Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2000/9467@2001-08-13/da

Indhold

1. Indledning

Advokat A har på vegne af K A/S under stiftelse ved skrivelse af 22. august 2000 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 16. august 2000 har afslået at registrere selskabet med henvisning til, at aktietegnerne, der alle var selskaber under stiftelse, ikke har kunnet tegne aktierne, jfr. aktieselskabslovens § 12, stk. 1.

Sagens omstændigheder:

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen modtog den 3. juli 2000 fra advokat A anmeldelse om registrering af K A/S. I anmeldelsen var bl.a. anført, at selskabet var stiftet den 29. juni 2000, og at aktiekapitalen var 500.000 kr., som var indbetalt ved "andre værdier" til kurs 102. Af stiftelsesdokumentet fremgik bl.a. at direktør B var stifter, og at aktiekapitalen var tegnet til kurs 102 således:

C ApS under stiftelse kr.170.000,00

D ApS under stiftelse kr. 170.000,00

E ApS under stiftelse kr. 170.000,00

Anmeldelsen var bl.a. vedlagt et bankkontoudtog, hvorefter der på selskabets konto stod 356.920,69 kr., samt en revisorattesteret vurderingsberetning og åbningsbalance pr. 1. januar 2000, hvori bl.a. var anført:

"I forbindelse med stiftelsen overtager selskabet aktiviteten fra E ApS som den drives, er og forefindes med aktiver, gæld, rettigheder og forpligtelser for kr. 200.872. Herudover overtages aktiver fra D I/S i form af goodwill og driftsmidler for kr. 100.000."

De 3 selskaber under stiftelse, der tegnede aktiekapitalen, var blevet stiftet den 26. juni 2000 og blev registreret i styrelsen den 4., 13. og 14. juli 2000.

Ved den påklagede afgørelse af 16. august 2000 nægtede styrelsen at registrere selskabet således:

"Det fremgår af aktieselskabslovens- og anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, at "et selskab, der ikke er registreret, ikke som sådant kan erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser." Af stiftelsesdokumentet af 29. juni 2000 fremgår, at det er tre anpartsselskaber under stiftelse, der skal tegne aktiekapitalen i K A/S.

Et endnu ikke registreret selskab savner både retsevne, handleevne, partsevne og procesevne, dog kan det være part i retssager vedrørende aktietegningen.

Det er Styrelsens holdning at tegning af aktier er omfattet af anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, således at aktiekapitalen i K A/S ikke kan tegnes af anpartsselskaber under stiftelse.

Den indsendte anmeldelse vil følgelig ikke kunne registreres på det foreliggende grundlag.

Denne afgørelse kan indbringes for Erhvervsankenævnet, Kampmannsgade 1, Postboks 2000, 1780 København V, senest 4 uger efter at denne afgørelse er meddelt Dem."

I klagen til ankenævnet har klageren anført:

"Der nedlægges principalt påstand om at afgørelsen omgøres og selskabet registreres, subsidiært at sagen hjemvises til fornyet behandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Det gøres gældende, at den trufne afgørelse lider af væsentlige mangler og at afgørelsen er ugyldig, subsidiært ulovlig.

Materielt:

Under henvisning til legalitetsprincippet bestrides det, at der materielt set er lovhjemmel for den trufne afgørelse.

Med hensyn til sagens faktum, er der tale om en anmeldelse vedrørende stiftelse af et aktieselskab foretaget af en fysisk person og hvor selskabskapitalen tegnes af 3 anpartsselskaber, der i stiftelses-overenskomsten/på anmeldelsestidspunktet den 29. juni 2000 var angivet som værende under stiftelse.

De 3 anpartsselskaber, der tegner aktiekapitalen i det nu registreringsnægtede K A/S under stiftelse var imidlertid de facto stiftet på anmeldelsestidspunktet (nemlig den 26. juni 2000) omend de - som følge af styrelsens sagsbehand-lingstid - først formelt blev registreret henholdsvis den 4. og 13. juli 2000.

...

Det gøres gældende, at der ikke i anpartsselskabslovens § 12, stk. 1 er hjemmel til den trufne afgørelse om registreringsnægtelse.

Af bestemmelsen i anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, 2. punktum fremgår det tværtimod modsætningsvis, at et endnu ikke registreret selskab godt kan tegne selskabskapitalen, idet et sådant selskab kan optræde som part i en retssag vedrørende indkrævning af tegnet anpartsbeløb og andre søgsmål vedrørende anpartstegningen.

Bestemmelsen i anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, 2. punktum, understreger at bestemmelsen har til formål at beskytte omverdenen, herunder særligt eventuelle kreditorer, hvilket rent fortolkningsmæssigt ligeledes kan udledes af bestemmelserne i henholdsvis anpartsselskabslovens § 12, stk. 2 og stk. 3.

Til støtte for denne fortolkning kan yderligere henvises til, at selskaber under stiftelse kan drive virksomhed efter næringsloven efter blot at være anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, jvf. næringslovens § 5, stk. 1 og 2.

Herudover har der i forbindelse (med) overdragelse af fast ejendom til et selskab under registrering dannet sig en retspraksis, i henhold til hvilken et selskab under stiftelse kan optræde som part i en ejendomshandel, dog således at skødet indtil endelig registreringsudskrift foreligger lyses med byrde eller frist, hvorved henvises til "A/S-loven med kommentarer" af Niels Thomsen m.fl., 6. reviderede udgave, side 126.

Af noterne i Karnovs lovsamling fremgår det endvidere, at det er givet, at der forud for registreringen kan kontraheres på selskabets vegne, hvilket navnlig vil sige, at et selskab under stiftelse kan påbegynde sin drift og indgå de i forbindelse hermed forbundne retshandler efter almindelige regler. Det anføres sågar, at visse retshandler skal være indgået inden registreringen (tegning af aktier, ansættelse af direktion og/eller bestyrelse).

Ved registreringen overtager selskabet de forpligtelser, som følger af stiftelsesdokumentet, eller som er pådraget af selskabet efter den konstituerende generalforsamling.

Det fremgår således forudsætningsvis af bestemmelserne i såvel anpartsselskabslovens § 12, stk. 2 og stk. 3, at et endnu ikke registreret selskab har en midlertidig/betinget retsevne, handleevne og partsevne med angivelse af hæftelsesforholdet for det tilfælde, at selskabet ikke registreres.

I nærværende sag ville de respektive stiftere/direktører i de 3 anpartsselskaber således hæfte for tegningen af aktierne i K A/S under stiftelse, hvis et eller flere af anpartsselskaberne ikke var blevet registreret (selvom dette jo nu er ren teori).

I den forbindelse fremhæves det, at der for så vidt angår alle 3 tegnende anpartsselskaber under stiftelse er fremlagt dokumentation for tilstedeværelsen af den tegnede kapital, idet der for 2 af selskabernes vedkommende siden stiftelsen har henstået kontante midler svarende til den tegnede kapital på mit kontor, mens der for det 3. selskabs vedkommende for så vidt angår apportindskudsdelen foreligger en af statsaut. revisor F udarbejdet vurderingsberetning om kapitalens tilstedeværelse.

I tillæg hertil henvises til vedlagte registreringsudskrifter vedrørende de 3 anpartsselskaber, hvoraf det fremgår, at samtlige anpartsselskaber de facto var registreret ca. 1 måned forinden Erhvervs- og Selskabsstyrelsens sagsbehandling vedrørende anmeldelsen for så vidt angår stiftelsen af K A/S.

Der vil således for så vidt angår registreringen i aktiebogen ikke en gang skulle ske en betinget registrering, da registreringen af de 3 aktietegnere allerede for længst har fundet sted, jvf. ovennævnte praksis vedrørende fast ejendom.

Det fremhæves endvidere, at aktietegningen i K A/S henhører under hovedformålet i de 3 anpartsselskaber, idet der er tale om 3 holdingselskaber, der har som hovedformål at eje aktier i K A/S.

Det præcises for god ordens skyld endnu en gang, at stifteren af selskabet (K A/S) er en fysisk person og der er ikke fundet registreringshindringer i forhold til stifter.

Erhvervsankenævnet anmodes med henvisning til ovenstående om at tillade registrering i henhold til den indsendte anmeldelse og som en konsekvensbetragtning kan det anføres, at det vil være ganske uacceptabelt, såfremt en virksomhed tvinges til at ligge stille fra stiftelsestidspunktet og indtil registreringen finder sted, hvilket netop ud fra en fortolkning af lovbestemmelsen ingensinde har været lovgivers hensigt.

Registreringen bør så meget desto mere tillades, eftersom de 3 aktietegnende selskaber, da anmeldelsen af K A/S blev behandlet i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, alle var behørigt registreret.

Supplerende kan det oplyses, at der forud for anmeldelsen af K A/S under stiftelse blev rettet en telefonisk forespørgsel til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvorunder det blev oplyst, at fremgangsmåden ville være uproblematisk sålænge der, som i det konkrete tilfælde, ikke er identitet mellem stifteren af selskabet og den/de, der tegner kapitalen.

Formelt:

Det gøres ud over ovennævnte gældende, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af den 16. august 2000 lider af formelle mangler.

Der henvises til bestemmelserne i forvaltningslovens §§ 22, 24 og 25.

Det gøres gældende, at afgørelsen ikke er tilstrækkelig udførligt begrundet.

Det anføres i skrivelsen som begrundelse for afgørelsen citat:

"Det er styrelsens holdning at tegning af aktier er omfattet af anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, således at aktiekapitalen i K A/S ikke kan tegnes af anpartsselskaber under stiftelse".

Det anføres ikke om styrelsens oplyste "holdning", hviler enten på retspraksis eller administrativ praksis, ligesom der ikke er henvisninger til lovbestemmelsens motiver eller andre fortolkningsbidrag. Ved den forudgående telefoniske henvendelse, var en anden juridisk medarbejder - som nævnt - af en anden holdning.

Med hensyn til klagevejledning er der i afgørelsen intet oplyst om fremgangsmåden ved indgivelse af klage, hvilket er udtrykkeligt lovkrav, jvf. forvaltningslovens § 25, stk. 1."

Klagen er suppleret ved skrivelser af 30. august, 29. september og 4. oktober 2000. Klageren har her blandt andet henvist til en Højesterets dom af 21. juni 2000 i sag 581/1998.

I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 20. september 2000 blandt andet udtalt:

"Klager har påstået, at K A/S under stiftelse skal registreres i styrelsen. Klager har henvist til, at der ikke er lovhjemmel for den af styrelsen trufne afgørelse. Klager anfører videre som begrundelse for påstanden om omgørelse, at den trufne afgørelse lider af væsentlige mangler, og at afgørelsen er ugyldig, subsidiær ulovlig.

Styrelsen skal hermed fastholde sin afgørelse. Et selskab under stiftelse har ikke den fornødne retsevne til at kunne forpligte sig som sådan, jf. aktie- og anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, og kan derfor ikke være aktietegner.

...

1. I henhold til aktie- og anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, kan et selskab, der ikke er registreret, ikke som sådant erhverve rettigheder eller indgå forpligtelser.

Det betyder, at der først foreligger et selvstændigt retssubjekt, når registrering af selskabet har fundet sted. Først efter registreringen kan et selskab således forpligte sig ved aktietegning.

Erhvervsankenævnet har i kendelse af 29. maj 1997 (j.nr. 96-155.766) udtalt, at en stifter, som er anpartshaver, allerede på tidspunktet for oprettelsen af stiftelsesdokumentet skal have retsevne til ubetinget at forpligte sig som stifter og til ubetinget at disponere over den kapital, som indskydes i anpartsselskabet.

Selv om problematikken i nærværende sag ikke er fuldstændig den samme, som i den af Erhvervsankenævnet behandlede sag fra 1997, finder styrelsen, at nøjagtig de samme betragtninger vedrørende retsevne gør sig gældende i nærværende sag. Tegning af aktier i et selskab under stiftelse kræver således, at tegneren er i besiddelse af retsevne til ubetinget at disponere over den kapital, som indskydes i selskabet.

2. Klager har i brev af 22. august 2000 til Erhvervsankenævnet påklaget styrelsens afgørelse af 16. august 2000 med påstand om omgørelse og registrering af K A/S, subsidiært at sagen hjemvises til fornyet behandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Klager har videre anført i brevet af 22. august 2000, at de tre anpartsselskaber, der tegner aktiekapitalen i K A/S under stiftelse, de facto var stiftet på anmeldelsestidspunktet - den 26. juni 2000 - om end de først formelt blev registreret i styrelsen henholdsvis den 4., 13. og 14. juli 2000.

Klager nævner videre, at det af bestemmelsen i anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, 2. punktum, fremgår modsætningsvis, at et endnu ikke registreret selskab kan tegne selskabskapitalen, idet et sådant selskab kan optræde som part i en retssag vedrørende indkrævning af tegnet anpartsbeløb og andre søgsmål vedrørende anpartstegningen. Klager finder, at dette suppleres af det faktum, at der forud for registreringen kan kontraheres på selskabets vegne, hvorefter selskabet ved registreringen overtager de forpligtelser, som følger af stiftelsesdokumentet, eller som er pådraget af selskabet efter den konstituerende generalforsamling.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal hertil bemærke, at anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, 2. punktum, er en særlig undtagelsesbestemmelse, der alene vedrører partssøgsmål i forbindelse med tegning af anparter i selskabet selv under stiftelse. Bestemmelsen i § 12, stk. 1, 2. punktum, omhandler således ikke spørgsmålet om, hvorvidt et selskab under stiftelse kan optræde som aktietegner i et andet selskab.

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal desuden bemærke, at den omstændighed, at den, der før registreringen indgår forpligtelser på selskabets vegne, i medfør af anpartsselskabslovens § 12, stk. 2, hæfter for forpligtelserne, indtil selskabet registreres, ikke medfører, at selskabet som sådant inden registreringen har den fornødne retsevne til at kunne forpligte sig, herunder at tegne aktier i et selskab under stiftelse.

3. Klager har oplyst, at der forud for anmeldelsen af K A/S under stiftelse blev rettet en telefonisk forespørgsel til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvorunder det efter klagers udsagn skulle være blevet oplyst, at fremgangsmåden ville være uproblematisk, så længe der ikke var identitet mellem stifteren af selskabet og den/de, der tegner kapitalen.

Styrelsen skal hertil bemærke, at det under samtale med såvel klager som selskabernes revisor, statsaut. revisor NN, ikke er lykkedes at indkredse identiteten af den pågældende medarbejder i styrelsen, og at styrelsen i øvrigt ikke afgiver bindende forhåndsudtalelser telefonisk.

4. Klager har videre anført i sit brev af 22. august 2000, at aktietegningen i K A/S henhører under hovedformålet i de tre anpartsselskaber, idet der er tale om selskaber, hvis formål er at drive handelsvirksomhed og investeringsvirksomhed, herunder at eje aktier.

Styrelsen finder det ikke afgørende, hvilket formål selskaberne har, herunder formål som de ovenfor nævnte. Det afgørende er derimod, at et selskab under stiftelse ikke er i besiddelse af den nødvendige retsevne til at kunne tegne aktier i et andet selskab under stiftelse.

5. Klager har efterfølgende ved brev af 30. august 2000 henledt Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opmærksomhed på en dom af sagt af Højesteret den 21. juni 2000 i sag 581/1998. Klager har tillige indsendt et kort resumé af dommen hentet fra "Advokaten" 7/2000 side 265.

Klager anfører, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i nærværende sag først er gået ind i problematikken omkring en eventuel registreringsnægtelse efter, at de tre tegnende selskaber var blevet registreret. Klager bemærker, at Højesteret i ovennævnte sag i præmisserne for ophævelse af landsrettens afvisningsdom bl.a. har udtalt, at spørgsmålet om afvisningen først er rejst efter, at selskabet var blevet registreret.

Hertil bemærkes, at styrelsen ikke finder, at den nævnte Højesteretsdom angår et forhold, der er sammenligneligt til nærværende sag. Det forhold, at de tre tegnende selskaber er blevet registreret, inden styrelsen registreringsnægtede stiftelsen af K A/S kan ikke tillægges betydning. Det afgørende er, hvorvidt de tegnende selskaber på tidspunktet for stiftelsesdokumentets underskrivelse den 29. juni 2000 havde den fornødne retsevne til at tegne aktier i K A/S under stiftelse. Dette var ikke tilfældet.

6. Endelig har klager anført i sit brev af 22. august 2000, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 16. august 2000 lider af formelle mangler.

Klager har i den forbindelse henvist til bestemmelserne i forvaltningslovens §§ 22, 24 og 25, og har gjort gældende, at styrelsens afgørelse ikke er tilstrækkelig udførligt begrundet, samt at der i afgørelsen intet er oplyst om fremgangsmåden ved indgivelse af klage.

Styrelsen skal hertil bemærke, at afgørelsen ikke lider af formelle mangler.

I styrelsens brev af 16. august 2000 er som begrundelse henvist til anpartsselskabslovens § 12, stk. 1, og der er tillige anført klagevejledning, som er i overensstemmelse med gældende regler."

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har efter at have modtaget klagerens afsluttende indlæg ved skrivelse af 4. oktober 2000 oplyst ikke at have yderligere bemærkninger til sagen.

Ankenævnet udtaler:

Efter aktieselskabslovens § 11, stk. 2, kan et selskab ikke registreres, medmindre det samlede aktiebeløb er bindende tegnet og/eller tildelt og fuldt indbetalt. Heraf følger efter ankenævnets opfattelse, at selskabets erhvervelse af beløb og/eller andre værdier, der indbetales eller indskydes som vederlag for aktier, alene må være betinget af selskabets egen registrering.

På tidspunktet for anmeldelsen af K A/S under stiftelse til registrering var C ApS, D ApS og E ApS, som tegnede aktiekapitalen i K A/S, endnu ikke registrerede og kunne efter anpartslovens § 12, stk. 1, ikke ubetinget disponere over de beløb eller andre værdier, der var indbetalt eller indskudt i anpartsselskaberne, som vederlag for anparter. I det omfang disse midler eller andre værdier blev indbetalt eller indskudt i K A/S som vederlag for aktier, var aktieselskabets erhvervelse af midlerne og værdierne således ikke alene betinget af aktieselskabets egen registrering, men tillige af de aktietegnende anpartsselskabers registrering. Ankenævnet tiltræder derfor, at betingelserne for registrering af K A/S ikke var opfyldt på anmeldelsestidspunktet. Da de ovennævnte betingelser i aktieselskabslovens § 11, stk.2, 1.pkt, skal være opfyldt ved selskabets anmeldelse til registrering, jf. bestemmelsens 2. pkt., stadfæster ankenævnet Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 16. august 2000 om registreringsnægtelse.

Ankenævnet finder endvidere ikke, at styrelsen i sin afgørelse har haft anledning til at uddybe den angivne begrundelse for afgørelsen eller klagevejledningen.

Versioner

1. 2001-08-13