Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2000/11697@2001-07-27/da

Indhold

1. Indledning

Mellem klageren, nu under konkurs, som totalentreprenør og indklagede, som bygherre blev der den 31. januar 1991 indgået en totalentreprisekontrakt om opførelse af et idrætsanlæg. Efter klagers betalingsstandsning den 27. maj 1992 ophævede indklagede kontrakten, og arbejdet, der var påbegyndt allerede den 15. november 1990, blev herefter færdiggjort af andre og anlægget taget i brug den 2. september 1992. Klagerens bo blev taget under konkursbehandling den 26. maj 1993.

Ved klageskrift modtaget i Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed den 21. juni 1993 rejste klageren herefter krav mod indklagede beskrevet som betaling for ekstraarbejder, tilgodehavender for udført arbejde og erstatning for uberettiget annullation af totalentreprisekontrakten. Kravet var i klageskriftet - med forbehold om senere regulering - opgjort til i alt 131.941.559,70 kr. med nærmere angivne renter.

Voldgiftsnævnet nedsatte i den anledning en voldgiftsret bestående af civilingeniør Per Milner, direktør, civilingeniør Z. F. Styczen og højesteretsdommer Palle Kiil med sidstnævnte som voldgiftsrettens formand.

Under sagens forberedelse er svarskrift indeholdende bl.a. forbehold om fremsættelse af modkrav vedrørende græstæppet, senere maksimeret til 5 mio. kr., modtaget den 3. januar 1994, replik den 24. april 1995, klagerens processkrift I den 18. januar 1999 og duplik den 24. november 1999, ligesom der er afholdt syns- og skønsforretninger i flere omgange. I processkrift I, modtaget den 18. januar 1999, rejste klageren et yderligere krav, i processkriftet betegnet som krav om tilbagebetaling af uberettiget hævet arbejdsgaranti, stort 23.383.369,00 kr.

Ved et forberedende møde den 7. juni 2000 blev sagen herefter berammet til mundtlig forhandling i perioden fra fredag den 6. oktober til og med tirsdag den 17. oktober 2000, inklusive lørdag den 7. oktober.

Ved en udenretlig forligsaftale af 2. oktober 2000 indgik parterne imidlertid forlig om den væsentligste del af de rejste krav, således at den mundtlige forhandling af sagen alene har omfattet det af klageren i processkrift I rejste krav vedrørende arbejdsgarantien (entreprisegarantien). I forligsaftalen hedder det:

" Denne forligsaftale er indgået mellem klager under konkurs og indklagede.

Aftalen omfatter samtlige de af parterne gensidigt rejste krav i nærværende sag med undtagelse af det i pkt. 3 nævnte krav.

Aftalen omfatter ikke klagers krav på 23.383.369 (krav 4 i klagers processkrift af 15.1.1999) vedrørende entreprisegaranti, stor kr. 34.620.000. Beløbet på kr. 23.383.369 er derfor ikke medtaget ved opgørelsen af mellemværendet, herunder af det i pkt. 5 nævnte beløb. Det er aftalt, at dette krav behandles og afgøres i forbindelse med den berammede mundtlige forhandling i Voldgiftsretten for Bygge- og Anlægsvirksomhed mandag den 9. oktober 2000. Det nævnte krav vedrører et hævet garantibeløb og skal ikke tillægges moms.

Aftalen omfatter heller ikke de af indklagede rejste krav i anledning af andre påståede mangler. De pågældende krav er af indklagede tiltransporteret idrætanlæggets sportsklub, som er indtrådt i voldgiftssagen i stedet for indklagede.

Til fuld og endelig afgørelse af de af forliget omfattede krav betaler indklagede til klager kr. 5.200.000,00 med tillæg af moms af kr. 4.000.000,00 eller i alt kr. 6.200.000,00. Beløbet inkluderer moms og renter. Beløbet på kr. 6.200.000,00 betales samtidig med forligsaftalens underskrivelse mandag den 2. oktober 2000.

Hver part afholder egne sagsomkostninger, mens omkostningerne til Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed, deles lige mellem parterne. Det bemærkes, at der ved fastsættelsen af det i pkt. 5 angivne beløb er taget hensyn til afholdte udgifter til syn og skøn. Endvidere bemærkes, at parterne ikke ved nærværende forligsaftale har præjudiceret omkostningsfastsættelsen (voldgiftsrettens omkostninger og advokatomkostninger) for den del af voldgiftssagen, der angår krav vedrørende entreprisegarantien, jf. pkt. 3.

Kuratorerne hos klager, der underskriver nærværende forlig, erklærer samtidig, at et eventuelt krav på sagsomkostninger, som indklagede måtte få tilkendt i den under pkt. 3 nævnte sag, er massekrav i klagers konkursbo."

Under den mundtlige forhandling den 9. oktober 2000 af det i forligsaftalens pkt. 3 omhandlede krav har klageren nedlagt følgende påstand:

Indklagede tilpligtes at betale til klageren 23.383.369,00 kr. med tillæg af procesrenter fra den 18. marts 1992, subsidiært fra et af voldgiftsretten fastsat senere tidspunkt, dog senest fra den 18. januar 1999, til betaling sker.

Indklagede har principalt påstået frifindelse, idet det gøres gældende, at kravet er forældet efter forældelsesloven af 1908. Subsidiært har indklagede påstået frifindelse mod betaling af det beløb, som klageren måtte blive forpligtet til at betale som dividende af 23.383.369,oo kr., jf. det af klagerens forsikringsselskabs anmeldte krav i henhold til entreprisegaranti (arbejdsgaranti).

Med henvisning til den foretagne anmeldelse af kravet har klagers forsikringsselskab i processkrifter af 14. september og 6. oktober 2000 fremsat anmodning om at indtræde i sagen til støtte for klageren.

Parterne modsatte sig ved begyndelsen af den mundtlige forhandling, hvor repræsentanter for selskabet var til stede, at anmodningen blev imødekommet, for klagerens vedkommende med den tilføjelse, at det i processkrifterne anførte ville blive gjort gældende af klageren under proceduren. Voldgiftsretten afslog herefter anmodningen, jf. herved Bernt Hjejle: Voldgift (1987) s. 109, hvorefter heller ikke biintervention bør kunne finde sted uden samtykke fra såvel parter som voldgiftsret.

I totalentreprisekontrakten af 31. januar 1991, i hvilken indklagede som bygherre er benævnt A og klageren som totalentreprenør benævnt B, var den samlede kontraktsum eksklusive byggelånsrenter og moms aftalt til 412.700.000,00 kr. I kontraktens § 5 hedder det:

"GARANTI:

5.1. Til sikkerhed for kontraktens opfyldelse stiller B inden byggeriets opstart eller udbetalinger finder sted en ubetinget arbejdsgaranti på anfordring og til udbetaling uden rettergang overfor A på kr. 34.620.000,00 i et af bygherren godkendt pengeinstitut eller kautionsforsikringsselskab.

5.2. Ovennævnte garanti kan efter aftale nedskrives til halvdelen ved de respektive godkendte afleveringer.

5.3. Garantistillelsen tilbageholdes indtil den frigives af A, når B´s forpligtelser er fuldt ud opfyldte."

Garantien, skiftevis benævnt arbejdsgaranti og entreprisegaranti, blev stillet af klagers forsikringsselskab den 2. februar 1991. I garantidokumentet hedder det bl.a.:

"Undertegnede KLAGERS FORSIKRINGSSELSKAB bekræfter herved, at vi holder til rådighed for bygherren:

..

et beløb af

DKK 34.620.000,00

der skal tjene til sikkerhed for bygherren i tilfælde af, at entreprenøren

..

misligeholder sine forpligtelser i forbindelse med det ham overdragne arbejde vedrørende:

opførelse af idrætsanlæg i henhold til de for nævnte arbejder gældende betingelser m.v.

Garantistillelsen tilbageholdes, indtil den frigives af bygherren, når entreprenørens forpligtelser er fuldt ud opfyldt.

Den ovennævnte sikkerhedsstillelse vil blive udbetalt til bygherren på anfordring og mod kvittering af bygherren, såfremt entreprenøren efter bygherrens skøn helt eller delvis har misligeholdt sine forpligtelser.

.."

Efter anmodning fra klageren stillede klagers forsikringsselskab senere - den 25. juni 1991 - en forskudsbetalingsgaranti vedrørende leverancer til byggeriet, betegnet garanti nr. XX. I garantidokumentet hedder det bl.a.:

"Efter anmodning fra entreprenøren stiller KLAGERS FORSIKRINGSSELSKAB herved som sikkerhed på anfordring over for bygherren

et beløb indtil

DKK 25.000.000,00

for entreprenørens forpligtelse til tilbagebetaling af forudbetalinger erlagt kontant i henhold til kontrakt angående:

Producerede men ikke leverede elementer til idrætsanlægget

for hvilke der er krævet særskilt garantistillelse.

..

Garantien dækker alene den af forudbetalingen omfattede entreprise/leverance.

Sikkerhedsstillelsen reduceres ved delleverancer og bortfalder helt ved leveringen.

.."

Der er mellem parterne enighed om, at beløbene på arbejdsgarantien (entreprisegarantien) - som sagen foreligger efter det indgåede forlig - materielt set er hævet af indklagede med urette, idet det indgåede forlig, i hvilket der ikke er taget hensyn til garantibeløbene, men som bortset herfra gør op med parternes mellemværende, udviser et nettotilgodehavende til klageren. Der er endvidere enighed om størrelsen af den materielt uberettigede hævning 23.383.369,00 kr., der er sket ad to gange den 18. marts 1992 og den 15. december 1993. Parternes uenighed vedrører således i første række spørgsmålet, om klagerens krav er forældet efter 1908-loven, eller om dette ikke er tilfældet på grund af klagerens "utilregnelige uvidenhed" om kravet. Til belysning af dette spørgsmål har klageren fremlagt følgende materiale:

Den 13. marts 1992 - et par måneder før klagerens betalingsstandsning - sendte klagerens forsikringsselskab følgende skrivelse til en anden afdeling i selskabet med kopi til personer i koncernledelsen.

" Vedrørende klager

For god ordens skyld beder jeg dig venligst bekræfte vor aftale omkring klager. Hovedpunkterne i aftalen er som følger:

Forsikringsselskabets kautionsafdeling har forpligtet sig til at bidrage til forsikringsselskabets finansafdeling med 25. mio. kr. vedrørende klager.

Som modydelse herfor har kautionsafdelingen hæftelse ved en eventuel betalingsstandsning eller konkurs hos klager maksimeret til 50 mio. kr. dvs. i værste fald yderligere 25 mio. kr. Dette maksimum af hæftelsen vedrører alle garantier udstedt til finansafdelingen eller selskaber ejet af finansafdelingen eller til selskaber i forsikringsselskabets koncern, der administreres af finansafdelingen, hvor finansafdelingen har foranlediget garantien udstedt.

Aftalen forudsætter ligeledes, at finansafdelingen gør alt hvad der er muligt for at begrænse kautionsafdelingens mulige tab på garantien.

Til din orientering kan jeg oplyse, at kautionsafdelingen har valgt at afholde udgiften på 25 mio. kr. for egen regning, dvs. uden bidrag fra reassurandøren. Du bedes venligst meddele, hvordan du ønsker beløbet betalt. Aftalen er en intern aftale imellem kautions- og finansafdelingen."

Aftalen er under sagen betegnet "A". Klageren blev ikke informeret om aftalen eller om, at der den 18. marts 1992 blev trukket på arbejdsgarantien og overført 25.007.057,29 kr. til finansafdelingen på vegne af indklagede. Træk på forskudsbetalingsgarantien blev klageren derimod underrettet om af finansafdelingen, bl.a. ved et fremlagt brev af 23. april 1992, hvoraf fremgår, at garantien, oprindelig 25 mio. kr., "nu" var nedskrevet til godt 11 mio. kr.

På betalingsstandsningsdagen den 27. maj 1992 sendte finansafdelingens bestyrelsesformand følgende skrivelse til kautionsafdelingen:

"Vedr. arbejdsgaranti stor 34. mio. kr. og garanti for materialer på lager, stor opr. 25 mio. kr.

Under henvisning til ovennævnte garantier, der efter anmodning fra klager af kautionsafdelingen er stillet overfor bygherren, skal vi hermed oplyse, at klager d.d. har anmeldt betalingsstandsning, og at bygherren følgelig har ophævet totalentreprisekontrakten i medfør af kontraktens § 7, stk. 2.

Byggeriet søges videreført, idet der i videst muligt omfang søges entreret med eksisterende underentreprenører med henblik på rettidig færdiggørelse af byggeriet.

Det må på nuværende tidspunkt forudses, at der bliver behov for træk på ovennævnte garantier. Nærmere oplysninger vil blive videregivet til kautionsafdelingen, så snart disse foreligger.

For god ordens skyld beder vi venligst kautionsafdelingen kvittere for modtagelsen af nærværende underretning på vedlagte genpart af nærværende skrivelse."

Kopi af skrivelsen eller anden form for underretning herom blev ikke givet til klageren, der - ubestridt - først fik kendskab til skrivelsen den 24. marts 1998, jf. nedenfor.

5.4. I skrivelse af 4. juni 1992 "anmeldte" kautionsafdelingen over for det beskikkede tilsyn under betalingsstandsningen en række krav i "Klagers entreprise under betalingsstandsning", herunder et krav vedrørende arbejdsgarantien (entreprisegarantien) på 34.620.000 kr., og anførte i "anmeldelsen", at "det fra bygherren foreligger oplyst, at garantien vil blive udløst i sit fulde omfang". På tilsvarende måde "anmeldtes" et krav på 11.616.648 kr. for forskudsbetalinger i henhold til forskudsbetalingsgarantien.

5.5. Den 27. august 1992 blev kautionsafdelingen solgt til et andet kautionsselskab, uden at disse garantier medfulgte i handlen. Garantierne henhørte herefter under forsikringsafdelingen. Den 18. september 1992 sendte finansafdelingen følgende skrivelse til dette selskab med kopier til visse medlemmer af koncernen, men uden kopi til klageren, der først blev bekendt med skrivelsen den 24. marts 1998:

"Vedr. garantier stillet af kautionsafdelingen

Under henvisning til tidligere korrespondance samt drøftelser om garantier stillet af kautionsafdelingen over for finansafdelingen skal jeg hermed opsummere de foretagne anmeldelser over for kautionsafdelingen, idet nærværende skrivelse bedes betragtet som en anmeldelse i de tilfælde, hvor formel anmeldelse ikke allerede måtte foreligge:

Entreprisegaranti stor 34,62 mio. kr. og forskudsbetalingsgaranti vedrørende leverancer, opr. stor 25 mio. kr., pr. 23.04.1992 nedskrevet til 11,6 mio. kr.

Ovennævnte garantier vedrører opførelsen af idrætsanlæg, hvoraf idrætsdelen på nuværende tidspunkt er færdig. Garantierne gøres gældende for 35 mio. kr., idet nærmere opgørelse heraf vil fremkomme på et senere tidspunkt.

.."

5.6. Den 2. november 1993 fremsendte forsikringsafdelingen til finansieringsselskabet, et "resumé af vor aftale om afregning af mellemværender". Aftalen var indgået den 28. oktober 1993 og indebar bl.a., at forsikringsafdelingen pr. 1. november 1993 skulle afregne 16.600.000 kr. "vedr. garantier udstedt på vegne af klager. Finansieringsselskabet returnerede de i vedlagte bilag viste garantier". Ifølge aftalen, som klageren først blev bekendt med den 24. marts 1998, skulle alle afregninger ske med "valør pr. 1. november 1993, og forrentning af mellemværendet sker fra denne dato med 10 % p.a." Garantierne blev herefter returneret af det selskab der tidligere var finansieringsafdelingen, den 2. november 1993.

5.7. Af et fremlagt udkast til skrivelse fra forsikringsafdelingen med tilhørende bilag, dateret 15. december 1993, fremgår, at de fulde garantibeløb herefter var udbetalt til indklagede, uden at meddelelse herom var tilgået klageren. Dette fremgik heller ikke af indklagedes svarskrift, der som foran nævnt blev modtaget i Voldgiftsnævnet den 3, januar 1994.

5.8. Den 23. september 1994 sendte en advokat følgende telefax meddelelse til forsikringsafdelingen, mærket "personlig/fortroligt":

"Klager -visse garantiforhold.

Som led i foretagelse af anmeldelse af regreskrav overfor klager under konkurs har der rejst sig spørgsmål vedrørende effektueringen af den mellem finans og forsikringsafdelingerne den 13. marts 1992 indgåede aftale.

Aftalen udmøntede sig i en afregning ultimo 1993, hvorved finansafdelingen foranledigede returnering af garanti med nominelt beløb kr. 66.291 og vedrørende henholdsvis arbejdsgaranti og forskudsgaranti.

I samme forbindelse modtog forsikringsafdelingen garantidokumenter retur for så vidt angår to andre byggerier.

Medens garantierne på disse to andre byggerier ikke frembyder problemer i nogen henseende, idet de pågældende sager var skaderamte og anmeldte, hvorved forsikringsafdelingen overfor klager kan rejse regreskrav på henholdsvis kr. 8.500 og kr. 7.800, opstår der for så vidt angår de øvrige garantier behov for en særlig individuel behandling.

I første række må det lægges til grund, at forskudsgarantien ikke er anmeldt som og ikke kan betragtes som skaderamt.

Om de øvrige garantier bemærkes følgende:

Arbejdsgaranti (entreprisegaranti)

Der foreligger for så vidt angår denne garanti efter det oplyste ingen egentlig skadesanmeldelse, imidlertid forholder det sig således, at beneficianten, dels under den verserende retssag har forbeholdt sig at rejse betydelige krav for fejl og mangler ved det udførte arbejde og for omkostninger i forbindelse med klagers økonomiske sammenbrud, dels i anden form til forsikringsafdelingen har kommunikeret betydelig skade foranlediget af entreprenørens forhold.

Jeg kan oplyse, at indklagedes krav under den verserende voldgiftssag ikke er endeligt opgjort. Det foreligger dog formentligt allerede nu klarlagt, at der ikke overfor entreprenøren vil kunne rejses krav i anledning af omkostninger ved udbedring af græstæppe og stole. En betydelig del af kravet må forventes at bestå af et beløb, som klager med urette har foranlediget udbetalt. Ifølge en foreløbig syns- og skønsrapport er beløbet opgjort til kr. 20 mio. Indklagedes "tab" i denne forbindelse synes vanskelig at placere som dækningsberettiget skade under garantien, dels som følge af kravets karakter, dels som følge af hvad der må betegnes som egen skyld.

Det er derfor på indeværende tidspunkt ikke muligt at fastslå en eventuel skades omfang endsige konstatere, at en eventuel skade vil beløbe sig til garantiens maksimum eller mere.

Om betaling med frigørende virkning:

For samtlige udbetalinger, der blev foretaget i medfør af aftale "A", gjaldt der således en fravigelse af normale udbetalingsprincipper i relation til skadesanmeldelse og -opgørelse.

Dette er i sig selv ikke problematisk i forhold til dokumentationen overfor klager i relation til regreskravet, jf. mit forslag nedenfor, men væsentligere er spørgsmålet om beneficianternes rolle imidlertid.

Da der ikke i forhold til det selskab der tidligere var finansieringsafdeling er foretaget nogen fordeling af garantibeløbenes henførsel til konkrete skader, er der heller ikke foretaget nogen direkte relatering af garantibeløbet til den enkelte beneficiant. For så vidt angår indklagede henstår det vel som sikkert, at det selskab der tidligere var finansieringsselskab ikke har videreført det i garanti udbetalte beløb til rette modtager, indklagede, ud over i hvert fald som egentlige gældsforhold med selskabet som kreditor.

I forskellige situationer kunne denne fremgangsmåde rejse kritik og muligvis anfægtelse af, at forsikringsafdelingen til det selskab der nu har overtaget har udbetalt garantibeløbene med frigørende virkning.

Det er i denne forbindelse min opfattelse, at det forhold, at beneficianterne er datterselskaber under det selskab der tidligere var finansieringsafdeling og, at dette selskab samtidig med garantiudbetalingen har returneret det originale garantidokument, er tilstrækkeligt til at legitimere selskabets modtagelse af beløbene med frigørende virkning på vegne af beneficianterne uanset senere dispositioner indenfor koncernen over de tilførte beløb.

INDSTILLING:

På baggrund af ovenstående må det lægges til grund, at der ikke synes at være nogen mulighed for eller interesse i at anmelde regreskrav for så vidt angår klager.

En anmeldelse af krav hos klager for så vidt angår indklagede vil være underkastet efterfølgende prøvelse for så vidt angår størrelsen af det krav, som det selskab der tidligere var finansieringsselskab med rette kunne rejse mod klager, og en prøvelse af krav vil derfor måtte afvente udfaldet af den verserende retssag.

En foreløbig forudsætning for anmeldelse må være berigtigelse af fremgangsmåden ved udbetaling og det foreslås derfor, at indklagede anmodes om at bekræfte kvittance af den stillede garanti som fuldt betalt, hvorefter jeg indstiller anmeldelse hos klager under konkurs med et beløb stort kr. 34.620 for så vidt angår denne sag.

Uagtet anmeldelse overfor klager ikke er hensigtsmæssigt foreslår jeg dog, at forsikringsafdelingen gør kurator opmærksom på den noget særegne selskabsretlige konstruktion og forbeholde forsikringsafdelingens retsstilling i denne henseende.

I lyset af ovenstående indstiller jeg, at det i henhold til aftale "A" udbetalte beløb stort kr. 55.000 fordeles på de enkelte garantier således:

Arbejdsgaranti Kr. 34.620,00

Forskudsgaranti Kr. 0,00

Garanti X Kr. 8.500,00

Garanti Y Kr. 7.800,00

Garanti Z Kr. 4.080,00

I alt honoreret Kr. 55.000,00

Alle garantierne kan gøres til genstand for regreskrav over for klager med undtagelse af garanti Z.

Jeg foreslår herefter, at klagers kurator tilskrives som følger for så vidt angår de af nærværende redegørelse omfattede garantier:

" Overfor klager under konkurs anmeldes regreskrav stort kr. 34.620 med indklagede som beneficiant vedrørende opførelsen af idrætsanlægget.

Til dokumentation vedlægges kopi af garantidokument, garantiforsikringskontrakt og kvittancebekræftelse fra indklagede.

.."

Indstillingen fra advokaten medførte ikke umiddelbart nogen anmeldelse af krav i konkursboet, hvilket først skete den 24. marts 1998, jf. nedenfor.

5.9. I replikken, der blev modtaget i Voldgiftsnævnet den 24. april 1995, foretog klageren en opgørelse af det krav, man påstod sig tilkendt. I opgørelsen indgik de hævede beløb på arbejdsgarantien (entreprisegarantien) ikke. Beløbene var heller ikke medtaget i en skrivelse af 14. februar 1997 fra indklagedes advokat til klagerens advokat, hvori indklagedes advokat på baggrund af stadeopgørelsen nåede til, at der af indklagede var udbetalt 18.299.131 kr. eksklusive moms for meget á conto. Parterne er (nu) enige om, at klageren havde haft penge til gode, hvis garantibeløbene havde været medregnet i opgørelsen.

5.10. I skrivelse af 27. maj 1997 anmodede kurator i klagers konkursbo forsikringsselskabet om oplysning vedrørende de under betalingsstandsningen "anmeldte" garantier. I skrivelsen hedder det bl.a.:

"Vedr. klager under konkurs

Den 4.6.1992 anmeldte kautionsafdelingen en række krav over for klager, der var under betalingsstandsning samt en række andre selskaber i klagers koncern. Af praktiske grunde vedlægger jeg kopi af det omhandlede krav med bilag.

Da der i alle tilfælde er tale om garantier, skal jeg som kurator i de pågældende boer anmode Dem om venligst at meddele hvorvidt og i hvilket omfang de pågældende garantier rent faktisk er blevet aktuelle.

.."

5.11. I skrivelse af 24. marts 1998 foretog forsikringsselskabets advokat "endelig" anmeldelse af garantier udbetalt af forsikringsselskabet i anledning af klagers sammenbrud. I skrivelse, der er sendt til medkurator, hedder det bl.a.:

"Vedr. klager under konkurs

I fortsættelse af anmeldelse af 4. juni 1992 skal jeg herved som advokat for forsikringsselskabet fremkomme med den endelige anmeldelse af de garantier, der er udbetalt af forsikringsselskabet i anledning af klagers sammenbrud.

De omhandlede garantier var i sin tid udstedt af kautionsafdelingen. Dette selskab blev den 27. august 1992 solgt, uden at de pågældende garantier medfulgte i handlen. Garantierne blev derfor primo 1993 omtegnet til forsikringsafdelingen, således at den regresberettigede anmelder i boet i dag er forsikringsafdelingen.

Vedlagte opstillinger (bilag 1-6) udviser de garantier, der er tale om, med angivelse af hvilke selskaber i klagers koncern garantierne er udstedt for, samt hvilke selskaber i koncernen der hæfter solidarisk for garantierne.

..

I mappen med de enkelte garantier er vedlagt kopi af garantierne, påkravet samt dokumentation for udbetalingerne. Der er tale om anfordringsgarantier, hvor forsikringsselskabet ikke har haft mulighed for at anfægte anmeldelserne og har måttet udbetale.

Der anmeldes herefter følgende beløb i nedenstående selskaber:

..

Vedrørende idrætsanlægget har indklagede ved skrivelse af 18. september 1992 fremsat påkrav om betaling af kr. 35 mio., hvilket beløb er betalt som en del af beløbet kr. 40.399.000. Forsikringsselskabet er bekendt med, at der verserer en voldgiftssag mellem boet og indklagede, og beder boet oplyse, om indklagede har godskrevet boet betalingen på kr. 35.000.000. Der forbeholdes separatiststilling for dette beløb. Jeg beder Dem venligst sende mig genpart af skriftvekslingen i sagen.

.."

5.12. Klagerens advokat sendte herefter den 16. april 1998 følgende skrivelse til indklagedes advokat:

"Vedr. klager under konkurs - indklagede

I fortsættelse af vor telefonsamtale den 15. d.s. skal jeg herved oplyse, at forsikringsselskabet ved advokat den 24. marts 1998 har fremsendt en endelig anmeldelse i boet vedrørende de garantier, der angiveligt blev udbetalt af forsikringsselskabet i anledning af klagers sammenbrud. De omhandlede garantier oplyses at være udstedt af kautionsafdelingen. I anmeldelsen anføres følgende vedrørende idrætsanlægget:

"Vedrørende idrætsanlægget har indklagede ved skrivelse af 18. september 1992 fremsat påkrav om betaling af kr. 35 mio., hvilket beløb er betalt som en del af beløbet kr. 40.399.000. Forsikringsselskabet er bekendt med, at der verserer en voldgiftssag mellem boet og indklagede, og beder boet oplyse, om indklagede har godskrevet boet betalingen på kr. 35.000.000. Der forbeholdes separatiststilling for dette beløb. Jeg beder Dem venligst sende mig en genpart af skriftvekslingen i sagen."

Som bekendt har indklagede ikke godskrevet klager under konkurs beløbet på kr. 35 mio., hverken i forbindelse med nedlæggelse af selskabets selvstændige påstand i voldgiftssagen anlagt af klager under konkurs i 1993 eller i voldgiftssagen anlagt af indklagede i 1997 med påstand om mangler for et beløb på kr. 150 mio.

Jeg beder Dem på denne baggrund meddele, hvorledes indklagede har disponeret over det modtagne beløb på kr. 35 mio. Det kan oplyses, at udbetalingen vedrørte garantierne XX begge med indklagede som beneficiant. Beløbet var en del af en samlet udbetaling på kr. 40.399.000. De resterende kr. 5.399.000 udbetaltes under garanti XX.

5.13. Indklagedes advokat sendte straks den 17. april 1998 kopi af skrivelsen til finansieringsselskabet, med følgende telefax meddelelse:

"Idet jeg henviser til vor telefonsamtale her til morgen, overfører jeg kopi af brev af 16. d.s.

Som jeg nævnte, oplyste advokaten, at konkursboet ikke hidtil havde været opmærksom på forholdene omkring garantien, men at dette efter boets opfattelse naturligvis ville være relevant for voldgiftssagen. Advokaten nævnte endvidere, at dette forhold efter hans opfattelse forrykkede parternes stilling under voldgiftssagen på en sådan måde, at det muligvis i sig selv kunne give anledning til at optage drøftelser vedrørende en samlet forligsmæssig løsning.

Som jeg nævnte, har jeg ikke hidtil været bekendt med de forhold, som advokaten nævner i skrivelsen af gd. Jeg imødeser derfor ved lejlighed Deres bemærkninger hertil, enten i form af en skriftlig redegørelse vedrørende de forskellige garantier, overdragelser m.v. eller eventuelt i forbindelse med et møde."

5.14. Skrivelsen af 16. april 1998 blev besvaret af indklagedes advokat den 23. oktober 1998. I skrivelsen hedder det:

"I ovennævnte sag skal jeg herved vende tilbage med stillingtagen til Deres tidligere henvendelser vedrørende garantiudbetaling m.v.

Det er korrekt, at finansieringsselskabet i forbindelse med opfyldelse af en koncernintern aftale af 13. marts 1992 mellem den daværende kautionsafdeling og finansieringsafdeling har modtaget et beløb, hvoraf kr. 35 mio. ifølge en skrivelse af 18. september 1992 vedrørte to garantier stillet i forbindelse med opførelsen af idrætsanlægget.

Af hensyn til afklaring af, i hvilken udstrækning dette måtte påvirke voldgiftssagen, beder jeg Dem meddele mig, hvordan boet har forholdt sig over for den af advokat foretagne anmeldelse af 24. marts 1998. Jeg beder Dem i denne forbindelse meddele mig, hvorvidt boet har nogen indsigelser mod anmeldelsen, samt hvad baggrunden måtte være for advokatens forbehold om at gøre kravet gældende som separatistkrav.

.."

5.15. Kravet om tilbagebetaling af den uberettigede hævede arbejdsgaranti (entreprisegaranti) blev herefter rejst indenretligt i klagerens processkrift I, der som tidligere nævnt blev modtaget i Voldgiftsnævnet den 18. januar 1999.

6. Til støtte for påstanden har klageren anført, at det er ubestridt, at der fra indklagedes side er foretaget en materielt uberettiget hævning på arbejdsgarantien, og at parternes øvrige mellemværender er blevet forligt med det resultat, at der uden medregning af det krævede beløb fra arbejdsgarantien var et nettotilgodehavende i klagers favør. Spørgsmålet er derfor i første række, om det berettigede krav på dette beløb som påstået af indklagede er forældet. Parterne er enige om, at kravet er omfattet af forældelsesloven af 1908, men måtte voldgiftsretten komme til et andet resultat, er retten naturligvis frit stillet i så henseende. Kravet er opstået som følge af, at indklagede uberettiget hævede beløbet på garantien. Først efter hævningen kunne klageren have stillet krav om tilbageførsel af beløbene. Indklagede havde imidlertid under sagen rejst betydelige krav. For klageren, som først fik kendskab til hævningerne den 24. marts 1998, måtte det derfor fremstå som helt klart, at garantierne henstod urørt, indtil der var truffet en afgørelse i sagen og parternes mellemværende dermed gjort endeligt op. Hvis en sådan afgørelse så gav klageren medhold, måtte garantien leveres tilbage, i modsat fald måtte garantibeløbet gå til hel eller delvis dækning af indklagedes krav.

Fra klagers side gøres det således gældende, at den 5-årige forældelse har været suspenderet efter lovens § 3 på grund af "utilregnelig uvidenhed" om kravet indtil den 24. marts 1998, datoen for skrivelsen fra forsikringsselskabets advokat til kurator i boet (jf. foran under pkt. 5.11.). Der er ikke blot tale om undskyldelig uvidenhed i gængs forstand. Klageren er tværtimod blevet bestyrket i den opfattelse, at der ikke var hævet på garantien, når klageren slet ikke løbende blev informeret herom, men først den 24. marts 1998 fik kendskab til korrespondancen herom i årene forud. Indtil denne dato har klageren alene været bekendt med, at forskudsbetalingsgarantien var blevet nedskrevet to gange. Det måtte give klageren det helt sikre indtryk, at der så i hvert fald ikke var nedskrevet eller hævet på arbejdsgarantien. I den foreløbige "anmeldelse" af 4. juni 1992 (jf. foran under pkt. 5.4.) siges alene, at garantien "vil blive udløst" i sit fulde omfang, ikke at den allerede er udløst for så vidt angår den væsentligste del af garantibeløbet. Udtrykket "vil blive udløst" kunne ikke overraske klageren, når indklagede gjorde gældende at have et betydeligt krav mod klageren. Også den omstændighed, at indklagedes svarskrift intet nævnte om den allerede da foretagne hævning af beløb på garantien, måtte bestyrke klageren i opfattelsen af, at arbejdsgarantien var intakt. Det lå i alt fald uden for klagerens fatteevne at forstå, at hævninger på garantien ikke skulle have nogen indflydelse på opgørelsen af parternes mellemværende. I opgørelsen fra indklagedes advokat af 14. februar 1997 (jf. foran under pkt. 5.9.) var der heller ikke taget højde for, at garantibeløbet var hævet. Havde beløbet været medtaget i opgørelsen, ville denne have udvist saldo i klagers favør på ca. 16 mio. kr. Når arbejdsgarantien - modsat forskudsbetalingsgarantien - ikke var nævnt i opgørelsen, måtte klageren tro, at der ikke var hævet beløb på garantien. Havde beløbene været med i opgørelsen, ville resultatet have været, at et tilgodehavende i indklagedes favør på ca. 18 mio. kr. ville være blevet ændret til et tilgodehavende i klagers favør på ca. 16 mio. kr. Der var formentlig tale om en fejl eller forglemmelse fra indklagedes side, idet der ellers ville have været tale om et kriminelt forhold. Men man nøjedes ikke med den mere eller mindre løse opgørelse. Man nedlagde i et påstandsdokument påstand om eksigibel afgørelse for de 18 mio. kr. Der var med andre ord tale om en grov fejl. Alligevel påstår indklagede nu forældelse, et standpunkt, som - helt bortset fra det rent juridiske - må betegnes som i høj grad kritisabelt. Man kan så stille det spørgsmål, hvad klageren vidste ? Brevet af 27 maj 1997 fra kurator til forsikringsselskabet (jf. foran under pkt. 5.10.) viser, at klageren de facto intet vidste om, at garantierne var blevet hævet. Det samme viser den efterfølgende korrespondance mellem parternes advokater, hvorunder et spørgsmål om forskudsbetalingsgarantien blev besvaret med fremsendelse af garantien, men uden omtale af, at der var hævet på arbejdsgarantien, og uden ændring af den tidligere foretagne opgørelse af mellemværendet. Først med forsikringsselskabets advokats skrivelse af 24. marts 1998 (jf. foran under pkt. 5.11.) kommer der en indikation, der antyder, at der er trukket på garantierne, også på arbejdsgarantien. Det oplagte svar på spørgsmålet, om klageren indtil da har været i utilregnelig uvidenhed om sit krav, må herefter være ja. Man har - både da man indgik aftale "A" (jf. foran under pkt. 5.1. og 5.2.) og da man sendte skrivelsen af 18. september 1992 til forsikringsselskabet (jf. foran under pkt. 5.5.) - undladt at orientere klageren. Det bestrides derfor, at klageren burde have indset, at der var hævet på arbejdsgarantien.

Over for indklagedes subsidiære påstand har klageren anført, at det krav, der gøres gældende, er et selvstændigt krav, der opstod, da garantien blev hævet. Det betyder, at kravet tilkommer klageren, der i sin tid stillede garantien, ikke tredjemand, eksempelvis forsikringsselskabet. Kravet tilhører med andre ord konkursboet, ikke garantistilleren, jf. UfR 1983.566 SH og 1996.333 VL. Når kravet tilkommer boet, kan boet kræve det fulde beløb og ikke blot det, der svarer til dividenden af kravet, jf. KFE 1996.47 VBA (s. 46, højre spalte), Hørlyck i UfR 1997B. 75 ff. Den af indklagede påberåbte afgørelse i UfR 1995.28H kommenteret af Ørgaard og John Jacobsen i UfR 1995B.263 f. og 330 ff., er uden betydning for afgørelsen af dette spørgsmål. Der er her tale om et aktiv, der skal indgå i boet til fordeling blandt alle kreditorerne.

Klageren har endelig anført, at der i medfør af rentelovens § 3, stk. 5, bør tilkendes renter af beløbet fra den 18. marts 1992, da der blev trukket et beløb på garantien, som overstiger påstandsbeløbet. For et sådant resultat taler for det første "miljøet", her finanssektoren, hvor beløb forrentes straks fra debitering eller kreditering, således som det også fremgik af aftalen af 28. oktober 1993 mellem forsikringsselskabet og finansieringsselskabet (jf. foran under pkt. 5.6.). For det andet er der i denne sag tale om et så groft kritisabelt forhold, at der må tillægges renter fra et tidligere tidspunkt end sædvanligt. Indklagede har haft rådighed over beløbet siden den 18. marts 1992, og der mangler en god forklaring fra indklagedes side på, hvorfor beløbet ikke blev medregnet i de mange opgørelser under skriftvekslingen.

7. Indklagede har anført, at der - som anført af klager - er enighed mellem parterne om, at kravet er undergivet forældelse efter 1908-loven. Der var tale om en anfordringsgaranti, som indklagede var berettiget til at kræve udbetalt, da der efter indklagedes opfattelse forelå misligeholdelse af totalentreprisen. Klagerens krav blev stiftet den 4. juni 1992, da kautionsafdelingen anmeldte bl.a. kravet vedrørende arbejdsgarantien i klagerens betalingsstandsningsbo (jf. foran under pkt. 5.4.). Heroverfor er det uden betydning, at forsikringsselskabets advokat flere år efter foretager en endelig anmeldelse af krav i konkursboet. Det afgørende er skrivelsen af 4. juni 1992. Det er fra dette tidspunkt, den 5-årige forældelse løber, medmindre forældelsesfristen har været suspenderet efter loven s § 3. Når klageren gør dette anbringende gældende, indebærer det, at klageren er enig i, at der ellers er indtrådt forældelse. Man må så spørge, hvorfor det er gået, som det er ? Rent logisk er der tale om enten en fejl eller om noget kriminelt. Fra alle sider er man enige om, at der er tale om en fejl. Det kan så forekomme urimeligt, at man gør forældelsesindsigelsen gældende, men det vil nok som oftest føles urimeligt i alle de situationer, hvor et for så vidt berettiget krav mødes med en forældelsesindsigelse. Her foreligger fejl fra begge sider. Man har heller ikke på indklagedes side holdt sig fuldt orienteret, og der er intet, der indikerer , at den enes fejl er værre end den andens. I givet fald har klageren ikke et frit svævende krav. Klagerens krav kan ikke gøres gældende for et større beløb end det, klageren måtte blive forpligtet til at betale som dividende af kravet, jf. Ranum-dommen i UfR 1995.28H. Renter af kravet bør i alt fald kun tilkendes fra den 18. januar 1999, idet der ikke foreligger sådanne særlige forhold, som efter rentelovens § 3, stk. 5, kan begrunde, at rente skal betales fra et tidligere tidspunkt.

8. Voldgiftsretten skal udtale:

Kravet under denne sag er et krav, som støttes på totalentreprisekontrakten og den af klageren i henhold hertil stillede arbejdsgaranti (entreprisegaranti), som indklagede har hævet, men som ikke er medregnet ved opgørelsen af parternes mellemværende med den følge, at der tilkommer klageren yderligere 23.383.369,00 kr., medmindre kravet er forældet eller skal reduceres som påstået af indklagede.

Voldgiftsretten kan tiltræde, at kravet efter dets karakter er omfattet af forældelsesloven af 1908, jf. lovens § 1, nr. 1, litra e. Efter lovens § 2 regnes den 5-årige forældelsesfrist "fra den tid, da fordringen af fordringshaveren kan kræves betalt". Det tidligste tidspunkt må i denne sag være den 18. marts 1992, da indklagede trækker på garantien, ikke som af indklagede anført den 4. juni 1992, hvor det blot blev meddelt, at garantien "vil blive udløst". Uanset hvilken af disse datoer, der lægges til grund som begyndelsestidspunkt, er kravet imidlertid forældet inden kravets fremsættelse i processkrift I, modtaget den 18. januar 1999, medmindre fristen først kan regnes fra et senere tidspunkt på grund af klagerens "utilregnelige uvidenhed" om kravet, jf. suspensionsreglen i lovens § 3.

Ved besvarelsen af dette spørgsmål kan voldgiftsretten i det hele tiltræde det af klageren anførte, som støttes af det fremlagte dokumentationsmateriale. Det lægges herefter til grund, at klageren først efter den 24. marts 1998 fik kendskab til, at der sandsynligvis var hævet beløb på arbejdsgarantien, som ikke var medregnet i opgørelsen af parternes mellemværende. Forældelsesfristen kan derfor tidligst regnes fra denne dato, hvilket betyder, at kravet ikke er forældet.

Kravet, hvis størrelse er ubestridt, må som et krav, der tilkommer konkursboet til hel eller delvis fyldestgørelse af boets kreditorer, indgå i boet med det fulde beløb og ikke blot med et beløb, svarende til den dividende af kravet, som måtte blive beregnet.

Af de grunde, der er anført af klageren, finder voldgiftsretten, at det tilkendte beløb bør forrentes med procesrente fra den 18. marts 1992. Klagerens principale påstand tages således til følge, og der afsiges følgende

Indklagede skal til klageren under konkurs, betale 23.383.369,00 kr. med tillæg af procesrente fra den 18. marts 1992.

Sagens omkostninger, herunder i salær til klagers advokat for denne del af sagen 75.000 kr., skal betales af indklagede.

De ikendte beløb skal betales inden 14 dage efter denne kendelses modtagelse.

Versioner

1. 2001-07-27 · til 2007-06-06