Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2000/9476@2000-03-15/da

Indhold

1. Indledning

Advokat A har på vegne A/S K under stiftelse i skrivelse af 18. oktober 1999 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 21. september 1999 (98-195.340/hj) har afslået at registrere selskabet, da der i forbindelse med stiftelsen ud over den kontante indbetaling er indskudt fordringer på aktietegnerne, jf. aktieselskabslovens § 6, stk. 2, hvorefter fordringer på stiftere og aktietegnere ikke kan indskydes, uanset om disse er sikret ved pant.

Sagens forløb i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen:

Det fremgår af sagen, at anmeldelse om stiftelse af A/S K blev fremsendt den 18. december 1998 til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bilagt stiftelsesdokument af 15. oktober 1998, referat af stiftende generalforsamling af 6. december 1998, en ikke underskrevet vurderingsberetning af 14. oktober 1998 og åbningsbalance pr. 1. oktober 1998 uden underskrevet revisionspåtegning, en samhandelsaftale, der afgrænsede aktionærkredsen m.m.

Af anmeldelsen og stiftelsesdokumentet fremgik bl.a. at stifterne var B A/S og A/S C, at aktiekapitalen på 15.000.000 kr. var indbetalt kontant og at aktier kun kan overgå til personer, der senest samtidig med erhvervelsen af aktier er indehaver af en eller flere af de forretninger, der har indgået samhandelsaftale med aktieselskabet. Af tegningslisten fremgik endvidere at hele aktiekapitalen var tegnet af en lang række (ca. 270) ...(forretningsindehavere) med nominel værdi pr. aktie på 50.000 kr.

Af vurderingsberetningen, der senere er underskrevet af revisor, fremgik følgende:

"Underskrevne statsautoriseret revisor D har den 14. oktober 1998, under henvisning til aktieselskabslovens § 6, 6 a og 6 b, foretaget vurdering af debitorer i I/S K, der forventes overdraget til A/S K pr. 31. december 1998. Det skal bemærkes, at det på vurderingstidspunktet ikke er fastlagt, hvilke debitorer der skal overdrages, idet det kun er mellemværender med de debitorer, der tegner aktier i A/S K, der overdrages. Desuden vil mellemværender med debitorerne være ændret pr. 31. december 1998.

Der vil i forbindelse med overdragelsen blive foretaget en revision og vurdering af de debitorer der overdrages.

Debitorerne er vurderet til pariværdi, idet alle debitorer der overdrages, forventes at betale deres fulde tilgodehavende. Debitorer hvorpå der forventes tab, vil således ikke blive overdraget.

Jeg kan erklære, at den ansatte værdi af debitorerne svarer til det aftalte vederlag, som forfalder til betaling til I/S K den 10. januar 1998."

Af åbningsbalancen fremgik:

"Åbningsbalance pr. 1. oktober 1998

- Aktiver -

Note

Omsætningsaktiver

Debitorer (1) 68.379.414

Tilgode hos aktionærerne vedrørende tegning af kapital (2) 15.000.000

AKTIVER I ALT - Passiver - 83.379.414

Egenkapital

Aktiekapital (2) 15.000.000

Egenkapital i alt 15.000.000

Kortfristet gæld

Skyldig til I/S K vedr. overtagelse af debitorer (1) 68.379.414

Kortfristet gæld i alt 68.379.414

PASSIVER I ALT 83.379.414

og endvidere

Note (1)

Debitorerne overdrages til selskabet fra I/S K pr. 31. december 1998 og vil blive opgjort og vurderet pr. denne dato som anført i vurderingsberetningen."

I skrivelse af 29. marts 1999 til advokat A bemærkede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bl.a., at det følger af aktieselskabslovens § 6, at stiftelsesdokumentet skal indeholde oplysninger om, hvorvidt der i forbindelse med vedtagelsen skal ske overtagelse af aktiver.

Efter afholdelse af ekstraordinær generalforsamling i selskabet under stiftelse den 17. juni 1999 omfattende bl.a. en kapitalforhøjelse på grundlag af nye aktietegnere og ajourførte vedtægter, anmodede advokat A ved skrivelse af 2. juli 1999 om at registreringen af stiftelsen og kapitalforhøjelsen blev gennemgået.

Ved fremsendelsen var bl.a. vedlagt vurderingsberetning pr. 28. maj 1999 fra revisor af følgende indhold:

"Underskrevne statsautoriseret revisor D har den 28. maj 1999, under henvisning til aktieselskabslovens § 6, 6 a og 6 b, foretaget vurdering af debitorer i I/S K, der er overdraget til A/S K pr. 1. januar 1999. Debitorerne er overdraget for kr. 59.184.087.

Debitorerne er vurderet til pariværdi, idet alle debitorer, der er overdraget, har betalt deres fulde tilgodehavende.

Jeg kan erklære, at den ansatte værdi af debitorerne svarer til det aftalte vederlag, og vederlaget til I/S K er betalt på vurderingstidspunktet.

De i åbningsbalancen anførte likvide beholdninger er afstemt med kontoudtog fra pengeinstitut.

Mellemværendet med I/S K vedrørende stiftelsen er afstemt med selskabet."

Efter indstilling og bekræftelse fra bestyrelsen blev vurderingen godkendt på generalforsamlingen.

Af en ligeledes af revisor udarbejdet åbningsbalance pr. 1. januar 1999 fremgik:

Omsætningsaktiver

Debitorer 59.184.087

Likvide beholdninger 16.275.000

AKTIVER I ALT 75.459.087

Egenkapital

Aktiekapital 15.500.000

Overkurs ved emission 775.000

Omkostninger ved stiftelse -379.731

Egenkapital i alt 15.895.269

Kortfristet gæld

Skyldig til I/S K vedrørende overtagelse af debitorer 59.184.087

Skyldig til I/S K vedrørende stiftelse 379.731

Kortfristet gæld i alt 59.563.818

PASSIVER I ALT 75.459.087

Ved skrivelse af 16. juli 1999 til advokat A bemærkede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bl.a.:

"... Da det endvidere af det indsendte materiale fremgår, at der er indskudt fordringer på aktietegnerne i A/S C, må der tillige redegøres for dette forhold, samt hvorledes dette er i overensstemmelse med aktieselskabslovens § 6, stk. 2. Der henvises til styrelsens brev af 29. marts 1999.

..."

Advokat A besvarede spørgsmålet i skrivelse af 2. august 1999, hvoraf fremgår bl.a.:

"...

Det fremgår af referatet, at samtlige aktietegnere har modtaget både åbningsbalance og vurderingsberetning som grundlag for aktietegningen, men at det kun kan anføres, at det er vurderingen af debitorer, der forventes overdraget til A/S K pr. 31. december 1998, fordi det på vurderingstidspunktet ikke er fastlagt, hvilke debitorer der skal overdrages, idet det kun er mellemværendet med de debitorer, der har tegnet i A/S K, der overdrages. Desuden vil mellemværendet med debitorerne være ændret pr. 31. december 1998. På dette grundlag blev aktierne tegnet, og ved den ekstraordinære generalforsamling den 17. juni 1999 blev overdragelsen af debitorerne godkendt med den af revisor nu endeligt udarbejdede vurderingsberetning og åbningsbalance pr. 1. januar 1999.

...

Baggrunden for, at fordringerne på aktietegnerne i A/S K er opstået, er selve det forhold, at stifterne havde sædvanlige forretningsmæssige løbende mellemværender med aktietegnerne. Stifterne handlede en gros med (forretningsindehaverne) og havde som led i de sædvanlige forretningsmæssige leverancer til (forretningsindehaverne) løbende tilgodehavender for leverancer.

Da markedet indenfor branchen er præget af større og større enheder, og da (forretningsindehaverne) fik behov for et tættere samarbejde end de tidligere havde haft, blev der enighed om, at stifterne skulle stifte et nyt aktieselskab, hvor samtlige (forretningsindehavere) blev inviteret til at tegne aktier i det nye selskab. Det var derfor også naturligt, at de tilgodehavender, som stifterne havde på (forretningsindehaverne)i forbindelse med disses varekøb, ligeledes blev overdraget til aktieselskabet, hvilket skulle ske pr. 31. december 1998 i forbindelse med årsregnskabet. Derfor kunne beløbet ikke opgøres endeligt før end årsregnskabet før 1998 var afsluttet.

Samtlige fordringer er indgået uden tab, hvilket også fremgår af vurderingsberetningen.

Debitorerne er blevet overdraget til det nye selskab pr. 1. januar 1999, således at købesummen er lagt ved bogføring af en tilsvarende gældspost til stifterne af selskabet, idet stifterne af selskabet har accepteret ikke at modtage kontant betaling for overdragelsen af debitorerne.

Stifterne af selskabet er ganske rigtigt B A/S og Aktieselskabet C i, der er de to interessenter i I/S K, og det er som interessenter i I/S K, at disse to selskaber har stiftet A/S K.

..."

Efter telefonisk anmodning fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen blev spørgsmålet uddybet af advokat A i skrivelse af 9. september 1999. Det hedder bl.a. heri:

"... at baggrunden for stiftelsen af A/S K var, at stifterne B og C havde problemer med at være medejere i et engrosfirma, der solgte til 270-300 (forretningsindehavere) og samtidig også solgte til andre el-installatører. Endvidere ønskede de 270-300 (forretningsindehavere) at få nogle større kædefordele i form af fælles markedsføring, andre fællesindkøb og andre tiltag, der kunne styrke forretningerne som en kæde i forhold til de andre store el-kæder, der er konkurrenter på markedet.

Begge parter havde derfor en interesse i at stifte et nyt selskab, hvorfor stifterne tilbød de hidtidige kunder at tegne aktier. De hidtidige kunder tegnede aktierne ved indbetaling af kontante beløb. Det var imidlertid fra starten klart, at meningen med stiftelsen af selskabet var, at hele driften skulle overgå til det nye selskab, og derfor blev det oplyst allerede i stiftelsesdokumentet, at den almindelige varegæld, som aktietegnerne havde hos stifterne, C og B i deres K I/S, skulle overføres til aktieselskabet. Det skulle dog først ske pr. 31.12.98, hvor der alligevel skulle laves en opgørelse. Pr. 31.12.98 blev alle disse almindelige varedebitorer derfor overført til det nye selskab, og samtlige beløb er for længst betalt og indgået fuldt ud. Den kontante indbetaling af aktiekapitalen er således sket helt uden sammenhæng med den løbende varegæld, som de forskellige aktionærer har til leverandøren. Der er dokumentation for samtlige indbetalinger op til aktiekapitalens pålydende beløb på 15.500.000 kr. ved stiftelsen og senere forhøjelser.

..."

Herefter fremkom Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 21. september 1999, der er påklaget. Det hedder heri bl.a.:

"...Det fremgår af de fremsendte dokumenter, at der i forbindelse med stiftelsen ud over den kontante indbetaling er indskudt fordringer på aktietegnerne.

Det fremgår af aktieselskabslovens § 6, stk. 2, at fordringer på stiftere og aktietegnere ikke kan indskydes, uanset om disse er sikret ved pant.

..."

Klagen til Erhvervsankenævnet.

Advokat A har efter at være gjort bekendt med Erhvervs- og Selskabsstyrelsens redegørelse af 7. december 1999 til Erhvervsankenævnet på vegne af A/S K under stiftelse i skrivelse af 6. januar 2000 bl.a. gjort gældende:

"...

Kernen i problemstillingen er Aktieselskabslovens § 6, stk. 2, sidste punktum:

"Fordringer på stiftere eller aktietegnere kan ikke indskydes , uanset om fordringerne er sikret ved pant."

Hvad betyder ordet indskyder ?

Bestemmelsen blev indsat i 1982, se vedlagte Bemærkninger til lovforslag L 119 af 9-6-1982.

I Bemærkningerne side 5 anføres:

I forbindelse med selskabers stiftelse foreskriver direktivets art. 10, at indskud af andre værdier end kontanter (apportindskud) mod vederlag i aktier skal vurderes af sagkyndige vurderingsmænd , der er uafhængige af selskabet. Den af vurderingsmændene udarbejdede vurderingsberetning skal være offentlig tilgængelig. Regler i overensstemmelse hermed er optaget i lovforslaget, idet det desuden foreslås at lade vurderingsreglerne omfatte såvel apportindskud som erhvervelser mod vederlag i andet end aktier .

I bemærkningerne side 6 anføres:

Det er i art. 7 fastslået, at kun formueværdier, der kan gøres til genstand for en økonomisk vurdering, kan indskydes som indbetaling på aktiekapitalen. Disse formueværdier kan dog ikke bestå i forpligtelsen til at udføre arbejde eller erlægge tjenesteydelser. Dansk selskabsret er i hovedsagen i overensstemmelse hermed, men i praksis har aktieselskabsregisteret i en række tilfælde lagt vægt på, at det indskudte var egnet til at danne grundlag for selskabets virksomhed med det anmeldte formål. Efter lovforslaget vil det nu være muligt at indskyde formueværdier, der ikke har sammenhæng med selskabets formål.

Det foreslås dog samtidig at forbyde indskud af fordringer på stiftere eller aktietegnere, uanset om fordringerne er sikret ved pant.

I Bemærkningerne side 19 anføres:

I forslaget er det på grund af direktivets art. 7 nødvendigt som et nyt stk. 2 at optage en bestemmelse om, at apportindskud skal bestå i formuegoder, som kan gøres til genstand for en økonomisk vurdering. Disse formuegoder kan dog ikke bestå i forpligtelsen til at udføre arbejde eller erlægge tjenesteydelser.

Når et selskab tiltransporteres en fordring på en stifter eller en aktietegner, etableres et retsforhold, som på grund af misbrugsrisikoen minder om de, der foreslås forbudt i § 115, jf. forslagets nr. 59. Nuværende praksis har accepteret sådanne fordringer som indskud i det omfang, de er sikret ved pant. Pantebreve, herunder ejerpantebreve med fornødne påtegninger, har man i denne forbindelse godtaget som sikkerhed, idet man ikke uden lovhjemmel har ment at kunne afvise et behørigt vurderet pantebrev, der som et reelt aktiv kan indgå i egenkapitalen. Ligesom fordringen repræsenterer pantebrevet imidlertid alene et retskrav, og for at sikre aktiekapitalens effektive indbetaling foreslås det i stk. 2 at forbyde, at sådanne aktiver indskydes .

Det fremgår således meget tydeligt af forarbejderne, at udtrykket indskydes skal fortolkes snævert som det det reelt er, nemlig apportindskud eller indskud som indbetaling på aktiekapitalen .

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fortolker det imidlertid så bredt, at det også omfatter en overtagelse, der ingen indflydelse har på egenkapitalen, idet den modsvares af en tilsvarende betalingsforpligtelse, og ovenikøbet skal ske efter stiftelsen den 6.12.1998 af et aktiv, ejet af stifterne og ikke af aktietegnerne. Overdragelsen skal først ske pr. 1.1.1999, da alle fordringerne først opgøres på det tidspunkt. Aktiekapitalen er indbetalt kontant med over 15 mio. kr. Aktivet vurderes - som det skal af en uvildig vurderingsmand - så snart det regnskabsmæssigt er muligt. Overdragelsen af fordringerne sker til kurs 100, og alle fordringerne er indgået inden udgangen af januar 1999.

Overdragelsen af fordringerne kunne lige så godt have været holdt uden for, så det blot var de nye fordringer på aktietegnerne, der naturligt opstår i forbindelse med de løbende vareleverancer, der indgik i det nystiftede selskab. Fordringerne var alle betalt inden udgangen af januar 1999 og viderebetalt til stifterne, og aktiekapitalen har hele tiden stået intakt på kontoen med over 15 mio.kr.

..."

Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har i den til Erhvervsankenævnet indsendte redegørelse af 7. december 1999 bl.a. gjort gældende:

"...

Det fremgår endvidere af aktieselskabslovens § 6, stk. 2, in fine, at "...Fordringer på stiftere og aktietegnere kan ikke indskydes, uanset om fordringerne er sikret ved pant.". Af bemærkningerne til § 6, jf. lovforslag nr. L 119, fremsat den 19. februar 1982, § 1 nr. 5, fremgår:

".....Når et selskab tiltransporteres en fordring på en stifter eller en aktietegner etableres et retsforhold, som på grund af misbrugsrisikoen minder om de, der foreslås forbudt i § 115, jfr. forslagets nr. 59. Nuværende praksis har accepteret sådanne fordringer som indskud i det omfang, de er sikret ved pant. Pantebreve, herunder ejerpantebreve med fornødne påtegninger, har man i denne forbindelse godtaget som sikkerhed, idet man ikke uden lovhjemmel har ment at kunne afvise et behørigt vurderet pantebrev, der som et reelt aktiv kan indgå i egenkapitalen. Ligesom fordringen repræsenterer pantebrevet imidlertid alene et retskrav, og for at sikre aktiekapitalens effektive indbetaling foreslås det i stk. 2 at forbyde, at sådanne aktiver indskydes...". "......Registeret kan således alene nægte registrering, når det fremgår, at der indskydes forpligtelser til at udføre arbejde eller at erlægge tjenesteydelser samt fordringer på stiftere eller aktietegnere.".

Det forbud mod indskud af fordringer på stiftere eller aktietegnere, der fremgår af § 6, stk. 2, er efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse et generelt forbud mod overtagelse af disse fordringer uanset, om der ikke er sammenfald mellem stiftere og aktietegnere eller uanset om aktier tegnes mod indskud af fordringer eller selskabet skal overtage sådanne fordringer på anden måde end ved vederlæggelse i aktier, herunder såfremt vederlæggelsen optages som en gældspost på regnskabet.

Det er efter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse uden betydning, at der efterfølgende er sket betaling af fordringen.

Styrelsen er ikke enig i, at der er tale om to uafhængige transaktioner. Som det fremgår ovenfor, anfører advokat A i telefax af 9. september 1999, at det fra starten var klart, at formålet med stiftelsen var, at det nystiftede selskab skulle overtage hele driften og at det i forbindelse med stiftelsen var aftalt, at der skulle ske overtagelse af debitorer. Denne oplysning skulle have fremgået af stiftelsesdokumentet, jf. aktieselskabslovens § 6, stk. 1, nr. 2, men stiftelsesdokumentet indeholdt ikke oplysninger herom. Efter styrelsens opfattelse skal sådanne oplysninger fremgå.

Når beslutning om overtagelse af de debitorer, der tillige var aktietegnere, blev truffet i forbindelse med stiftelsesdokumentets underskrivelse, omfattes stiftelsesgrundlaget af aktieselskabslovens forbud mod indskud af fordringer på stiftere eller aktietegnere. Der er derfor så tætte sammenhænge mellem de to dispositioner, at det ikke efter styrelsens opfattelse kan anses for at være to uafhængige transaktioner.

Det er styrelsens opfattelse, at en efterfølgende ændring af en indgået aftale om overdragelse af fordringer, vil ændre afgørende i stiftelsesgrundlaget, således at den oprindelig anmeldte stiftelse ikke vil kunne registreres. Stiftelsesgrundlaget skal fremtræde med den tilstrækkelige klarhed og endelighed, hvilket ikke vil være tilfældet, såfremt der afgørende ændres i grundlaget.

På baggrund af ovennævnte fastholder styrelsen sin afgørelse."

Ankenævnet har ikke fundet grundlag for at imødekomme en begæring fra klager om mundtlig forhandling.

Ankenævnet udtaler:

Erhvervsankenævnet har ikke taget stilling til, om det nystiftede selskabs erhvervelse af fordringerne mod aktietegnerne er sket ved stiftelsen i medfør af aktieselskabslovens § 6, eller det er en efterfølgende erhvervelse efter aktieselskabslovens § 6 c.

§ 6, stk. 2, i aktieselskabsloven er imidlertid efter sit indhold og forarbejderne bl.a. udtryk for et forbud mod stiftelse af et aktieselskab med et indbygget aktionærlån.

Det nystiftede selskab K A/S havde pr. 31. december 1998 oparbejdet tilgodehavender hos aktietegnerne på 59.184.087 kr. hidrørende fra salg til aktietegnerne i den foregående måneds tid. Herved opnåede det nystiftede selskab fordringer mod aktietegnerne og derved aktionærlån, der kunne falde ind under aktieselskabslovens § 115.

Det fremgår imidlertid af bemærkningerne til lovforslaget om aktionærlån, lovforslag nr. L 119/1982, Folketingstidende 1981/82 (2. samling) tillæg A, spalte 2885, at det

"er hidtil antaget, jf. bet. nr. 540/1969, at et selskabs kreditforhold i forbindelse med ordinære erhvervsmæssige transaktioner ikke omfattes af AL § 115 ... Lån eller sikkerhedsstillelse fra et selskab omfattes således ikke af forslagets § 115, stk. 1, hvis der er tale om dispositioner, der er erhvervsmæssigt begrundet og er sædvanlige både for selskabet og inden for branchen i almindelighed."

Fordringer mod aktietegnere, der er opstået i forbindelse med ordinære erhvervsmæssige transaktioner, kan herefter heller ikke falde ind under forbudet i aktieselskabslovens § 6, stk. 2, mod indbyggede aktionærlån ved selskabsstiftelse. Aktieselskabslovens § 6, stk. 2, må nødvendigvis forstås med den begrænsning. I modsat fald ville eksempelvis banker have vanskeligheder med at nytegne aktiekapital hos deres sædvanlige bankkunder.

For imidlertid at undgå den fare for misbrug, der kan ligge i et sammenfald af et kundeforhold med et aktionærforhold, må forholdene vurderes konkret.

Selskabets fordringer mod aktietegnerne opstod i forbindelse med det sædvanlige salg med et individuelt beløb hos hver aktietegner og på normale handels- og kreditvilkår inden for branchen. Aktietegnerne har efter det oplyste hver indbetalt typisk 50.000 kr. kontant til tegning af aktiekapital. Erhvervsankenævnet finder ikke, at der har været nogen sammenhæng mellem det efter det oplyste sædvanlige kundesalg af varer til aktietegnerne på den ene side og aktietegnernes kontante indbetaling af aktiekapital på den anden side.

Herefter falder det nystiftede selskabs fordringer på aktietegnerne ikke ind under forbudet i § 6, stk. 2.

Som følge af det anførte ophæves Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 21. september 1999, og sagen hjemvises til styrelsen til fortsat behandling.

Versioner

1. 2000-03-15