Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2000/11329@2000-07-04/da

Indhold

1. Indledning

Under denne sag, der er indbragt for Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed ved klageskrift modtaget den 11. november 1998, har klageren nedlagt delpåstand om, at indklagede skal anerkende, at risikoen for hændelig skadesforvoldelse, herunder skader forvoldt af øvrige entreprenører, på indvendige dele af de af indklagede leverede 63 badekabiner til bebyggelsen påhvilede indklagede i perioden fra kabinernes levering på byggepladsen til byggeriets aflevering eller en eventuel tidligere åbning af kabinerne til klageren

Indklagede har nedlagt påstand om frifindelse og tilkendelse af 26.162,50 kr. med rente fra den 20. august 1998.

Klageren har taget bekræftende til genmæle overfor indklagedes selvstændige påstand, men bestridt, at der kan kræves renter før klagerens anerkendelse af beløbet den 15. december 1998.

Denne kendelse vedrører således alene spørgsmålet om risikoovergang, men ikke en eventuel endelig økonomisk opgørelse mellem parterne, der i givet fald vil blive omfattet af en endelig kendelse i sagen.

Ved udbudsbrev af 3. december 1997 opfordrede en tegnestue på klagerens vegne indklagede til at afgive tilbud på badekabineentreprisen i forbindelse med opførelsen af 63 almennyttige boliger. Udbudsmaterialet omfattede bl.a. fælles betingelser, hvori det er anført:

" 00.0 GRUNDLAG

Arbejdet udføres i henhold til følgende dokumenter:

Bygherrens acceptskrivelse.

Entreprenørens tilbud.

Bygherrens udbudsbrev.

Nærværende generelle bestemmelser.

..

ALMINDELIGE BETINGELSER

Gældende for arbejdet er "Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed" udfærdiget af Ministeriet for offentlige arbejder den 29. november 1992 (AB 92), som gælder med følgende tilføjelser og ændringer:

AB 92. TF.

Tilføjelser og fravigelser (TF) December 1993 til almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed, AB 92,,,,,

C. Entreprisens udførelse

§ 10 , stk. 2. Der tilføjes:

Ved stikledning forstås forsyningsledning fremført til byggeplads. Entreprenøren har kun adgang hertil, hvis det fremgår af udbudsmaterialet.

§ 15 , stk. 1. Der tilføjes:

Entreprenøren er forpligtet til at kontrollere de i udbudsmaterialet angivne mængder og beskrevne ydelser senest 20 arbejdsdage efter acceptdato. Undlader entreprenøren inden denne frist at dokumentere mængdeafvigelse, betragtes de angivne mængder som godkendte.

.."

Ved skrivelse af 4. april 1997 fremsendte indklagede tilbud på entreprisen:

"Vi takker for Deres forespørgsel og har hermed fornøjelsen at tilbyde præfabrikerede badekabiner til ovennævnte projekt:

Grundlaget for vort tilbud er følgende:

Basis : Deres tegninger samt beskrivelse.

Levering : Frit leveret byggeplads uaflæsset.

Leveringstid : 3-4 måneder efter ordremodtagelse.

..

Forbehold

Pos. 90.1.3. Tilbudet er ekskl. montering.

..

Vi henviser i øvrigt til vore salgs- og leveringsbetingelser samt teknisk beskrivelse.

.."

I de vedlagte salgs- og leveringsbetingelser er det bl.a. anført:

" Tilbudet er afgivet på følgende betingelser:

..

Tilbudets omfang:

2.1. Tilbudet omfatter de ydelser, der er nævnt i vor beskrivelse anført i Deres specifikation samt udbudsmateriale.

..

2.4. Tilbudsprisen er fri levering på vognkant på byggeplads i hele læs.

..

Leveringsforhold:

5.1. Ved salg af kabiner frit på vogn på byggeplads er leveringsstedet så nær brugsstedet, som fuldt læsset vogn kan køre på jævnt og bæredygtigt underlag og dette firma bærer risikoen for kabinerne indtil vognen har nået leveringsstedet.

..

5.5. Overdragelse til køber og dermed ansvaret for kabinerne foregår ved modtagelsen, hvor køber eller dennes repræsentant må kvittere på følgesedlen for modtagelsen af lukkede kabiner uden udvendige synlige skader.

5.6. Køber skal straks ved modtagelsen påtale umiddelbart synlige fejl, herunder på følgesedlen påføre eventuelle bemærkninger om transportskader.

5.7. Når modtagelsen har fundet sted, overtager køber ansvaret for, at kabinerne forbliver uåbnede og uskadte.

5.8. Såfremt der konstateres mangler/skader ved kabiner, der er blevet åbnet efter, at ansvaret ved modtagelsen er overgået til køber, men før formel aflevering til køber har fundet sted, påhviler ansvaret for sådanne mangler/skader i det hele køber.

5.9. Formel aflevering af kabinerne sker, når disse åbnes. Køber skal være repræsenteret af en repræsentant, der er bemyndiget til at godkende leverancens konditionsmæssige aflevering, ligesom køber skal foranledige, at der endvidere er en repræsentant fra bygherre repræsenteret. Køber og dette firma gennemgår herefter kabinerne i fællesskab for at konstatere om leverancen er sket konditionsmæssigt. Samtidig træffes aftale om udbedring af eventuelle mangler.

..

5.11. Efter formel afleveringsforretning mellem dette firma og køber har fundet sted, overgår ethvert ansvar for de leverede kabiner til køber.

..

5.13. Såfremt der under afleveringsforretningen mellem køber og bygherre konstateres yderligere mangler/skader ved kabinerne, som ikke er blevet påtalt under den formelle afleveringsforretning mellem køber og dette firma, henhører ansvaret for sådanne mangler/skader i det hele hos køber, idet det må forudsættes, at sådanne mangler/skader er opstået, efter den formelle afleveringsforretning har fundet sted.

..

Betaling:

..

9.6. AB 92 er gældende i den udstrækning det ikke strider mod ovenstående."

Der foregik herefter acceptforhandlinger den 22. april 1997, hvorunder spørgsmålet om tidspunktet for levering ifølge referatet ikke blev omtalt.

Den 5. maj 1997 sendte klageren følgende acceptskrivelse til indklagede:

"Idet der henvises til drøftelse med tegnestuen skal vi herved meddele Dem betinget accept på badekabineentreprisen.

Kommunen har på økonomiudvalgsmøde den 29.4.1997 indstillet sagen til endeligt tilsagn på byrådsmødet den 21.5.1997.

Nærværende betinget accept er derfor med forbehold for byrådets endelige godkendelse den 21.5.1997.

Det skal endvidere præciseres at aftalegrundlaget er udbudsmaterialet, beskrevet i udbudsbrev af 12.3.1997 med tilhørende rettelsesblad samt referat af acceptforhandlingsmøde."

Den 22. maj 1997 underskrev henholdsvis klageren og tegnestuen entrepriseaftalen, der blev fremsendt til indklagede. I bilag til entrepriseaftalen er det anført, at "Fælles betingelser (FB), dateret 7. februar 1997 " indgår i aftalegrundlaget. Entrepriseaftalen blev først langt senere, nemlig i oktober tilbagesendt af indklagede i underskrevet stand. Herom nærmere nedenfor.

Aflæsning af badeværelserne på byggepladsen fandt sted i perioden 27. august til 31.oktober 1997. De blev monteret fra den 28. august til den 18. november 1997 og lukning fandt sted fra 13. oktober 1997 til ca. 23. januar 1998.

Samtidig med leverancen af de første badeværelser skrev indklagede den 27. august 1997 følgende til klageren:

" ..

Badeværelserne leveres som aftalt på bil på byggepladsen, hvor byggelederen må kvittere for modtagelsen samt notere eventuelle bemærkninger i tilfælde af transportskader.

Det er byggelederens ansvar at forestå aflæsning og installation af badekabinerne i bygningen.

Så snart badeværelserne forlader lastbilen, er De ansvarlig for disse, og de må med omhu beskyttes mod tyveri og skader.

Dørene i badeværelserne er forsynet med speciallåse. Det er byggelederens ansvar, at disse forbliver intakte. ..

Fjernelse af emballage på badekabinerne (dækplader, plasticdække m.v.) påhviler Dem. For at undgå skader anbefaler vi, at det beskyttende materiale på både dør og loft bliver på længst muligt, under alle omstændigheder indtil bygningerne er vind- og vandtæt.

.."

Ved skrivelse af 4. september 1997 protesterede tegnestuen mod indholdet af denne skrivelse:

"Hermed bekræftes modtagelsen af Deres brev, dateret den 27.08.1997 vedr. levering af ovennævnte entreprise samt hermed forbundet ansvar.

Vi må på det kraftigste præcisere, at Deres opfattelse af ansvarsfordelingen er i strid med entrepriseaftalen og fastholde, at AB 92, herunder § 12 er gældende for entreprisen."

Ved skrivelse af 3. oktober 1997 returnerede indklagede entrepriseaftalen i underskrevet stand betinget af forbehold i et vedlagt følgebrev, hvori det var anført:

" ..

Tyveriansvar på byggepladsen

Vort tilbud af 04.04.1997 går forud for de øvrige dokumenter. Det vil sige, at vi ikke har et tyveriansvar for kabinerne på byggepladsen."

Herpå reagerede tegnestuen ved skrivelse af 9. oktober 1997:

"Vi har modtaget Deres underskrevne kontrakt den 6. oktober og står uforstående over for Deres forbehold.

Vi understreger endnu en gang at bygherren ikke har ansvar for modtagne komponenter bortset fra storm- og brandskader før endelig aflevering af byggeriet, jf. AB 92 § 12

..

Vi henstiller derfor til at De snarest revurderer sagen, således at kontraktsforholdet kan komme i orden."

Efter drøftelse mellem parterne sendte tegnestuen den 15. oktober 1997 følgende skrivelse til indklagede:

"Med henvisning til vore forhandlinger vedr. Deres forbehold til kontrakt, skal det hermed bekræftes, at De har indvilget i at tage ansvar for evt. tyveri ( og hvad bygherrens forsikring ikke dækker jf. AB 92 § 12 ) i badekabiner medens de står på byggepladsen og frem til aflevering. De har oplyst d.d. pr. telefon, at De har sendt anmodning til Deres forsikringsselskab om at udvide forsikringen til at dække tyveri.

Det egentlige ansvar overgår til Dem ved forsikringens effektuering, hvilket vi naturligvis opfordrer til er snarest muligt. Vi beder Dem give endelig besked herom.

.."

Med ikrafttrædelse den 23. oktober 1997 tegnede indklagede med sig selv som sikret derefter en all risk forsikring for montageperioden 23. oktober til aflevering, dog længst til 1. juni 1998.

På et byggemøde den 13. november 1997 blev det oplyst, at der var konstateret vandskade i en badekabine. Det er i referat anført, at plasticen på toppen ikke har fungeret tilfredsstillende eller er beskadiget, samt at det burde undersøges, om det var et problem af generel art.

Ved telefax af 18. februar 1998 anmeldte indklagede til sit forsikringsselskab, at der var konstateret betydelig vandskade på badekabinerne på grund af opskæring af afdækningsplast i toppen af badekabinerne. Indklagede oplyste i anmeldelsen, at man betragtede dette som hærværk, hvorfor der var indgivet politianmeldelse.

Da også andre mangler blev konstateret, har der, inden voldgiftssagen blev anlagt, været afholdt syn og skøn ved en arkitekt, der har konstateret, at kun 11 ud af 63 badekabiner var uden skader. I skønserklæring den 15. juni 1998 anfører han bl.a.:

" Spørgsmål 2:

Skønsmanden anmodes om at angive årsagen til de indtrådte skader på badekabinerne.

Svar:

På grundlag af det fremlagte materiale og de afgivne forklaringer kan der peges på et par mulige forklaringer eller medvirkende årsager til, at der er trængt vand gennem de interimistiske plastoverdækninger, og har forårsaget skader på badekabinernes loft, vægge, gulv, installationer og apteringskomponenter.

Som det fremgår af skemaerne side 6 og 8 over hhv. levering og montering af badekabinerne, har nogle af kabinerne stået på byggepladsen i op til 18 dage, inden de blev monteret. Årstiden taget i betragtning kan der i dette tidsrum være sket vand- og frostskader.

Af de fremlagte byggemødereferater og af parternes oplysninger under det indledende møde den 08.04.1998 fremgik det, at plastafdækningen er skåret op og løftet ved hjørnerne i forbindelse med montagen af de vægelementer, der støder op til kabinerne.

Det er endvidere oplyst, at plastafdækningen kan være blevet beskadiget ved færdsel på kabinelofterne af de håndværkere, der efter kabineopstillingen var beskæftiget med opstilling af tagkonstruktionen og tagdækningen.

Det kan endvidere konstateres, at skruer til montering af skinner til forhæng ved brusepladser i visse tilfælde er trængt op gennem den interimistiske plastafdækning.

Med til forklaringen på omfanget af skaderne hører, at der går op til 1½ måned mellem kabinemontage og opstilling af tagkonstruktion, og herefter yderligere tid til oplægning af undertag og tagbelægning.

Det må antages, at man kan nå frem til en mere præcis vægtning af årsagerne, hvis de direkte involverede montører og håndværkere får lejlighed til at afgive forklaring.

.."

En arkitekt har bl.a. forklaret, at hun i 6 år har været ansat i tegnestuen. Hun virker som sagsarkitekt og projekteringsleder, men ikke som tilsynsførende. Hun deltog i byggeriets kontraktfase. Efter forhandlingerne herom blev entrepriseaftalen afsendt den 27. maj 1997 til indklagede til underskrift, efter at der tidligere havde været fremsendt udkast. Indklagede sendte som den eneste af entreprenørerne ikke aftalen tilbage i underskrevet stand og reagerede heller ikke i øvrigt. Først da hun rykkede indklagede, kom aftalen i underskrevet stand med skrivelse af 3. oktober 1997. Hun har telefonisk drøftet risikospørgsmålet med indklagedes økonomichef. Han var meget insisterende, men hun afviste indklagedes særønsker.

Indklagedes økonomichef har bl.a. forklaret, at han har været ansat hos indklagede i 8 år. Han kom først ind i sagen i begyndelsen af oktober 1997. Der var tvist om anvendelsen af indklagedes normale leveringsbetingelser, som altid benyttes. Problemet var oprindeligt risikoen for tyveri. Han talte flere gange med arkitekten fra tegnestuen og argumenterede for indklagedes standpunkt. Til sidst blev der enighed om at indklagede skulle etablere forsikringsdækning. Hans personlige interesse i forsikringen vedrørte tyveri og hærværk.

Indklagedes salgschef har bl.a. forklaret, at han har været ansat som salgschef hos indklagede fra 1994. Når indklagede afgiver tilbud, vedlægger man altid indklagedes egne leveringsbetingelser. Entrepriseaftalen blev ikke returneret i underskreven stand, først og fremmest på grund af uenighed om, hvorvidt nogle elarbejder var omfattet, men også på grund af de af klageren anførte leveringsbetingelser. Han har ikke set udkast til entrepriseaftalen. Han deltog ikke i diskussionen om tegning af forsikring i efteråret 1997.

Klageren har til støtte for sin påstand nærmere anført, at badekabineentreprisen er udbudt med AB 92 som fælles betingelse, hvilket indklagede har været klar over, idet indklagede bevidst har tilbageholdt den underskrevne entrepriseaftale, indtil alle badekabinerne var aflæsset på byggepladsen. Indklagedes ønske om anvendelse af sine egne leveringsbetingelser, der afgørende afviger fra AB 92 § 12, er i hele forløbet prompte blevet afvist af klageren. Det må derfor have stået indklagede klart, at indgåelse af entrepriseaftalen fra klagerens side var betinget af, at AB 92 fandt anvendelse.

Indklagede bærer derfor efter AB 92 § 12 risikoen for badekabinerne indtil arbejdets aflevering, herunder også for skader forvoldt af andre entreprenører, jf. AB 92 § 12, stk. 2. En flytning af kabinerne fra aflæsningsstedet til endelig placering i bygningen med efterfølgende montering er ikke en ibrugtagning efter AB 92 § 12, stk. 4.

Indklagede har da også anerkendt klagerens standpunkt ved at tegne all-risk forsikring for badekabinerne.

Indklagedes krav om betaling af 26.162,50 kr. kan ikke kræves forrentet fra fakturadato, idet der ikke da er fremsat rentepåkrav. Forrentning kan derfor først ske fra anerkendelsesdatoen den 15.december 1998.

Indklagede har til støtte for sin påstand nærmere anført, at indklagedes salg af badekabiner er sket i henhold til indklagedes salgs- og leveringsbetingelser, der var en del af det oprindelige tilbud. Det samme må i øvrigt følge af, at der er tale om et tilvirkningskøb. Risikoovergangen skete således ved aflæsning på byggepladsen, medens mangelsbedømmelsen skete ved åbningen af badekabinerne, men således at klageren har bevisbyrden for, at en mangel er en oprindelig mangel, der var til stede ved risikoovergangen.

Samtlige badekabiner var mangelfri ved leveringen, idet den afholdte skønsforretning ikke kan efterlade tvivl om, at manglerne er opstået ved andre håndværkeres efterfølgende håndtering af kabinerne.

Det gøres subsidiært gældende, at der ved andres montering af kabinerne er sket en ibrugtagning, der medfører, at klageren ikke kan påberåbe sig mangler opstået efter dette tidspunkt.

Det bestrides, at indklagede har påtaget sig forsikringsmæssigt at afdække andet og mere end tyveri og hærværk, og det gøres i denne forbindelse gældende, at der ikke er tale om hærværksskader.

Voldgiftsretten skal udtale:

På tidspunktet for aflæsning af badekabinerne vidste indklagede der blandt andet af denne grund ikke havde returneret entrepriseaftalen i underskrevet stand at klageren ikke ville acceptere fravigelser fra de generelle bestemmelser om anvendelsen af AB 92. Ved trods dette at have aflæsset badekabinerne findes indklagede at have accepteret den usikkerhed i kontraktgrundlaget, der var en uundgåelig følge heraf, således at indklagede må acceptere at AB 92 finder anvendelse i sin helhed.

Den montering af badekabinerne, som efterfølgende er foretaget ved andre montører, kan ikke anses som en ibrugtagning, da kabinerne stadig alene var en del af et igangværende byggeri, og ikke et byggeri der helt eller delvis var taget i brug af bygherren.

Der er enighed om, at indklagede har et tilgodehavende på 26.162,50 kr. hos klageren. Dette beløb kan efter renteloven forrentes fra den 15.december 1998.

Herefter tager voldgiftsretten klagerens delpåstand til følge. Indklagede skal som følge heraf betale sagsomkostninger til klageren samt voldgiftsrettens omkostninger.

Ved fastsættelsen af sagens omkostninger indtil nu er der taget hensyn til, at klageren har betalt syn- og skønsomkostninger med i alt 26.870,13 kr.

Indklagede skal anerkende, at risikoen for hændelig skadesforvoldelse, herunder skader forvoldt af øvrige entreprenører, på indvendige dele af de af selskabet leverede 63 badekabiner påhvilede selskabet i perioden fra kabinernes levering på byggepladsen til byggeriets aflevering eller en eventuel tidligere åbning af kabinerne til klageren.

Inden 14 dage skal klager til indklagede betale 26.162,50 kr. med procesrente fra den 15. december 1998.

Inden samme frist skal indklagede til klager betale de indtil nu påbeløbne sagsomkostninger med 50.000 kr. og endvidere til Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed betale nævnets omkostninger indtil nu efter særskilt opgørelse

Versioner

1. 2000-07-04