Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/1999/19230@1999-10-15/da

Indhold

1. Indledning

1. Ved skrivelser af henholdsvis 18. marts 1998 og 24. marts 1998 har advokat Kim Munk-Petersen på vegne Klaus Kejser Nielsen og advokat Knud O. Christensen på vegne Ib Skov klaget over Konkurrencerådets afgørelse af 25. februar 1998, hvorved Rådet fandt, at der ikke var anledning til at gribe ind overfor Matas` regler om optagelse af nye forhandlere.

Klagerne har påstået ophævelse af Konkurrencerådets afgørelse. Advokat Knud O. Christensen har på vegne Ib Skov endvidere nedlagt påstand om, at Matas A/S s nægtelse af optagelse af Ib Skov som medlem af Mataskæden og aktionær i Matas A/S kendes ugyldig. Advokat Kim Munk-Petersen har på vegne Klaus Kejser Nielsen endvidere nedlagt påstand om, at Matas A/S nægtelse af hans optagelse ikke har hjemmel i § 6 i bekendtgørelse nr. 1011 af 16. december 1997 om gruppefritagelse af aftaler m.v. om kædesamarbejder i detailhandelen og derfor er ugyldig, og at der ikke er grundlag for at nægte ham optagelse.

Konkurrencerådet har påstået stadfæstelse, subsidiært hjemvisning.

På anmodning af klagerne har Ankenævnet ved skrivelse af 11. maj 1998 bestemt, at de ved de nævnte klager rejste sager behandles samlet i Ankenævnet.

Matas A/S ved advokat Erling Borcher er indtrådt i sagen til støtte for Konkurrencerådet.

Under sagens forberedelse for Ankenævnet har Ankenævnet ved kendelse af 15. januar 1999 truffet afgørelse om klagernes adgang til aktindsigt. Efter modtagelse af det herefter udleverede materiale har klagerne erklæret, at der ikke er yderligere ønsker om aktindsigt, ligesom klagerne har frafaldet enhver yderligere behandling af spørgsmål om aktindsigt.

Sagen har været mundtligt forhandlet.

Matas vedtægter og optagelsesregler

2.1 Det hedder i " Vedtægter for MATAS-kæden i Danmark " bl.a.:

"1.0 NAVN OG VIRKSOMHED

1.1 MATAS-kæden i Danmark (herefter kaldet MATAS-kæden) består af de til enhver tid værende aktionærer i MATAS A/S (herefter kaldet MATAS).

1.2 MATAS-kæden driver i samarbejde med MATAS detail- og servicevirksomhed inden for personlig pleje, helse, materialhandel under det fælles navn MATAS.

2.0 ORGANISATION

2.1 MATAS-kædens funktioner over for medlemmerne udøves gennem MATAS, hvor generalforsamlingen er den øverste myndighed, hvor ledelsen varetages af bestyrelsen og direktionen og nedsatte udvalg inden for rammerne af MATAS og MATAS-kædens vedtægter.

3.0 MATAS FORRETNINGSOMRÅDE

3.1 MATAS forretningsområde er fremstilling og salg af produkter inden for personlig pleje, helse og materialhandel og naturligt i forbindelse hermed stående service- og finansieringsvirksomhed samt deltagelse i selskaber inden for samme forretningsområde

3.2 MATAS skal som fuldserviceselskab virke for, at medlemmerne af MATAS-kæden opnår bedst mulig konkurrenceevne og lønsomhed.

. . .

4.0 OPTAGELSESBETINGELSER

4.1 Optagelse af en ansøger som medlem af MATAS-kæden sker for en forretning på en bestemt beliggenhed.

4.2 Det er en betingelse for optagelse i MATAS-kæden at ansøgeren:.

1) erhverver en aktie i MATAS med en pålydende værdi på kr. 10.000 til den kurs, der er godkendt på MATAS ordinære generalforsamling

2) erhverver en anpart i MATAS Finans K/S,

3) såfremt denne er en person:

a) enten er faguddannet materialist, hvorved forstås personer, der har udstået deres læretid i en forretning, der er tilknyttet MATAS-kæden, eller som i 3 sammenhængende år har haft fuldtidsbeskæftigelse i en forretning, der er tilknyttet MATAS-kæden og som har bestået den statsanerkendte materialhandelsfagskoleeksamen,

b) eller er uddannet salgsassistent i en forretning der er tilknyttet MATAS-kæden og i tre sammenhængende år har haft fuldtidsbeskæftigelse i en sådan forretning, samt har bestået de obligatoriske specialfag samt følgende valgfri specialfag:

1) Droge og Helsekost

2) Kemi i husholdningen

3) Plantebeskyttelse-, sygepleje- og toiletartikelkundskab.

. . .

g) samt inden for de senest 18 måneder forud for optagelsen i 12 måneder har haft fuldtidsbeskæftigelse i en forretning, der er tilknyttet MATAS-kæden,

4) såfremt denne er et selskab

. . .

5) dokumentere, at forretningen skal drives fra et selvstændigt sammenhængende salgslokale på mindst 125 m 2 i én etage, idet bestyrelsen dog kan dispensere fra dette krav ned til 100 m 2 hvor særlige forhold taler herfor,

6) efter bestyrelsens skøn har en sund økonomi samt efter bestyrelsens beslutning stillet bankgaranti til sikkerhed for betaling for ethvert mellemværende med MATAS,

. . .

8) forpligter sig til at etablere sin forretning med fuldt sortiment inden for det af bestyrelsen fastlagte produktområde, og

9) forpligter sig til at etablere sin forretning med butiksfacade og butiksindretning efter de af bestyrelsen fastlagte retningslinier.

4.3 En ansøger, der ønsker at drive flere MATAS-forretninger (filialer), skal for hver enkelt forretning opfylde betingelserne i pkt. 4.2, jfr. dog pkt. 6.0.

4.4 Bestyrelsen for MATAS kan afslå en ansøgning om etablering af en Matas-forretning på en given beliggenhed, hvis:

1) områdets kundeunderlag ikke skønnes at være tilstrækkeligt til etablering og drift af forretningen i overensstemmelse med de krav til sortiment, personale, uddannelse, service og markedsføring, der stilles af MATAS-kæden, eller

2) områdets MATAS-omsætning dækkes effektivt af det eksisterende MATAS-forretningsnet, eller

3) Etableringen må antages at skade MATAS-kædens image.

4.5 En beslutning om afslag i henhold til pkt. 4.4. skal begrundes skriftligt over for ansøgeren.

4.6 Bestyrelsen udarbejder retningslinier, der sikrer ensartet og konsekvent behandling af ansøgninger om etablering.

5.0 FLYTNING

5.1 Ved flytning af en forretning skal medlemmet godkendes på ny.

5.2 Uanset arealkravet i pkt. 4.2 nr. 5), har et medlem, der flytter fra et salgslokale på mindre end 125 m 2 altid ret til at flytte til et større salgslokale, selv om dette er mindre end 125 m 2 .

6.0 FORRETNINGENS LEDELSE

6.1 Hver enkelt forretning i MATAS-kæden skal have en separat leder, der opfylder betingelserne i pkt. 4.2 nr. 3), og som dagligt er tilstede i forretningen.

. . ."

2.2 Der er i henhold til Matas vedtægter udarbejdet "Retningslinier for beliggenhedsgodkendelse af

MATAS-forretninger ", hvori det bl.a. hedder.

"1. De nye optagelsesregler

Med indføjelsen af pkt. 4.3 i vedtægterne for MATAS-kæden i Danmark i forsommeren 1996 blev det besluttet at etablere regler om beliggenhedsgodkendelse for at modvirke overetableringer.

Disse retningslinier er udarbejdet for at sikre materialisterne en ensartet og hurtig behandling, når der søges om godkendelse til at etablere en forretning på en given beliggenhed.

Målet for MATAS-kæden er, at vi til enhver tid fremstår som en konkurrencedygtig detailhandelskæde. Vor konkurrenceflade er primært rettet mod vore egentlig konkurrenter, men også en sund konkurrence MATAS-forretningerne imellem er ønskelig, idet den sikrer, at vi stadig fornyer os.

Udgangspunktet for bestyrelsens vurdering af ansøgninger om etablering eller flytning er derfor, at der som hidtil skal herske etableringsfrihed for ansøgere, der opfylder optagelsesbetingelserne i kædevedtægternes pkt. 4.1.

Reglerne om etableringsgodkendelser skal med andre ord kun bringes i anvendelse som en undtagelsesforanstaltning, hvis der sker en overetablering eller den indbyrdes konkurrence MATAS-forretningerne imellem antager en direkte kæde- og/eller konceptødelæggende form.

2. Ansøgning om beliggenhedsgodkendelse

Når materialisten har fundet en ønsket beliggenhed for en ny MATAS-forretning, bør der straks tilgå MATAS skriftlig meddelelse herom, således at MATAS hurtigst muligt kan afgøre, hvorvidt beliggenheden som sådan kan godkendes.

I langt de fleste tilfælde vil beliggenhedsgodkendelse ikke give anledning til problemer, hvorfor den daglige ledelse i MATAS normalt indenfor et par uger skriftligt vi meddele materialisten, at beliggenheden kan godkendes

Kan beliggenheden ikke umiddelbart godkendes, vil der fra MATAS tilgå materialisten meddelelse om, hvornår bestyrelsen vil kunne træffe afgørelse om spørgsmålet. Bestyrelsen vil i disse sager svare hurtigst muligt, men i hvert tilfælde inden for den meddelte frist.

. . .

3. Typer af etableringer og flytninger

Der foretages i hvert enkelt tilfælde en konkret vurdering af, hvorvidt en ansøgning om en beliggenhedsgodkendelse kan imødekommes. Vurderingen sker i overensstemmelse med proceduren, som er beskrevet nedenfor under pkt. 4. Bestyrelsen har dog for at lette overskueligheden inddelt de forskellige typer at etableringer og flytninger i de fire nedenstående hovedkategorier:

Nyetablering i et handelsområde uden eksisterende MATAS-forretninger

Udgangspunktet er, at denne type ansøgninger ikke giver anledning til problemer, medmindre handelsområdets kundegrundlag eller MATAS-omsætning ikke er tilstrækkelig eller etableringen får en imageskadelig effekt, jf. nedenfor vurdering 2 og 3.

Flytning indenfor et handelsområde, hvor der kun findes den samme MATAS-forretning

Udgangspunktet er her, at denne type flytninger ikke giver anledning til problemer, medmindre der er tale om en imageskadelig effekt, jf. nedenfor under vurdering 3.

Nyetablering i et handelsområde, hvor der allerede findes én eller flere MATAS-forretninger.

Denne type etableringer er de mest problematiske, idet her er der en reel risiko for overetableringer og/eller imageskadelige effekter. Her skal de nedennævnte vurderinger 1,2 og 3 foretages.

Flytning af en eksisterende MATAS-forretning indenfor et handelsområde, hvor der allerede findes en én eller flere andre MATAS-forretninger

Denne type flytninger kan medføre, at spørgsmålet om overetablering må vurderes, men i almindelighed skal alene den imageskadelige effekt vurderes. jf. nedenfor vurdering 3.

4. Vurderingsproceduren

På baggrund af det af MATAS indsamlede materiale om det pågældende handelsområde vil der blive foretaget en eller flere af de følgende vurderinger, som angivet ovenfor under de fire kategorier.

1) Vurdering af handelsområde

a) Det skønnes, at handelsområdet ikke er tilstrækkeligt dækket af det eksisterende MATAS-forretningsnet. Hvis dette er tilfældet, kan der gives en beliggenhedsgodkendelse, medmindre vurdering 3 tilsiger et andet resultat.

b) Det skønnes, at handelsområdet er tilstrækkeligt dækket af det eksisterende MATAS-forretningsnet, hvorfor vurdering 2 må foretages.

2) Vurdering af handelsområdets konkurrencebillede, opland og handelsstruktur.

a) Det skønnes, at den eksisterende MATAS-omsætning kan deles på flere MATAS-forretninger. Der gives en beliggenhedsgodkendelse, medmindre vurdering 3 tilsiger et andet resultat.

b) Det skønnes, at der kan tiltrækkes yderligere MATAS-omsætning til handelsområdet eller handelsområdets kundeunderlag kan udnyttes bedre end hidtil. Der gives en beliggenhedsgodkendelse, medmindre vurdering 3 tilsiger et andet resultat.

c) Det skønnes, at etableringen eller flytningen bygger på en strukturel ændring af kundestrømmen i handelsområdet som følge af etableringen af nye handelsstrøg eller centre med minimum regional tiltrækningskraft. Der gives en beliggenhedsgodkendelse, medmindre vurdering 3 tilsiger et andet resultat.

d) Det skønnes, at handelsområdets kundeunderlag og MATAS-omsætning ikke er eller kan blive tilstrækkelig til etablering og drift af en MATAS-forretning i overensstemmelse med de krav til sortiment, personale, uddannelse, service og markedsføring, der stilles af MATAS-kæden. Beliggenhedsgodkendelsen afslås

3) Vurderingen af imagemæssig effekt

a) Det skønnes, at etableringen eller flytningen ikke skader MATAS-kædens image. Der gives en beliggenhedsgodkendelse, medmindre vurdering 2 tilsiger et andet resultat.

b) Det skønnes, at en given beliggehed i sig selv er så imageskadelig for MATAS-kæden, at ansøgningen om beliggenhedsgodkendelse må afslås.

c) Det skønnes, at ønsket om etableringen eller flytningen i et handelsområde med eksisterende MATAS-forretningsnet vil medføre, at etableringen eller flytningen over for kundekredsen vil fremstå som uforståelig eller ufornuftig til skade for MATAS-kædens image. Ansøgningen om beliggenhedsgodkendelse afslås."

2.3 Til retningslinierne for beliggenhedsgodkendelse er knyttet et internt "Regelsæt for behandling af ansøgninger i administrationen ", hvori det bl.a. er bestemt:

" A.1. HVORDAN FORHOLDER VI OS VED FORESPØRGSLER OM ETABLERINGER

. . .

- Notering på center/beliggenhed, information om nummer på listen

Der afsendes standardskema om notering på adresse, hvor beliggenhed, evt. udlejer og kontaktperson, skal angives. Ved modtagelse registreres dato/tid. Det præciseres overfor ansøger, at beliggenheden skal være præcist angivet, således at der ikke opstår forvekselighed. Angivelsen kan være centrets navn eller gadenavn, men ikke et område af mere eller mindre diffus karakter. Registreringsmappen forefindes hos markedsafdelingen.

A.2."ANSØGNINGSSKEMAERNE

. . .

- Registrering af modtagelse af skemaer

Registrering af indkomne ansøgninger foregår ved påstempling af dato og klokkeslæt.

. . .

A.3 INFORMATION OM BELIGGENHED OG BUTIK

- Undersøgelse af ansøgerens uddannelsesniveau og faglighed

. . .

- Undersøgelse af beliggenhed/lejemål

- Fysisk placering og størrelse

Der udarbejdes kortskitse over butikkens placering i handelsområdet samt tegning over lokalet. Kortskitsen påføres konkurrerende butikkers placering og placering af andre Matas butikker.

- Butiksstørrelse brutto/netto

. . .

- Facade og synlighed

Der udarbejdes tegning på facaden. Udfra denne fastlægges, hvorvidt den nødvendige synlighed i handelsområdet fremkommer. . . .

- Bedømmelse af kundestrøm, størrelse og type

Der indhentes oplysninger om kundestrømmen i handelsområdet og specifikt for det delområde, hvor der ønskes etablering. Såfremt der ikke foreligger konkrete tal, indhenter Matas A/S egen information gennem observationer på stederne og via erfaringer med sammenlignelige handelsområder. Der sættes især fokus på placeringen af større dagligvareenheder i handelsområdet, da disse typisk vil være meget bestemmende for kundestrømmens forløb.

- Bedømmelse af trafikforhold og parkeringsmuligheder

. . .

- Undersøgelse af markedsunderlag og opland

- Befolkning i området

Fra Danmarks Statistik køber MATAS A/S "Nøgletal på postnumre", som bl.a. indeholder data for antallet af indbyggere på postnummerniveau. . . .

- Dagligvareomsætning i området

Fra Stockmann Gruppen køber Matas A/S databasen "Dansk Butiksregister", som indeholder tal for antallet af dagligvarebutikker og deres estimerede omsætning på postnummerniveau . . .

- Udvalgsvareomsætningen

Fra Danmarks Statistik køber Matas A/S årligt seneste udtræk fra "Momsstatistikken", som giver data for antallet af detailhandelsenheder minus dagligvareforretninger samt denne gruppes omsætning grupperet på postnummerniveau.

- Oplandsfastlæggelse

Ved at sammenligne et områdes detailhandelsomsætning pr. indbygger med gennemsnittet for det eller de amt(-er), som området er lokaliseret i, vil Matas A/S estimere, om området har et opland eller ej.

. . .

- Undersøgelse af konkurrencesituation

- Placering i relation til øvrige Matas butikker, synlighed

- Placering i handelsområdet (marginale ct centralt).

- Antal konkurrenter (dagligvare, varehuse, apoteker, helsekost, parfumerier etc.).

- Placering af konkurrenter

- Angivelse af eventuelle lokalplaner

- Angivelse af eventuel centerstruktur/strukturændring i detailhandelsbilledet.

- Vurdering af betydning for kædens image

- Vurdering af den imagemæssige afsnitning på kæden af butikkens etablering. Der skønnes på baggrund af viden fra andre lignende situationer samt placering i forhold til andre Matas butikker, hvorvidt forbrugerne vil kunne forstå og acceptere den nye placering set i forhold til deres forventninger til Matas-kæden.

- Analyse afbudgetter og økonomiske forudsætninger

- Det vurderes hvorvidt de økonomiske forudsætninger for etableringen hænger fornuftigt sammen. I dette arbejde tages udgangspunkt i normtallene for Matas kæden. Der skal her især sættes fokus på, om der er medtaget tilstrækkelige personaleomkostninge, lagerinvesteringer og butiksindretningsomkostninger til at sikre, at butikken lever op til konceptet.

. . ."

Dette regelsæt er suppleret af et internt notat om " Fremgangsmåden ved beregning af markedsunderlag " indeholdende en formel for vurdering af et områdes potentielle Matas-omsætning og et internt notat om " Grundprincipper for vurdering af etablering af nye butikke r " indeholdende en beregning af mindsteomsætningskrav til nye butikker.

2.4 Om den i det interne regelsæt for administrationens behandling af ansøgninger, jf. foran under 2.3, indeholdte prioritetsregel vedrørende beliggenhed i center udsendte MATAS A/S den 9. marts 1994 følgende meddelelse til indehaverne af eksisterende Matas-forretninger:

"Lejemål i nye centre

. . .

Vi har på det sidste set en række sager, hvor aktionærer i forbindelse med etablering af nye handelscentre har underskrevet lejekontrakter, som giver dårligere betingelser end for andre special-butikker i det samme center.

Det skyldes primært, at disse aktionærer ikke har henvendt sig til MATAS A/S og oplyst om deres interesse i en etablering i det pågældende center. De er derefter i deres forhandlinger med centerledelsen blevet mødt med argumentet, at "hvis de ikke ville acceptere de foreliggende betingelser, så kunne man sagtens finde en anden Matas, der ville".

Herefter har man så af frygt for denne trussel accepteret ringere beliggenhed, højere huslejer, ingen eksklusiv rettigheder m.v. Alt sammen forhold, der stiller én ringere i konkurrencen i centret.

For at undgå gentagelser vil jeg gerne indskærpe følgende:

Det er en del af vores arbejdsopgave at rådgive vore aktionærer, også i disse forhold. Og det er helt sikkert, at vi har større erfaring og viden om centerforhold og betingelser end hovedparten af aktionærkredsen.

For os virker "først til mølle" princippet således:

Den aktionær , der først giver MATAS A/S skriftlig oplysning om sin interesse i etablering af en butik i centersammenhæng, er den aktionær, vi overfor center-administrationen først forhandler færdig.

Hvis den pågældende aktionær herefter ikke kan acceptere betingelserne, går vi videre til nummer 2 i rækken. Det betyder, at centret ikke får mulighed for at "spille os ud mod hinanden", og det sikrer, at ansøgeren får det bedst tænkelige arrangement med centret.

Denne procedure vil blive indføjet i "Retningslinjer for MATAS kæden" ved næste revision.

For at sikre, at alle relevante oplysninger er tilstede, har markedsafdelingen udarbejdet et oplysningsskema til brug i forbindelse med ovennævnte interesse-tilkendegivelse."

Det er oplyst, at information om denne prioriteringsprocedure blev medtaget i nye retningslinier om etablering og udsendt til alle materialister i Matas-kæden den 1. juli 1996, og at disse retningslinier fremsendes til enhver, der ansøger om optagelse i Matas.

3. Sagens baggrund

Konkurrencerådets afgørelse blev truffet efter modtagelse af 3 klager i anledning af, at ansøgning om optagelse i Matas-kæden ikke var blevet imødekommet. Det er 2 af disse klager, som under nærværende sag er videreført til Ankenævnet:

3.1 Klaus Kejser Nielsen

Materialist Klaus Kejser Nielsen ansøgte den 16. december 1996 om optagelse i Matas med en butik på adressen Østergade 24, Kolding. Der var i forvejen 3 Matas-butikker i Kolding, den ene beliggende i Kolding Storcenter, de 2 andre beliggende i bymidten i henholdsvis Søndergade og Torvegade. Han fik ved skrivelse af 23. januar 1997 afslag fra Matas. Afslaget blev af Matas begrundet med, at der ikke var det nødvendige kundemæssige grundlag for etablering af endnu en Matas-butik i Kolding, og at butikken gennem sin nære placering i forhold til den eksisterende Matas-butik i Torvegade ville kunne skade kædens image.

3.2 Ib Skov

I midten af 1980 etableredes Biledgaard-Centret, Søndergade 10, Horsens, med 11 butikslejemål og B&T I/S som ejer.

Den 28. april 1995 registrerede Matas Peter Bjerremand Jensen indehaver af de eksisterende to Matas-butikker i Horsens som nr. 1 i rækken af interessenter i at åbne forretning i "City-center, Horsens" med "Administrationskontoret" som udlejer.

Ved aftale mellem ejeren af Biledgaard-Centret og ejeren af ejendommen Søndergade 14 besluttedes det i midten af 1996 at etablere et større center, City 1 - Biledgaard-Centret. Dette skete efter udlejningsforsøg fra marts 1996 i det da endnu ikke besluttede eller igangsatte centerbyggeri.

Om Peter Bjerremand Jensens bestræbelser på at få et lejemål i det nye center er der fremlagt en udateret intern rapport fra Nybolig Erhverv, hvori det hedder:

" Matas/City 1-Intern rapport

Møde den 22.03.96

Det fremsendte materiale blev gennemgået med Peter Jensen. (lejemål 1.15-1.20) P.J. Vil kontakte Matas hovedkontor.

Møde den 28.03.96

Flere forskellige punkter blev gennemgået og sluttede med besigtigelse af det foretrukne lejemåde. (+ evt. lejemål 1.27)

Tydelig, stor interesse fra Peter Jensens side, men det er min opfattelse at hovedkontoret ikke mener at centret er interessant for Matas/Peter Jensen og at det i øvrigt ikke ville tilføre P.J. nogen øget omsætning, når man tog i betragtning de 2 butikker i byen, næsten dækkede Matas oms. i Horsens.

Vi aftalte at mødes efter sommerferien.

Møde den 14.08.96

Kort møde hvor vi gennemgik ledige lejemål på nuværende tidspunkt. (1.27)

Møde den 24.09.96

Det nu ønskede lejemål er ikke muligt p.t. p.g.a. reservation.

Øvrige lejemål blev gennemgået.

Hvis det ikke lykkedes med centret vil P.J. evt. flytte sin nuværende butik på Søndergade til endnu større lokaler. (villig til at betale afståelse.)"

Ib Skov, der er uddannet Matas-materialist og i 8 år har været ansat i en Matas-butik, ansøgte den 1. oktober 1996 Matas om etablering af en Matas-butik på adressen Søndergade 10, Horsens. I skrivelse af 4. oktober 1996 meddelte Matas Ib Skov, at ansøgningen ville blive behandlet på førstkommende bestyrelsesmøde den 9. november 1996. Det hedder i denne skrivelse i øvrigt:

"Såfremt lejekontrakten skal forhandles færdig inden mødet, bedes du i lejekontrakten tage forbehold for bestyrelsens endelige godkendelse."

I skrivelse af 17. oktober 1996 meddelte Matas Ib Skov, at Matas konsulent i forbindelse med forberedelsen af ansøgningen til Matas bestyrelse havde besigtiget adressen og konstateret, at den var en del af et center, hvorfor man udbad sig tegninger over butikkens påtænkte placering i centret og det samlede butiksareal. I en efterfølgende skrivelse af 23. oktober 1996 til Ib Skov afviste Matas hans ansøgning " af formelle grunde, idet vi i vort system siden den 28.04.95 har registreret en eksisterende aktionær som havende førsteret ". Matas meddelte samtidig, at Ib Skovs ansøgning ville blive betragtet som en tilkendegivelse af hans interesse i beliggenheden, og at han i konsekvens heraf var " registreret som værende nr. 2 ". Det anførtes videre, at " skulle de nuværende forhandlinger med den materialist vi har stående som nr. 1 falde negativt ud, dvs. at aktionæren ikke er interesseret i lejemålet i de af os forhandlede vilkår, vender vi tilbage til dig og din ansøgning ". I Ib Skovs (udaterede) svar herpå hedder det bl.a. :

" . . .

Som svar på dit brev af 23.10.96 kan jeg informere dig om, at den person, som har "forhandlet" om lejemål i centret, flere gange overfor udlejer har gjort opmærksom på, at han ikke var interesseret.

Desuden har han indgivet ansøgning 28.04.95 altså for 1,5 år siden og centret åbner 01.10.96 hvorfor man må sige, at han har haft sin chance. Da udlejer herefter tilbød undertegnede det sidste lejemål underskrev jeg straks dette.

. . . ".

I skrivelse af 11. november 1996 til Ib Skov fastholdt Matas afvisningen. I skrivelsen hedder det i øvrigt:

" . . .

Vi kan samtidig meddele dig, at såfremt du fastholder, at kun du kan forhandle med centret, så vil det betyde, at der ikke vil kunne komme nogen Matas butik ind i centret. Denne beslutning er meddelt udlejer.

Såfremt den materialist, der står nr. 1 til centret skriftligt afstår lejemålet, vil vi komme tilbage til dig, da du stadig er noteret som nr. 2 i rækken af forhandlere til lejemålet."

I skrivelse af samme dato fra Matas til Peter Bjerremand Jensen hedder det:

" Vedr.: Din registrering som nr. 1 i City 1 Centret i Horsens

"Bestyrelsen har på sit møde den 8. november 1996 modtaget ansøgning fra en anden materialist, der ønsker at etablere sig i ovenstående center.

Bestyrelsen besluttede at afvise denne ansøgning, men besluttede samtidig at pålægge dig at indlede realitetsforhandlinger med centret, og afslutte disse forhandlinger indenfor en måned . Det lokale du bør forhandle med centret om, må ikke være beliggende ud mod Søndergade. Når forhandlingerne er afsluttet, imødeser bestyrelsen en ansøgning fra dig. Vælger du efter endt forhandling at afvise at leje lokaler i City Centret, vil din forhandlingsret gå videre til den materialist, som vi nu har stående som nr. 2 til lejemålet.

Vi forventer, at du selv hurtigt tager kontakt med markedsafdelingen, således at forhandlingerne kan indledes (brev til udlejer er vedlagt)."

Skrivelsen af samme dato til udlejer - Sandberg Holding A/S, City Center Horsens K/S, att.: Ole Jensen lyder således:

"Vedr.: Lejemål i City 1 Centret i Horsens

Bestyrelsen for MATAS A/S harp på sit møde den 8. november besluttet, at afvise en ansøgning fra materialist Ib Skov om lejemål i Biledgaard Centret/City 1 Centret, med den begrundelse, at Mataskæden og hr. materialist Peter Bjerremand Jensen, ikke endeligt har afbrudt forhandlingerne med City 1 Centret,

Såfremt City 1 Centret eller Biledgaard Centret af kontraktlige eller andre grunde ikke kan eller vil indgå realitetsforhandlinger med Peter Bjerremand Jensen, kan det samtidig meddeles, at der i givet fald ikke vil kunne etableres en Matas butik i centret.

Omvendt har bestyrelsen også besluttet, at såfremt Peter Bjerremand Jensen skriftligt afviser en kontrakt, som Matas markedsafdeling anser for svarende til almindelige markedsvilkår for centre af samme størrelse og karakter, vil hr. Ib Skov kunne ansøge igen. Det er bestyrelsen magtpåliggende at understrege, at betingelserne til Peter Bjerremand Jensen skal være realistiske markedsvilkår, og disse skal skriftligt forkastes, førend forhandlinger med Ib Skov kan genoptages, med henblik på etablering af en Matas butik.

Hvorvidt Ib Skov vil anvende det lokale han har på hånden til andre formål end en Matas butik, kan Matas bestyrelse naturligvis ikke blande sig i.

Vi imødeser en kontakt til vores chefkonsulent Allan Berri, således at realitetsforhandlinger med Peter Bjerremand Jensen kan indledes."

Med skrivelse af 18. marts 1996 fremsendte Ole Jensen, K/S City Center Horsens, skrivelsen fra Matas til advokat Knud O. Christensen. Det hedder i fremsendelsesskrivelsen bl.a.:

"Jeg tillader mig at kontakte Dem, idet jeg under et par dags fravær fra mit kontor har modtaget skrivelse fra bestyrelsen i MATAS A/S, dateret 11. november 1996. . . .

Som det fremgår har MATAS A/S afvist ansøgning fra materialist Ib Skov om lejemål i den del af City 1 Biledgaard Centret, der ejes af Deres klienter, B & T Beklædning I/S v/Finn Biledgaard og Svend Tang. . . .

Som bekendt har vi i hele udlejningsperioden været enige om, at undertegnede har forestået koordineringen af den samlede udlejning af centret . . .

Som De er bekendt med, var samtlige lejemål i centret udlejet inden indvielsen den 31. oktober 1996, ligesom vi ikke på noget tidspunkt har ført realitetsforhandlinger med Peter Jensen om noget lejemål i centret. Det ændrer ikke, at vi såvel i foråret og sommeren 1996 har kontaktet Peter Jensen med henblik på et lejemål, ligesom vi har haft et møde med en anden MATAS-forhandler i august 1996.

Ingen af disse initiativer har resulteret i nogen konkret resultat endsige egentlige forhandlinger.

. . . "

Advokat Knud O. Christensen sendte herefter en enslydende skrivelse af 28. november 1996 til samtlige bestyrelsesmedlemmer i MATAS A/S. Det hedder i denne skrivelse bl.a.:

" . . .

Forholdet er det, at City 1 Biledgaard Centret i midten af 1996 blev etableret, efter at forsøg på udlejning var indledt i marts måned 1996. Udlejningen blev forestået og koordineret af Sandberg Holding A/S, Ole Jensen. Udlejerne var, blandt andre landsdækkende forretningskæder, meget interesseret i udlejning til MATAS-forretning, men udlejning til dette formål var forgæves indtil 18. oktober, da Ib Skov lejede det sidste lejemål i Centret.

Ib Skov indgav ansøgning om etablering i Centret til MATAS. Ansøgningen blev behandlet af MATAS 17. oktober, . . . hvori det alene anføres, at MATAS udbeder sig tegninger, der viser placering i centret og arealet, men navnlig ikke anfører, at andre forhandler om lejemål samme sted.

Først senere, den 23. oktober . . . meddeler MATAS, at ansøgningen må afvises af formelle grunde, idet man i MATAS s system "siden den 28. april 1995 har registreret en eksisterende aktionær, som havende førsteret til forhandling om butikslejemål i City 1 i Horsens".

I denne sammenhæng bemærker jeg, at der slet ikke eksisterede et City 1 i Horsens i 1995, idet beslutning om etablering af City 1 Biledgaard Centret som foran nævnt først er truffet i midten af 1996.

Det er efterfølgende oplyst, at "den eksisterende aktionær" skal være MATAS-forhandler Peter Bjerremand Jensen, der ejer de 2 eneste MATAS-forretninger i Horsens.

Peter Bjerremand Jensen har påstået, at han har forhandlet lejemål i Centret, og at forhandlingerne ikke er afbrudt. . . .

Efter at jeg har undersøgt sagen meget grundigt, herunder ved samtaler med alle, der har været involveret i udlejningen i Centret, kan jeg klart udtale, at Peter Bjerremand Jensen ikke har forhandlet om lejemål, at han ikke har været reelt interesseret deri, og at det derfor er en tilsnigelse at tale om "afslutning af forhandlingerne".

. . .

Peter Bjerremand Jensens interesse i lejemål i Centret har først vist sig, efter at det sidste lejemål var udlejet til Ib Skov , og efter at han flere gange forgæves siden marts 1996 var blevet kontaktet i forsøg på at få ham til at indgå et lejemål.

Handlingsforløbet viser klart, at Bjerremand Jensen aldrig har "forhandlet" om noget lejemål, men tværtimod afvist at forhandle, og det er derfor uden mening at tale om, at "de nuværende forhandlinger skulle falde negativt ud".

Denne henvendelse til Matas bestyrelse blev på dennes vegne besvaret af advokat Erling Borcher i en skrivelse af 4. december 1996, hvori det bl.a. hedder:

" . . .

Peter Bjerremand Jensen blev registreret hos MATAS den 28. april 1995 som interesseret i at leje et forretningslokale i City 1 Biledgaardcentret, Horsens, når dette stod færdigt. Der var her tale om en helt sædvanlig procedure, som anvendes af alle materialister, når nye centre er under opførelse. De, der har en interesse i at erhverve et lejemål i centret, tager kontakt til MATAS og registreres i den prioritet, hvori de melder sig.

. . .

Det er vel muligt, som De skriver, at udlejningen af centret blev forestået og koordineret af Sandberg Holding A/S v. Ole Jensen, men det står mig samtidig også klart, at de mæglere, der fik i opgave at udleje forretninger i centret, ikke har været bundet op i et enstrenget system . . .

Det er her centralt, at Peter Bjerremand Jensen i hele handlingsforløbet har haft kontakt til og har forhandlet med Nybolig Erhverv. Efter de oplysninger, jeg har modtaget, foregik forhandlingerne fra den 22. marts 1996 frem til 24. september 1996, hvor de endnu ikke var afsluttet, men tværtimod stadig beroede på mulighederne for at erhverve et hensigtsmæssigt lejemål i centret.

. . .

I overensstemmelse med det handlingsforløb, der er beskrevet ovenfor, har MATAS i sin sagsbehandling lagt til grund, at Peter Bjerremand Jensen havde forhandlingsprioritet frem for Ib Skov, og at denne prioritet ikke var bortfaldet, da Ib Skov den 4. oktober 1996 indgav en optagelsesansøgning til MATAS.

Den konstaterede prioritet må derfor i overensstemmelse med MATAS regler respekteres af Ib Skov og således også af udlejer, hvis MATAS skal medvirke til etablering af en MATAS-forretning i City 1 Biledgaardcentret, Horsens.

Som mangeårig medarbejder hos materialist Kurt Kejser i Ålborg er Ib Skov utvivlsomt bekendt med procedurerne for optagelse hos MATAS herunder prioritetsreglen og reglerne om beliggenhedsgodkendelse, men Ib Skov vil også ved en gennemlæsning af den optagelsesansøgning, han selv har underskrevet, kunne se, at der gælder bestemte procedurer for optagelse. Disse procedureregler kan naturligvis ikke tilsidesættes, fordi Ib Skov tilsyneladende på grund af en direkte kontakt til Svend Tang ad den vej får adgang til en lejekontrakt uden om det prioriteringssystem, han er bekendt med.

. . .

Sammenfattende fastholder bestyrelsen i MATAS derfor, at den beslutning, der er truffet, om at Peter Bjerremand Jensen har forhandlingsprioriteten, må stå fast, således som det er bragt til udtryk i de udvekslede breve af 11. november 1996.

. . . ".

4. Konkurrencerådets afgørelse

4.1 Konkurrencerådets afgørelse af 25. februar 1998 meddeltes klagerne i skrivelser af samme dato:

4.1.1 "Vedr.: Klager over Matas A/S Klaus Kejser Nielsen . . .

Konkurrencerådet har på sit møde d.d. behandlet ovenstående sag.

Konkurrencerådet fandt, at der ikke var anledning til at gribe ind over for Matas´ regler om optagelse af nye forhandlere. Matas vedtægter § 4.4 med tilhørende "Retningslinier for beliggenhedsgodkendelse af Matas-forretninger" samt den interne prioriteringsregel er omfattet af § 6 i gruppefritagelsen for detailhandel (bekg. nr. 1011) og dermed ikke i strid med forbudet i konkurrencelovens § 6.

Rådet lagde ved sin afgørelse til grund, at Matas vedtægter regulerer erhvervsvirksomhed og dermed er omfattet af konkurrencelovens kapitel 2. Reglerne beskærer den enkelte detailhandlendes muligheder for at deltage i en indkøb- og markedsføringskæde for detailhandel med high cosmetics, naturlægemidler og helsekost og derudover også for kosmetik i øvrigt samt handel med materialvarer. Efter vedtægternes § 4.4 som nærmere præciseret i "retningslinier for beliggenhedsgodkendelse for Matas-forretninger" beror placeringen af nye forretningslokaler i Matas-kæden på forhold, der må anses for saglige og ensartet gældende for alle. Disse regler er efter det for rådet oplyste administreret ensartet.

Der henvises nærmere til vedlagte notat af d.d., der gengiver rådets afgørelse, sagsfremstilling og vurdering. En udgave af notatet vil blive offentliggjort d.d. Styrelsen fremsender referat fra rådsmødet så snart dette er godkendt om ca. 14 dage.

. . ."

4.1.2 Skrivelsen vedrørende Ib Skov indeholdt yderligere følgende afsnit (efter afsnit 3 i den under 4.1.1 citerede):

"Tilsvarende må prioriteringsreglen anses for at hvile på saglige hensyn, der gælder ensartet for alle."

4.2 Det hedder i det notat, hvortil der henvises i de under 4.1 nævnte skrivelser bl.a.:

". . .

3. Sagsfremstilling

3.1 Indledning

Konkurrencerådet har modtaget 3 klager over nægtet optagelse i Matas A/S.

2 af klagerne vedrører Matas vedtægter § 4.4, . . .

Den tredje klage vedrører "Retningslinier for Matas-kæden", hvorefter der er indført et prioriteringssystem i forbindelse med etablering af nye Matas-forretninger. . . .

Virkningerne af Matas håndhævelse af de påklagede bestemmelser er, at materialister der i øvrigt opfylder de formelle krav til fx uddannelse konkret ikke har kunnet optages i kæden. Optagelsesforbudet er ikke absolut, idet samme ansøger evt. vil kunne optages på en anden beliggenhed.

3.2 Matas

Matas-kæden bygger på et frivilligt samarbejde bestående af de til enhver tid værende aktionærer i grossistvirksomheden Matas A/S. Matas forretningsområde er ifølge vedtægterne fremstilling . . . og salg af produkter inden for personlig pleje, helse og materialhandel. For at drive en Matas forretning kræves foruden visse faglige kvalifikationer, at der erhverves en aktie (pr. forretning).

Matas-kæden består i øjeblikket af et landsdækkende butiksnet på 288 butikker, hvis skønnede detailomsætning i seneste regnskabsår (1996) var ca. . . . kr. excl moms. Den gennemsnitlige omsætning i en Matas-forretning var i 1995 på ca. . . . kr. årligt inkl. moms. Ca. . . . af omsætningen hidrører fra Matas egne produkter stribevarerne alene . . . . Ca. . . . af forretningernes indkøb går via Matas A/S enten ved direkte leverancer eller ved gennemfakturering, hvor selve leverancen sker direkte fra leverandør til butik. Således hidrører . . . af Matas A/S omsætning fra lagerleverancer og . . . fra gennemfakturering.

3.3 Klagerne

Klage nr. 1 [Klaus Kejser Nielsen] vedrører etablering af en materialistforretning i Østergade i Kolding bymidte. Butikken er etableret, men ikke i Matas-regi. Der ligger i forvejen to Matas-butikker i Kolding bymidte med en samlet omsætning på ca. . . . kr. Heraf er den ene flyttet til nye lokaler i Østergade i februar 1997, en måned efter at klager modtog afslag på etablering.

. . .

Klage nr. 3 [Ib Skov] vedrører etablering af en Matas forretning i et nyt center i Horsens, hvor en anden materialist allerede søgte om optagelse som Matas-forhandler, men efter 18 måneder endnu ikke havde afsluttet forhandlingerne.

. . .

3.6 Matas regler

3.6.1 Konkurrenceloven lov nr. 384 af 10. juni 1997

. . .

Vedtægterne er med sine konkurrencebegrænsninger som udgangspunkt omfattet af forbudet i § 6, medmindre de falder under bagatelreglerne i § 7, ligger inden for rammerne af en gruppefritagelse eller Matas efter ansøgning opnår individuel fritagelse efter § 8 jf. dog overgangsreglerne i § 27, stk. 4.

. . .

Den foreliggende sag afgrænses under hensyn til overgangsreglerne i § 27, stk. 4 til alene at vedrøre vedtægternes § 4.4. i forhold til gruppefritagelsens § 6 . . .

3.6.2 Gruppefritagelse for detailhandel

. . .

Gruppefritagelsen tillader i § 6, at placeringen af nye forretningslokaler forelægges de øvrige deltagere i kædesamarbejdet til godkendelse efter saglige og ikke diskriminerende kriterier, der praktiseres ensartet. Tilsvarende gælder placeringen af forretningslokaler for virksomheder, der søger om optagelse i kædesamarbejdet.

Vurderingen af, hvad der kan anses for sagligt må i første omgang bero på, hvilke forhold Matas tillægger vægt i sin overordnede politik med forbehold for rådets efterprøvning. På forhånd er der dermed ikke grund til at afvise kvalitative kriterier om beliggenhed, uddannelse, service, markedsføring eller image. Men sådanne krav må afstemmes i forhold til den effekt, der tilstræbes. De må ikke gå videre end strengt nødvendigt. Matas regler gælder ens for alle men de indeholder et moment af forskelsbehandling. Sat på spidsen vil kravene i hvert enkelt tilfælde føre til, at "den der kommer først til mølle" tilgodeses og der er intet der fører til, at denne fordel senere fortabes eller indskrænkes.

Det fremgår også af de konkrete klager. Der er ingen oplysninger om at klagerne ikke skulle opfylde de saglige krav. Var klagerne i Horsens og på . . . kommet først med deres ansøgninger ville de ifølge reglerne være blevet accepteret. I Kolding har den nuværende indehaver af Matas skiftet adresse inden for samme nabolag efter klager søgte uden, klager derved har fået adgang til medlemskab. Klager fra Kolding har i tilknytning hertil sat spørgsmålstegn ved, om den beregningsmodel Matas lægger til grund, kan anses for saglig. I Kolding med ca. 73.000 indbyggere er etableret 3 Matas butikker ligesom i Holstebro, der dog kun har omkring 37.000 indbyggere, mens der i fx Hørsholm med 23.000 indbyggere er 3 forretninger . . . I det hele er der betydelig variation i forretningsgrundlaget for den enkelte Matas-forretning uanset om der tages hensyn til indtægtsgrundlag og pendleraktivitet. Fx er der . . . Matas-omsætning pr. indbygger i Nordsjælland som på Bornholm. . .

3.6.2.1 Prioriteringsreglen

Matas har oplyst, at det er den enkelte materialist selv, der forhandler om nye lokaler. Matas yder kun støtte i form af rådgivning.

Imidlertid fremgår det, at denne støtte også indebærer at konkurrenter til ansøgerne på samme adresse ikke kan få status som Matas-forhandler så længe der forhandles. Derved forsinker reglen optagelsen og forsinkelsen kan føre til afslag på optagelse i medfør af § 4.4.

Det hensyn, Matas fremfører om at undgå konkurrence mellem ansøgere til et evt. center må anses for sagligt set fra kædens synspunkt. Alle ansøgere vil have samme mulighed for at komme først, men den senest indgivne ansøgning risikerer at få et afslag. . . .

4.0 Vurdering

4.1 Konkurrencelovens forbud og gruppefritagelsen

Matas vedtægter er omfattet af forbudet i konkurrencelovens § 6 og falder ikke under bagatelgrænsen i § 7.

Ved Matas vedtægter § 4.4 samt regelsættet og proceduren for beliggenhedsgodkendelse sker en etableringskontrol i Matas-kæden. De forhold, der er inddraget i denne procedure, må anses for saglige ud fra Matas politik. Afgørelserne er baseret på skøn, men dette er kvalificeret nærmere gennem den beskrevne procedure. Der er ikke tale om at en enkelt forretning kan opnå absolut områdebeskyttelse, men der vil være kontrol med antallet af Matas-forretninger inden for et større område. Med de oplysninger, der er fremlagt over for styrelsen er der ikke grund til at antage at reglerne ikke administreres ensartet. Reglerne indebærer en forskelsbehandling, da de ikke behandler alle i øvrigt kvalificerede ansøgere ens. Dette hænger sammen med, at det er nødvendigt at behandle ansøgere i den rækkefølge, de melder sig, og de er ikke udelukket fra senere at blive accepteret i samme område, hvis aktiviteten i området er ændret, eller fx at blive accepteret i et andet område.

Tilsvarende gælder med hensyn til prioriteringsreglen, der hviler på hensyn, der set ud fra Matas politik må anses for saglige, sammenholdt med, at det er nødvendigt at behandle de enkelte ansøgere i rækkefølge.

. . . ".

5. Klagernes argumentation

5.1. Klaus Kejser Nielsen

Denne klager bestrider ikke, at Matas regler om beliggenhedsgodkendelse objektivt betragtet er saglige og velbegrundede og efter deres ordlyd fuldt ud opfylder betingelserne i gruppefritagelses-bekendtgørelsens § 6. De administreres imidlertid ikke i overensstemmelse med deres indhold, og de praktiseres heller ikke ensartet og konsekvent. Bevisbyrden for lovlig praktisering påhviler i øvrigt Matas.

Uanset tilkendegivelsen fra Matas om, at reglerne skal administreres så optagelsesnægtelse er en absolut undtagelse, er realiteten den, at der i de snart 4 år, reglerne har været gældende, ikke er tilgået Matas nyt blod i form af udefra kommende medlemmer, bortset fra en enkelt. Tallene taler for sig selv. Reglerne anvendes diskriminerende til fordel for allerede optagne medlemmer.

Dette er da også sket i Klaus Kejser Nielsens tilfælde. Når han havde udset sig Kolding som placeringssted, skyldes det, at Kolding med 73.000 indbyggere er Danmarks femte til sjette største by. Der var her kun 3-Matas-butikker, hvilket er det samme antal som i f.eks. Fredericia, Herning, Holstebro, Sønderborg, Varde, Viborg og Åbenrå. I Randers med 80.00 indbyggere er der derimod 4 Matas-butikker, tilsvarende i Vejle, der har nogenlunde samme indbyggertal som Kolding. For landet som helhed er der 18.640 forbrugere pr. materialist i Vejle Amt imidlertid hele 24.471 forbrugere pr. materialist. At der var plads til yderligere en butik i Kolding, fremgår da også af, at Klaus Kejser Nielsen nu i 2 ½ år har drevet forretning på den ansøgte beliggenhed i eget regi med de dårligere muligheder og resultater, som følger heraf, og som er blevet forstærket af, at den ene af de eksisterende Matas-butikker er flyttet fra Torvegade og nu er placeret skråt over for Kejser Nielsens butik i Østergade. Der er således ikke i omsætnings-potentialet grundlag for afslag. En henvisning til, at Klaus Kejser Nielsen i ansøgningen havde opstillet et budget, som ikke efter Matas beregninger ville kunne realiseres uden at tage omsætning fra de eksisterende butikker, viser med al tydelighed, hvad regelsættet bruges til. Denne faktors inddragelse viser i øvrigt, at Klaus Kejser Nielsen blot kunne have halveret den budgetterede omsætning og valgt et mindre lokale, så havde beregningerne givet plads til ham. Reglerne administreres til beskyttelse af den enkelte forretning ikke kæden.

Der var ikke imageproblemer forbundet med den ansøgte placering med 120 meters gade-afstand til nærmeste eksisterende Matas- butik nogenlunde samme afstand som afstanden fra en ny butik i Holstebro til en eksisterende. Kriteriet anvendes således overhovedet ikke rationelt eller stringent. Med nyetableringen i Holstebro med 37.000 indbyggere kom man der i øvrigt op på 3 Matas-butikker med et halvt så stort kundeunderlag som i Kolding.

5.2 Ib Skov

Denne klager har anført, at Matas prioriteringsregel efter dens udformning og praktisering er i strid med konkurrencelovens § 6. Efter ordlyden ("Den aktionær, der først giver MATAS A/S skriftlig oplysning om sin interesse . . .") er det en regel, hvorefter alene allerede etablerede aktionærer kommer i betragtning. Reglen fremgår alene af Matas interne regelsæt. Den er meddelt de eksisterende aktionærer, som må antages at være bekendt med den. Det er derimod ikke dokumenteret, at reglen er tilgængelig for udefra kommende interessenter i etablering af en Matas-butik i et center. Reglen gør det muligt for en allerede etableret Matas-forhandler, som kender reglen, at anmelde sin interesse over for Matas på enhver tænkelig adresse for et eventuelt kommende center og dermed udelukke andre fra at opnå Matas-forhandling i vedkommende center også selvom dette er det eneste formål med interessetilkendegivelsen over for Matas.

Dette er netop situationen i den foreliggende sag. Matas registrering af indehaveren af de eksisterende Matas-butikker i Horsens, Peter Bjerremand Jensen, som interesseret i etablering af en Matas-butik i 1995 kan gå på et hvilket som helst center, der måtte blive etableret centralt i Horsens. City 1 Biledgaard Centret blev først besluttet etableret i 1996. Ejerne af City 1 Biledgaard Centret i Horsens var mere end interesseret i at få en Matas-butik i centret. Peter Bjerremand Jensen har imidlertid aldrig ført reelle forhandlinger om at få et af de 30 lejemål i centret der var overhovedet ingen kontakt til mægler i perioden 28. marts til 14. august 1996, hvor næsten alle lejemålene blev afsat. Matas har ved at nægte Ib Skov optagelse bistået Peter Bjerremand Jensen i dennes ønske om at undgå en Matas-butik i centret.

Begrundelsen for Matas centerprioriteringsregel foreligger overhovedet ikke i sagen, eftersom Ib Skov indgik lejeaftalen om det sidste ledige lejemål i centret, uden at der forelå nogen som helst interesse for dette lejemål fra anden side. Matas nægtelse af at optage Ib Skov er derfor sket med en usaglig begrundelse og ulovligt - konkurrencebegrænsende formål og er udtryk for et klart misbrug af Matas prioriteringsregel, idet den er anvendt udelukkende til beskyttelse af Peter Bjerremand Jensen. Misbruget understreges af, at Peter Bjerremand Jensen i mellemtiden har etableret yderligere en Matas-butik i Horsens ca. 200 meter fra City 1 Biledgaard Centret.

Det bestrides ikke, at Matas administrerer prioriteringsreglen ensartet. Det sker imidlertid ikke efter saglige, ikke-diskriminerende kriterier, men udelukkende i det øjemed at begunstige eksisterende medlemmer af kæden.

6. Konkurrencerådets argumentation

Konkurrencerådet har anført, at der ved afgørelsen alene er taget stilling til, at såvel Matas vedtægter § 4, stk. 4, som prioritetsreglen er undtaget i medfør af § 6 i bekendtgørelsen om gruppefritagelse af aftaler m.v. om kædesamarbejde i detailhandelen, og at nægtelse af optagelse af de 2 klagere er i overensstemmelse med disse regler, som Matas anvender konsekvent.

6.1 Klaus Kejser Nielsen

§ 6 i gruppefritagelsesbekendtgørelsen er indført med det formål at sikre de frivillige kæder rammer, der tilnærmelsesvis minder om vilkårene for kapitalkæder. Matas regelsæt indebærer i overensstemmelse hermed, at kæden kan tage hensyn til områdets kundeunderlag, omsætningen i de eksisterende forretninger og kædens image. Sådanne hensyn er saglige, og der er ikke grundlag for at kritisere Matas regelsæt. Forskelsbehandling som følge af at den, der kommer først, bliver optaget, er en lovlig konsekvens af, at etableringskontrol er tilladt. Efter det, Matas har oplyst om forholdene i Kolding, er der ikke grundlag for at kritisere afslaget. Der foreligger i det hele ingen oplysninger om fravigelser fra reglerne eller vilkårlighed i administrationen.

6.2 Ib skov

Prioritetsreglen har ikke som sådan nogen indvirkning på antal butikker. Den forfølger et både sagligt og lovligt formål og går ikke videre end nødvendigt. Den er efter det, som foreligger for Rådet, administreret ensartet siden dens indførelse i 1994. Den indebærer et element af forskelsbehandling. To ansøgere, der opfylder samme objektive og saglige krav, risikerer at blive stillet forskelligt alene fordi deres ansøgning om optagelse er kommet Matas i hænde på forskellige tidspunkter. At der kan forekomme forskelsbehandling er imidlertid i overens-stemmelse med den efter § 6 i bekendtgørelsen om kædesamarbejde tilladte etableringskontrol.

Rådet har ikke lagt vægt på forløbet af 1.-prioritetshavers forhandlinger med City 1 Biledgaard Centeret, men på, at Matas håndhævede sin regel, da Matas efter modtagelsen af klagers ansøgning og den efterfølgende konstatering af beliggenhedssammenfaldet anmodede 1.-prioritetshaver om at færdiggøre forhandlingerne med centerledelsen inden en måned. Der er ikke grundlag for at kritisere en frist på en måned fra Matas har fået kendskab til klagers interesse for lejemålet og afgjort prioritetsrækkefølgen.

Prioritetsreglen indebærer, at alle kvalificerede materialister har samme adgang til over for Matas at melde deres interesse i et fremtidigt centerlejemål. Det er korrekt, at eksisterende Matas-forhandlere (og ansatte hos disse) vil have et fortrin ved at kende Matas regelsæt. Konkret vil alle interesserede dog rimeligt let kunne sikre sig oplysningerne om prioritetsreglen m.v., f.eks. ved opslag på Konkurrencestyrelsens hjemmeside. Dertil kommer, at der næppe er nogen anden måde at "udvælge" lige kvalificerede ansøgere på end efter ansøgningstidspunkt.

7. Matas argumentation

7.1 Klaus Kejser Nielsen

Matas-kæden har et reelt behov for at sikre sig mod overetablering for at sikre konceptopfyldelse og dermed konkurrencedygtighed. Reglerne hindrer kun etableringer i handelsområder, hvor det fornødne kundeunderlag klart ikke er til stede. Reglerne medfører, at MATAS foretager en konkret vurdering af hver enkelt ansøgning med udgangspunkt i den ansøgte forretnings konkrete størrelse, omsætningsbudget og beliggenhed. Reglerne er således indrettet, at den dynamiske udvikling i kæden ikke begrænses. Reglerne giver ikke nogen områdebeskyttelse og tildeler dermed ikke lokale monopoler.

Der er til brug for administrationen udarbejdet retningslinjer for beliggenhedsgodkendelse og i overensstemmelse hermed udarbejdet et skema, der i systematiseret form angiver de markedsmæssige forhold, der skal vurderes, og de beregninger, der skal foretages ved ansøgninger om nyetableringer og flytninger. Skemaet indeholde 21 punkter, der gennemgås og vurderes. Skemaet og retningslinjerne er blevet anvendt ved samtlige ansøgninger om nyetablering og flytning af en Matas-forretning, bortset fra tilfælde, hvor det var helt åbenbart, at ansøgningen skulle godkendes. Regelsættet anvendes uanset om ansøgeren er medlem af kæden eller ej. Reglerne sikrer således, at der foretages en kvalificeret, saglig og ensartet vurdering af samtlige ansøgninger.

Det indgår i skemaet at definere det handelsområde, som den ansøgte forretning skal vurderes i forhold til, med udgangspunkt i den eksisterende struktur og kundestrøm i området. Der foretages efter en nærmere bestemt metode en beregning af den potentielle Matas-omsætning i det definerede handelsområde, dvs. den omsætning, der kan forventes i handelsområdet under forudsætning af, at de eksisterende Matas-forretninger drives effektivt. Den faktiske Matas-omsætning i handelsområdet trækkes fra den potentielle Matas-omsætning hvorved ses, om de eksisterende forretninger dækker handelsområdet effektivt eller ikke. Manglende effektiv dækning hos de eksisterende forretninger vil være et element, der kan føre til, at en nyetablering godkendes.

Matas vurderer, om omsætningsbudgettet for den ansøgte forretning er realistisk i forhold til forretningens beliggenhed og areal, og har et betydeligt talmateriale til brug for denne vurdering. Der sker en beregning af det beløb, som en nyetablering af en Matas-forretning skønnes at kunne udvide Matas-omsætningen med i handelsområdet. På baggrund af ca. 70 flytninger og ca. 30 nyetableringer inden for de seneste år råder MATAS over et betydeligt erfaringsmateriale, der viser, hvorledes etablering af en ny forretning påvirker omsætningen afhængigt af handelsområdets struktur og konkurrencesituation. Det vurderes, hvilke(n) eksisterende forretning/er der vil blive berørt af etableringen af den nye forretning. Den beregnede samlede omsætningsnedgang fordeles herefter mellem de berørte butikker, idet dette sker forholdsmæssigt efter de berørte butikkers "kundestrømsmæssige" afstand til den ønskede nyetablering. MATAS besidder i kraft af de tidligere nyetableringer og flytninger et betydeligt erfaringsmateriale til brug for vurderingen. Hvis de eksisterende forretningers omsætning bringes under nærmere beregnede normtalsgrænser, vil de eksisterende forretninger få et for ringe driftsgrundlag, og dermed bringes deres konceptopfyldelse i fare. Dette er udtryk for, at kundeunderlaget ikke er tilstrækkeligt til etablering af en yderligere forretning af den ansøgte størrelse og med det ansøgte budget. I sådanne tilfælde imødekommes ansøgning derfor ikke. Ansøgningen imødekommes heller ikke, hvis de eksisterende forretningers omsætning bringes under en nærmere beregnet minimums-omsætning, idet øvrige Matas-forretninger derved skal dække disse forretningers andel af fællesudgifterne. Dette er indirekte et udtryk for, at kundeunderlaget ikke er tilstrækkeligt. Hvis de eksisterende forretningers omsætning ikke bringes under de anførte grænser, vil ansøgningen derimod blive imødekommet, selvom nyetableringen tager omsætning fra de eksisterende forretninger.

Behandlingen af ansøgningerne er således i høj grad baseret på objektivt talmateriale og beregningsmetoder uden mulighed for at inddrage rent subjektive diskretionære betragtninger i vurderingen. Enkelte punkter i skemaet indeholder naturligt et element af skøn fra MATAS side, der dog ikke fratager vurderingen den saglige og objektive karakter. Regelsættet medfører, at der foretages en konkret bedømmelse af den ansøgte etablering med udgangspunkt i den ansøgte forretnings konkrete størrelse, omsætningsbudget og beliggenhed set i forhold til det pågældende handelsområdes struktur.

MATAS har siden vedtagelsen i 1996 behandlet 37 sager i henhold til reglerne om beliggenhedsgodkendelse. 26 blev godkendt, 11 afslået. 2 af de 11 afslag er imidlertid blot en fastholdelse af tidligere meddelte afslag. Der er således reelt kun tale om 9 afslag. Antallet af afslag hænger snævert sammen med, at MATAS-kæden i al væsentlighed er fuldt udbygget med ca. 290 butikker fordelt over hele landet. MATAS-kæden er således Danmarks største specialhandelskæde. Af de 9 reelle afslag har to ansøgere senere fået godkendt en forretning i det samme handelsområde som oprindeligt ansøgt om. Det drejer sig om etableringen af en forretning i Skibby og en i Holstebro. Således er der alene tale om 7 vedvarende afslag. Ansøgningen om etableringen af en yderligere butik i Holstebro blev afslået i marts 1997. Den budgetterede omsætning kunne ikke hentes fra den forventede markedsudvidelse, og den forventede omsætningsnedgang i den eksisterende berørte Matas-forretning ville medføre, at denne forretning kom under normtalsgrænsen. Endvidere var der visuel kontakt mellem den eksisterende forretning og den ønskede etablering (imageskadelig placering). Samme ansøger søgte senere på ny godkendelse til etablering af en butik i Holstebro. Der var tale om en anden beliggenhed og en mindre butik med deraf følgende ændret omsætningsbudget. Den forventede omsætningsnedgang i den eksisterende forretning ville ikke bringe denne forretning under normtalsgrænsen, og da der ikke længere var visuel kontakt mellem forretningerne, blev ansøgningen godkendt i efteråret 1997.

Af de 9 reelle afslag på nyetableringer blev 8 givet til eksisterende medlemmer, hvilket dokumenterer, at regelsættet også er aktivt over for eksisterende medlemmer. For så vidt angår de 26 godkendelser er der blevet godkendt 1 udvidelse af eksisterende forretning, 10 flytninger og 15 nyetableringer. Af de 15 nyetableringer var der i 10 tilfælde tale om, at den godkendte nyetablering vil tage omsætning fra de eksisterende Matas-forretninger. Reglerne tildeler således ikke lokale monopoler, der medfører, at detailleddet fastfryses i dets nuværende struktur. Det er således kun, hvis nyetableringen vil fjerne kundeunderlaget fra de eksisterende forretninger i en sådan grad, at deres konceptopfyldelse kommer i fare, at ansøgningen afslås. Det samme gælder, hvis de eksisterende forretninger bringes under den fastsatte minimumsomsætning, som alle Matas-forretninger skal have. Der er altså ikke tale om, at reglerne beskytter eksisterende medlemmer fra konkurrence. I juni 1998 godkendte bestyrelsen en nyetablering på Vester Farimagsgade, København. Ansøgeren var ikke på det tidspunkt eksisterende medlem. At alle godkendelser på nær én er givet til eksisterende medlemmer skyldes, at der af de 37 ansøgninger,

bestyrelsen har behandlet, kun har været to ansøgere, der ikke var eksisterende medlemmer, nemlig Klaus Kejser Nielsen og ovenfor nævnte ansøger (afvisningen af Ib Skov skyldes alene prioritetsreglen).

Det fremgår af det dokumentationsmateriale, der blev udarbejdet vedrørende Klaus Kejser Nielsen i overensstemmelse med regelsættet, at etableringen af den ansøgte forretning med det ansøgte omsætningsbudget ville medføre, at den eksisterende Matas-butik i Torvegade ville blive bragt under den minimumsomsætning, som en Matas-forretning skal have, på trods af en forventet markedsudvidelse på 33% i Kolding Midtby. De eksisterende forretninger i handelsområdet dækkede tillige området effektivt, idet den faktiske Matas-omsætning var større end den potentielle Matas-omsætning i området. Der var således klart ikke det nødvendige kundemæssige grundlag for etablering af den ansøgte forretning. Herudover ville den ønskede forretning gennem sin nære placering til forretningen i Torvegade kunne skade kædens image. Matas regelsæt for beliggenhedsgodkendelse tilsagde derfor, at etableringen blev afslået. Der er således intet belæg for at hævde, at Matas har inddraget usaglige hensyn i vurderingen af klagers ansøgning.

Inden Konkurrencerådets afgørelse havde Matas behandlet 22 ansøgninger. Af de 22 ansøgninger blev der godkendt 11 ansøgninger om nyetableringer. De resterende 7 godkendelser omfattede alene flytninger og ikke generationsskifte af eksisterende butikker. Godkendelserne af de ansøgte nyetableringer blev alle givet til eksisterende medlemmer, hvilket imidlertid skal se på baggrund af, at Matas naturligvis ikke kan behandle andre ansøgninger, end dem der indleveres. I den pågældende periode var klager den eneste ansøger, der ikke i forvejen var medlem af kæden. Senere har Matas tilladt en nyetablering, hvor ansøgeren ikke var medlem i forvejen. Matas favoriserer ikke eksisterende medlemmer. Årsagen til afslaget på klagers ansøgning var, at det blev behandlet i overensstemmelse med Matas regelsæt for beliggenhedsgodkendelse og givet ud fra saglige og objektive kriterier i fuld overensstemmelse med dette regelsæt.

Matas-kæden har ingen interesse i at beskytte eksisterende medlemmer og holde nye ansøgere ude af Matas-kæden. Det overordnede mål for kæden er optimal Matas-dækning på landsplan. Herved opnås større indkøbsvolumen, hvilket medfører bedre priser fra leverandørerne, ligesom Matas-kædens konkurrencedygtighed udbygges. Det må dog samtidig påses, at kædens forretninger som helhed gives markedsmæssige vilkår, der sikrer tilstrækkelig økonomi til at opfylde konceptet, hvilket er kædens eksistensgrundlag.

Klager kan ikke anvende en sammenligning af forbrugere pr. materialist pr. amt som argumentation for, at Kolding er underforsynet med materialister. Den interessante og relevante faktor i denne sammenhæng er derimod, hvor stor Matas-omsætningen er pr. indbygger i de forskellige amter. Jo højere Matas-omsætning pr. indbygger, des bedre Matas-dækning i amtet. Forskellen på de enkelte amters gennemsnitlige Matas-omsætning er i alt væsentlighed begrundet i urbaniseringsgraden i området. Hertil kommer, at vurderingen af, om der kan etableres en yderligere forretning i Kolding, afhænger af den konkrete ansøgning, idet der herefter foretages en konkret bedømmelse med udgangspunkt i den ansøgte forretnings konkrete størrelse, omsætningsbudget og beliggenhed set i forhold til det pågældende handelsområdes struktur og konkurrencesituation. Ved en sammenligning med Holstebro overser klager at Holstebro har et større opland, og at størrelsen af kundeunderlaget ikke kan anvendes som eneste målestok for, hvor mange butikker et område kan bære, men at også den budgetterede omsætning for den ønskede butik er et væsentligt led i vurderingen, idet denne er bestemmende for omsætningsnedgangen i de eksisterende butikker, og dermed for om disse butikker vil blive bragt under normtalsgrænserne. I klagers tilfælde ville en butik med den ansøgte størrelse og med det ansøgte omsætningsbudget bringe en af de eksisterende butikker i Kolding under normtalsgrænserne. Anderledes forholdt det sig med ansøgeren i Holstebro. Endvidere var afstanden til nærmeste butik i Holstebro over 150 meter (og ikke 120 meter), og der var ingen visuel kontakt mellem butikkerne.

7.2 Ib Skov

Prioritetsreglen har ikke noget at gøre med overetableringsproblematikken, men forudsætter at der kan etableres en butik på den ansøgte beliggenhed. Den regulerer alene, hvem af flere ansøgere der først forhandler med udlejer om et lokale. Hermed styrkes kædens konkurrenceberedskab, idet det enkelte medlem typisk opnår en bedre beliggenhed og bedre lejevilkår. Reglen er udtryk for en tillempelse til kapitalkædens fordel på dette punkt. Lignende regler anvendes af mange danske frivillige kæder.

Det center, som realiseredes i 1996 i Horsens, er anført i en lokalplan fra 1991, hvilket førte til, at Peter Bjerremand Jensen sonderede mulighederne og tilkendegav sin interesse over for Matas i 1995. Ib Skov ønskede som nr. 2 i Horsens ikke at respektere prioritetsreglen i forhold til Peter Bjerremand Jensen, der var i forhandlinger om lokaler i centret. Matas kunne derfor kun reagere ved ikke at optage Ib Skov, da han ikke ville afstå lokalerne til Peter Bjerremand Jensen.

Prioritetsreglen har ingen indvirkning på antallet af Matas-butikker. Den eneste konkurrencebegrænsning, som reglen indebærer, er, at en ansøger ikke i det pågældende center kan etablere en Matas-butik i strid med en anden ansøgers bedre prioritet. Prioritetsreglen varetager Matas saglige interesse i bedst mulig forhandlingsstyrke over for centerledelsen. Den er ikke-diskriminerende, da den er indifferent over for, hvilken ansøger der kommer først. En ansøger med 1. prioritet kan ikke spærre for andre ansøgere ved at forhandle på skrømt. Når der registreres flere ansøgere, får ansøgeren med 1. prioritet en passende frist til at forhandle færdigt, og sker dette ikke, overgår forhandlingsretten til den næste i rækken. Som mangeårig medarbejder i Matas var Ib Skov bekendt med prioritetsreglen, og han er den eneste ansøger, der siden reglens indførelse i 1994 ikke har ønsket at iagttage den trods sit kendskab til den.

8. Ankenævnets bemærkninger

Ved den påklagede afgørelse har Konkurrencerådet alene taget stilling til, at Matas regelsæt om beliggenhedsgodkendelse og Matas prioritetsregel samt praktiseringen heraf opfylder kravene i § 6 i bekendtgørelsen om gruppefritagelse af aftaler m.v. om kædesamarbejde i detailhandelen, hvorefter deltagerne i et sådant kædesamarbejde kan betinge nye forretningers etablering af deres godkendelse "efter saglige og ikke-diskriminerende kriterier, der praktiseres ensartet".

Ankenævnet tiltræder, at Matas regelsæt om beliggenhedsgodkendelse indebærer, at godkendelsen skal ske "efter saglige og ikke-diskriminerende kriterier", og som sagen foreligger oplyst for Ankenævnet, må det lægges til grund, at regelsættet praktiseres ensartet.

Matas centerprioritetsregel tillægger efter sin formulering de eksisterende aktionærer eneret til interesseregistrering, og meddelelsen af 9. marts 1994 synes at afskære de enkelte aktionærer fra selv at forhandle med centret, idet Matas synes at betinge sig at forestå forhandlingerne med centret ("Den aktionær, der først . . . er den aktionær, vi overfor center-administrationen først forhandler færdig") og forelægge resultatet af sådanne forhandlinger til accept for de registrerede i prioritetsorden, jf. herved også Matas skrivelse af 23. oktober 1996 til Ib Skov ("de af os forhandlede vilkår"). Uanset reglens formulering var den imidlertid ikke til hinder for registrering af Ib Skov, der ikke var aktionær, og den var heller ikke til hinder for, at Peter Bjerremand Jensen kunne bevare sin bedre prioritetsstilling, selv om han ikke havde overladt forhandlingerne med centret til Matas. Reglen skal angiveligt forhindre centret i at spille ansøgere ud mod hinanden, men der foreligger ikke oplysning om, at andre end Ib Skov i forhold til centret var interesseret i det sidste ledige lejemål, da han indgik aftale herom.

På denne baggrund finder Ankenævnet, at der foreligger en sådan usikkerhed om centerprioritetsreglens indhold og praktisering, at der som sagen foreligger oplyst ikke er fornødent grundlag for at anse den for omfattet af § 6 i den nævnte gruppefritagelses-bekendtgørelse. Denne del af den påklagede afgørelse vil derfor være at hjemvise til fortsat behandling.

Konkurrencerådets afgørelse af 25. februar 1998 stadfæstes for så vidt angår Matas A/S regelsæt om beliggenhedsgodkendelse og hjemvises til fortsat behandling for så vidt angår Matas A/S centerprioritetsregel.

Ole Jess Olsen Jens Fejø

Børge Dahl

Udskriftens rigtighed bekræftes.

Konkurrenceankenævnet, den15. oktober 1999.

Ulrik Friis

Versioner

1. 1999-10-15