil være spild af vor og Patentdirektoratets tid.

Dog har vi hermed på ingen måde erkendt, at brugen af HAIBLO vil være en utilbørlig udnyttelse af indsigermærkets særpræg eller renomme. Således er vi uenige med indsigerne i konsekvenserne af, at et mærke er velkendt.

Anvendelsen af den såkaldte Kodak-regel i varemærkelovens §15, stk. 4, nr. l, kræver både velkendthed samt det forhold, at brugen af det yngre mærke vil medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre mærkes særpræg eller renomme, eller sådan brug vil skade dette særpræg eller renomme. Det er der slet ikke tale om her, idet stavelserne er forskellige og ingen er fælles.

I COCALINE - COCA COLA, som indsigerne har henvist til, var der tale om, at ansøgerne havde markedsført sine COCALINE-sko under betegnelsen COCALINE "med typer, der stærkt minder om den skrift, der er anvendt i COCA COLA-mærket", jf. UfR 1991, side 698, venstre spalte, l. afsnit, hvilket klart påvirkede højesteretsafgørelsen i denne sag.

Når der, som her, er en total mangel på noget at bebrejde ansøgerne, hvilket Coca Cola bogstaverne i COCALINE /COCA COLA er et godt, modsat eksempel på, så mener vi ikke, at en evt. velkendthed tillægger noget i sagen, når der i denne sag er tale om et tostavelsesmærke over for et trestavelsesmærke, og hvor end ingen af stavelserne er identiske. I denne forbindelse vil vi kort kommentere følgende aspekter fra indsigernes skrivelse af 5. september.

- SOLRAM - OSRAM har betydelig flere ligheder, herunder bl.a. fælles slutstavelse.

- Det er ikke korrekt, som hævdet af indsigerne, at vokalfølgen er ens - den er forskellig:

- der er betydelige visuelle forskelle mellemansøgermærket og indsigermærkerne.

- JACTA = YAXA og IPALCO = ICOPAL lå betydeligtættere på hinanden end nærværende mærker, idetde havde flere auditive stavelser fælles .

Vi fastholder med andre ord, at mærkerne ikke er forvekslelige, og ser frem til, at indsigelsen bliver afslået."

Patentdirektoratet traf afgørelse i sagen den 16. januar 1996 og afviste indsigelsen med følgende begrundelse:

"To varemærker er forvekslelige i henhold til varemærkelovens § 15, stk. 1, nr. 2, jf. § 4, stk. l, når mærkerne ligner hinanden så meget, at der er risiko for forveksling, og mærkerne vedrører varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art.

Der foreligger sammenfald af varer omfattet af registreringerne. Det er derimod direktoratets opfattelse, at mærkelighed ikke er til stede.

Figurmærket VR 0118 1949 består af tre-stavelsesordet HARIBO. Dette ord har 5 ud af 6 bogstaver tilfælles med det registrerede mærke HAIBLO, i samme rækkefølge, hvilket indebærer en vis lighed i mærkernes udseende. Imidlertid har ordene et forskelligt antal stavelser, og ingen af disse stavelser er fælles. Det registrerede mærke udtales "haj-blo", hvorimod indsigers mærke udtales "ha-ri-bo". Mærkerne ligner således ikke hinanden udtalemæssigt. Efter en samlet vurdering finder direktoratet ikke, at mærkerne ligner hinanden i et sådant omfang, at risiko for forveksling er til stede.

Indsigers figurmærke VR 4266 1984, HARI B0, adskiller sig yderligere fra det registrerede mærke, idet ordet HARIBO er opdelt i HARI og BO. Disse to ord står skrevet på bluserne af to små drenge og associerer således til to drengenavne.

Det er ligeledes direktoratets opfattelse, at indsigers ordmærke VR 1152 1947, HAR I G0, ikke ligner nærværende mærker så meget, at det vil kunne forveksles hermed. Mærket HAR I GO består af 3 ord med hver sin kendte betydning, hvorimod HAIBLO er et to-stavelsesord uden nogen betydning.

Indsigelsen taget derfor ikke til følge på dette punkt.

De har endvidere påberåbt, at indsigers mærke er velindarbejdet på det danske marked, og derfor skal nyde en udviddet beskyttelse.

Betingelserne for, at bestemmelsen i varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1 kan bringes i anvendelse er, at det ansøgte varemærke skal ligne det ældre varemærke, det ældre mærke skal være velkendt her i landet, og brugen af det yngre mærke skal medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre mærkes særpræg eller renomme.

Der er ingen tvivl om, at HARIBO er et velkendt mærke her i landet, hvilket registreringsindhaver ej heller bestrider. Da der imidlertid ikke foreligger mærkelighed mellem HAIBO og HAIBLO, er den første betingelse ikke opfyldt, og indsigelsen kan allerede af den grund ikke tages til følge for så vidt angår varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. l.

Endelig har De anført, at HARIBO tillige er indsigers firmanavn.

Ifølge varemærkelovens § 14, nr. 4, er bl.a. varemærker, der kan opfattes som et virksomhedsnavn, hvortil en anden har lovlig adkomst, udelukket fra registrering.

Denne bestemmelse fortolkes i praksis således, at varemærket skal være identisk eller næsten identisk med den dominerende del af selskabsnavnet.

Da det registrerede mærke HAIBLO hverken er identisk eller næsten identisk med indsigers firmanavn HARIBO, vil indsigelsen nedlagt i medfør af § 14, nr. 4, ikke kunne tages til følge."

Denne afgørelse har klageren ved skrivelse af 15. marts 1996 indbragt for Patentankenævnet med påstand om, at varemærket VR 6733 1994 HAIBLO nægtes endelig registrering.

I ankebegrundelse af 20. juni 1996 anfører klageren følgende:

"1) Det er indsigernes påstand, at mærkerne HARIBO og HAIBLO må anses for forvekslelige, selv på grund af en bedømmelse af mærkernes lighed ud fra en snæver varemærkeretlig teoretisk bedømmelse.

Det bør i denne forbindelse lægges til grund, at mærkerne har eksakt samme antal bogstaver. Ud af disse 6 bogstaver er de 5 identiske, og yderligere er 3 af bogstaverne placeret på samme sted i de to mærker.

Det bør endvidere lægges til grund, at mærkerne omfatter identiske varer, og i sådanne tilfælde bør produktreglen anvendes, således at forstå, at man må stille større krav til adskillelse mellem mærkerne.

I forbindelse hermed vil jeg gerne gøre op med den argumentation, der følges - både af ansøgerne og af Patentdirektoratet, idet man lægger overordentlig stor vægt på de hovedregler, der er opstillet i den kommenterede varemærkelov af Koktvedgaard og Knud Wallberg.

I denne forbindelse må jeg understrege, at disse hovedregler er - som ordet siger alene hovedregler, og et administrativt hjælpemiddel for sagsbehandlerne i Patentdirektoratet til at systematisere lighedsbedømmelsen mellem varemærker.

Hovedregler er, som nævnt, sådanne regler, der anlægger kriterier for hvilke forhold, der bør lægges til grund ved bedømmelse af forvekslingsrisiko mellem to varemærker. Det er altså et rent hjælpemiddel, der ikke kan stå alene. Hjælpemidlet må ikke tilsidesætte den sunde fornuft, og jeg må derfor holde for, at i alle tilfælde, hvor hovedregler anlægges og bruges i bedømmelsen, må man, når man på grundlag af hovedreglernes anvisninger har truffet en beslutning, overveje, om man er kommet til et rimeligt resultat.

Det kan da godt være, at nærværende sag efter de hovedregler, der er opstillet i vejledningen for bedømmelse af forvekslingsrisiko, tilsiger, at mærkerne ikke er forvekslelige, men det er efter min opfattelse alene teoretiske betragtninger, der ikke kan stå alene.

Efter min opfattelse må man, når så mange lighedspunkter findes mellem to mærker, som nævnt ovenfor, komme til det resultat, at mærkerne er forvekslelige.

2) Jeg vil gerne understrege, at vi er inden for et specielt område, hvor man primært henvender sig til et særligt segment af forbrugergruppen, nemlig børn og unge mennesker.

Der er særlige forhold, der gør sig gældende i dette segment, idet vi, der sidder og bedømmer forvekslingsrisiko, er på et andet stade i livet - et stade, hvor der er sket en oplæring, og vi har et rimeligt stort erfaringsgrundlag at bygge på.

Dette gør sig ikke gældende ved specialsegmentet for aftagere af varer under mærkerne HARIBO og HAIBLO, og man kan derfor ikke helt lægge vor voksne bedømmelse af forvekslingsrisiko mellem to mærker til grund for en afgørelse.

Vi har lært at læse; vi har erfaringsgrundlag for at adskille ord o.s.v. gennem vor læsefærdighed. Den samme erfaring og viden findes ikke hos hovedparten af de, der efterspørger produkter under varemærkerne HARIBO og HAIBLO.

Det er derfor indsigernes påstand, at man her må tage særligt hensyn til den pågældende gruppe, således at disse ikke udsættes for en forvekslingsrisiko, der efter min opfattelse er meget nærliggende, når det drejer sig om varemærkerne HARIBO og HAIBLO.

Som nævnt vil en stor del af aftagergruppen ikke kunne læse, og kender altså ikke bogstaverne, men vil ved at se det pågældende mærke skrevet danne sig et billede, og et billede uden at kunne læse vil efter min opfattelse være fokuseret på lighederne i begyndelse og slutning, og når man sammenligner HARIBO og HAIBLO, vil man netop finde lighedspunkter for ikke at tale om identitet - i begyndelse og slutning, og derudover domineres de to mærker af bogstaverne I respektive B. Visuelt er der altså en overordentlig stor lighed mærkerne imellem, som ikke normalt af aftagergruppen vil blive analyseret på samme måde som af en person, der har erfaring i at læse.

Auditivt er mærkerne også særdeles tæt på hinanden, og jeg tvivler stærkt på, at denne specielle aftagergruppe begynder at analysere, hvorvidt der er 2 eller 3 stavelser - næh, man lægger vægt på lydklangen i de to mærker, og lydklangen af mærkerne er domineret af for- og slutbogstaverne, der er identiske i de to mærker.

3) Det er af indsigerne og af direktoratet uomtvistet, at varemærket HARIBO er et endog særdeles velindarbejdet varemærke på det danske marked. Dette må efter indsigernes opfattelse bevirke, at varemærket HARIBO har krav på en bredere beskyttelse end blot formalregistrerede varemærker - både for så vidt angår vareartslighed som mærkelighed.

Jeg lægger i denne forbindelse praksis til grund og henviser specielt til Højesterets afgørelse refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 1979.497H SOLRAM = OSRAM.

Indsigerne finder, at når 6 ud af 7 højesteretsdommere udtaler, at stærkt indarbejdede og velkendte mærker har krav på øget beskyttelse efter varemærkeloven - både i forhold til varer inden for samme vareart som for artsfjerne varer, er dette et påbud til registreringsmyndigheden om at tage sådanne forhold i betragtning ved bedømmelse af forvekslingsrisiko mellem to mærker.

Selve sagen SOLRAM og OSRAM er måske ikke specielt analog til nærværende sag, idet der indgik andre momenter i sagen, f.eks. at slutstavelsen RAM var brugt af andre inden for området. Imidlertid lægger jeg stor vægt på sagen Ugeskrift for Retsvæsen 1977.69, hvor mærket IPALCO blev fundet forveksleligt med mærket ICOPAL.

Jeg finder denne sag analog til nærværende sag, idet en analyse af de to mærker efter de hovedregler, der er fastlagt i Koktvedgaard/Wallbergs anvisninger i den kommenterede varemærkelov, klart tilsiger, at mærkerne efter en sådan bedømmelse ikke kan anses for forvekslelige.

Når man gennemgår selve afgørelsen kan man se, at det forhold, at varemærket ICOPAL var velindarbejdet på det danske marked som et særligt kendetegn, bevirkede, at man, selvom mærkerne måske ikke ved en umiddelbar bedømmelse kunne anses for forvekslelige, alligevel statuerede forvekslingsrisiko på grund af mærket ICOPALs indarbejdelse.

Dommen er således udtryk for, at de særlig stærkt indarbejdede varemærker har krav på en særlig beskyttelse, idet disse mærker til forskel fra andre er udsat for angreb fra konkurrenter - bevist eller ubevist - og dermed har en risiko for at blive udvandet.

Der er således al mulig grund til at beskytte den good-will, der er oparbejdet til et kendt varemærke, således at man sørger for, at mærker, der har en lighed med det pågældende mærke, specielt inden for det direkte konkurrenceområde, respekterer disse velindarbejde varemærkers integritet og særpræg og ikke medvirker til udvanding heraf.

Jeg skal naturligvis ikke kunne sige, om forbrugerne tager fejl af varemærkerne IPALCO/ICOPAL - det kan man aldrig, men der er for mig at se ingen tvivl om, at brugen af varemærket IPALCO kunne medvirke til at udvande den eneret og good-will, der er opbygget til varemærket ICOPAL.

Dette stemmer fuldkommen overens med sagens forhold i nærværende anke, idet vi her også har et velkendt varemærke - et endog særdeles velkendt varemærke, der er i fare for at blive udvandet, fordi man lader konkurrenterne komme alt for tæt på det pågældende mærke, og dermed rejser en risiko for udvanding af mærkets særpræg og dermed tab af den til mærket knyttede good-will.

I tillæg hertil vil jeg gerne kommentere direktoratets afgørelse på et par enkelte punkter.

Jeg vil henvise til direktoratets afgørelse, pagina 2, sidste afsnit, 2. linie, hvor det siges: "Dette ord (HARIBO) har 5 ud af 6 bogstaver tilfælles med det registrerede mærke HAIBLO, i samme rækkefølge, hvilket indebær en vis lighed i mærkernes udseende. "

Direktoratet erkender således, at der er en vis lighed mellem mærkernes udseende.

Jeg mener her, at direktoratet straks skulle have været på vagt, når man konstaterer en vis lighed mellem to varemærker, og man samtidig holder sig for øje, at det ene varemærke er endog særdeles velindarbejdet på markedet og dermed have fundet anvendelse for de principper, som domstolene, herunder specielt Højesteret, har anlagt i sagen SOLRAM/OSRAM og konstateret en forvekslingsrisiko mellem de to varemærker.

Direktoratet analyserer naturligvis reglen i varemærkelovens § 15, stk. 4, nr. 1 ganske korrekt, jævnfør direktoratets afgørelse pagina 3, 5. afsnit.

Den afgørelse, direktoratet har truffet i henhold til § 15, stk. 4, nr. 1, kan ud fra de givne argumenter være korrekt, men jeg må understrege, at afgørelsen ikke tager hensyn til retspraksis på området, idet direktoratets afgørelse alene henholder sig til lovens ord, og princippet i Højesterets afgørelse i sagen OSRAM/SOLRAM er ikke inkorporeret i lovteksten, men er dog alligevel gældende ret i Danmark.

Jeg vil derfor anfægte direktoratets afgørelse på dette område, idet jeg finder den mangelfuld, men muligvis uangribelig ud fra lovens ord.

Afslutningsvis vil jeg anføre, at min henvisning til at varemærket HARIBO samtidig er mine klienters firmanavn alene er gjort for at understrege vigtigheden af mine klienters varemærke, idet dette er et såkaldt "housemark" - et mærke, der er hovedmærke for mine klienter, og i stort set alle markedstiltag er dette det overordnede kendetegn, der forbinder mine klienters produkter med forbrugerne. Mærket har derfor på sæt og vis et garantipræg, og sådanne mærker er meget følsomme overfor lignende mærker, idet "housemarks" så at sige er et af eksistensgrundlagene for firmaets markedsføring.

Jeg skal således henstille til ankenævnet, at Patentdirektoratets afgørelse af 16. januar 1996 omgøres, og at varemærket HAIBLO nægtes endelig registrering."

Mærkeindehaveren har i skrivelse af 18. november 1996 påstået Patentdirektoratets afgørelse stadfæstet og har anført:

" Vi skal indledningsvis henholde os til det tidligere fremførte, herunder særlig Patentdirektoratets afgørelse, som ikke bør ændres.

Den nærmere ankebegrundelse giver særlig anledning til følgende bemærkninger og imødegåelser.

Ankende gør gældende at man med de produkter der markedsføres under mærket HARIBO, primært henvender sig til børn og unge mennesker og at det skal føre til en anden bedømmelse af forvekslingsrisikoen end normalt.

Det skal herfra bestrides at det forhold at mange børn er forbrugere af produktet, på nogen måde skal medføre en anden bedømmelse af forvekslingsrisikoen. Der er ikke belæg for et sådant holdepunkt i retspraksis, hvor argumentet blev fremført i Højesteretsdommen refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 1963, side 120 hvor argumentet ikke medførte noget gunstigt resultat for den pågældende part. Mange erfaringer tyder desuden på, at netop børn er overordentligt mærkevareorienterede og -opmærksomme.

Også det fremførte synspunkt om, at det forhold, at en del af forbrugerne ikke er i stand til læse, skulle medføre en anden bedømmelse af forvekslingsrisikoen er uholdbart. Det fremførte argument synes snarere tværtom, at understrege betydningen af det auditive indtryk af de to mærker overfor hinanden. I så tilfælde understreges det at forvekslingsrisikoen ikke er til stede, idet HARIBO udtales tydeligt med tre stavelser med skiftevis konsonanter og vokaler, hvorimod HAIBLO tydeligt udtales med to stavelser. Det fremgår således at der heller ikke for børn, der er ude af stand til at læse, består en forvekslingsrisiko. En særlig målestok for dette segment af forbrugere vil nok i højere grad kunne være passende i forbindelse med markedsføringsretlige vurderinger, som jo ikke er af relevans i denne sag.

I ankeskriftet fremføres det, at der ikke skal lægges for stor vægt på de registreringsmæssige hovedregler for hvornår mærker betragtes forvekslelige og, at hovedregler netop ikke bør være universelt gældende. Det ses imidlertid ikke at have sin rigtighed, når ankende anfører - formentlig for at illustrere og sandsynliggøre en ringe betydning af hovedreglerne - at de 2 Højesteretsdomme henholdsvis SOLRAM overfor OSRAM og IPALCO overfor ICOPAL kan betragtes som eksempler på, at hovedreglerne ikke er i overensstemmelse med retspraksis. Det hedder i den kommenterede varemærkelov side 119 om mærker med 2 stavelser: "Som hovedregel er 2 mærker, der begge består af 2 stavelser, forvekslelige, når flere bogstaver i mærkerne er identiske og optræder i samme rækkefølge". Der ses her ingen tvivl om at SOLRAM og OSRAM efter denne hovedregel er forvekslelige. Nederst samme side hedder det om mærker med 3 stavelser: "Bedømmes 2 mærker, der begge består af ord med 3 stavelser, over for hinanden, er hovedreglen, at mærkerne er forvekslelige, når de har mindst 2 stavelser fælles". ICOPAL og IPALCO har alle 3 stavelser fælles, hvor der blot er byttet om på de 2 sidste stavelser.

Det er tydeligt at der er væsentlig større forskel mellem HARIBO og HAIBLO end nogen af de andre mærker nævnt af ankende. Der er således intet i den foreliggende sag der tilsiger, at de omtalte hovedregler bør fraviges, og at det resultat som Patentdirektoratet er kommet til, er forkert.

Det gøres gældende fra ankendes side, at det forhold, at mærket HARIBO er særlig velkendt, skal medføre et udvidet beskyttelsesomfang ikke er alene for så vidt angår udvidelse til vare- og tjenesteydelser af anden art, jfr. varemærkelovens § 4, stk. 2, men også med hensyn til bedømmelsen af forvekslingsrisikoen. Det sidste har ingen hjemmel i varemærkeloven og der ses heller ikke belæg for, at uddrage en sådan læresætning af retspraksis. De 2 Højesteretsdomme nævnt af modparten til støtte for et sådant synspunkt, ses ikke at fastslå en sådan forvekslingsrisikolære for så vidt angår berømte mærker.

I dommen om ICOPAL ctr. IPALCO udtaler Højesterets flertal: "Der findes ikke at kunne lægges vægt på, at parternes produkter hidtil har været af forskellig karakter indenfor vareklasse 19, hvorved også må tages i betragtning, at det i varemærkelovens § 6, stk. 2 litra a, udtalte princip tilsiger en særlig beskyttelse af appellantens gennem meget lang tid stærkt indarbejdede og i såvel ind- som udland velkendte mærke". I denne dom benyttes den udvidede beskyttelse således netop for så vidt angår vareområdet, hvorimod bedømmelsen af forvekslingsrisikoen ikke ses påvirket.

I sagen om SOLRAM overfor OSRAM, var der heller ikke tale om brug for helt identiske varer, idet SOLRAM blev anvendt i forbindelse med en særlig type langtidsholdbare glødelamper til et specielt kundesegment, hvilket givetvis må ihukommes når Højesteret ud taler: "Den omstændighed, at et varemærke er stærkt indarbejdet og velkendt, findes at måtte medføre en øget beskyttelse efter varemærkeloven også i forhold til varer inden for samme vareart". Her tales netop om samme vareart og altså ikke vareidentitet. Det vil således være alt for vidtgående i denne dom at indfortolke en generel regel om, at velkendte mærker har en udvidet beskyttelse også for så vidt angår forvekslingsrisikobedømmelsen.

Der ses hverken i teori eller retspraksis holdepunkter for den påståede generelle udvidelse af beskyttelsesomfanget til også at omfatte vurderingen af forvekslingsrisikoen, når der er tale om velkendte mærker.

Med disse bemærkninger skal vi anmode om, at Ankenævnet stadfæster Patentdirektoratets afgørelse."

Ankenævnet har behandlet sagen på sit møde den 3. november 1997.

For klageren (indsiger) mødte varemærkeagent Claus Hyllinge, der nedlagde påstand om, at indklagedes varemærke, Haiblo, nægtes endelig registrering.

For indklagede (varemærkeindehaver) mødte advokat Christian Akhøj, der påstod stadfæstelse af Patentdirektoratets afgørelse.

Parterne procederede sagen overvejende under henvisning til det i processkrifterne anførte.

Ankenævnet skal udtale:

Ankenævnet anser det ikke for godtgjort, at varemærket HAIBLO overvejende udtales i to stavelser, altså haj-blo. Ankenævnet anser det for muligt, at mærket udtales i tre stavelser med selvstændigt tryk på bogstavet "I", jf. udtalen af følgende ord: Naivist, Haiti, Aida.

Der er det samme antal bogstaver i de to mærker, fem ud af de seks bogstaver er de samme, hvortil kommer, at de to første og det sidste bogstav er identiske. Ved en hurtig udtale af HAIBLO forøges risikoen for lydmæssig forveksling.

Ankenævnet finder herefter, at der foreligger såvel synsmæssig som lydmæssig risiko for forveksling.

Da indsigermærket ubestridt er meget stærkt indarbejdet og velkendt her i landet, bør indsigermærket nyde beskyttelse ikke kun over for de foreløbigt registrerede varer i klasse 30, men også over for de foreløbigt registrerede varer i klasse 32.

Med denne begrundelse tager Ankenævnet klagerens påstand til følge.

Thi bestemmes:

Varemærkeregistrering VR 6733/1994 erklæres ugyldig.

Hans Chr. Thomsen Michael Dorn Steffen Gulmann

J.C. Warnich-Hansen

Versioner

1. 1998-01-16