Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2002/10478@2002-12-27/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage for Xxx på møde den 28. november 2002.

Nævnet traf denne

Xxx anses ikke for at drive selvstændig virksomhed, hvis han påtager sig arbejde i 4 timer om ugen i den forretning, han har solgt, og hvortil han har udlejet virksomhedens lokaler.

Xxx skal således ikke miste retten til efterløn.

Ankenævnet lægger til grund, at Xxx solgte hele sin virksomhed, som bestod i en osteforretning, pr. 1. maj 2000. Xxx ejede ejendommen, hvor lokalerne var beliggende, og udlejede lokalerne til køberen af virksomheden.

Ankenævnet finder, at Xxx fra dette tidspunkt ikke har haft retlig eller faktisk rådighed over selve virksomheden eller haft mulig indflydelse på virksomhedens drift.

Der var således ikke tale om, at Xxx bortforpagtede eller udlejede virksomheden, hvorfor ophørsbekendtgørelsens § 4 ikke finder anvendelse. Spørgsmålet om ophør skal herefter afgøres efter § 3 i bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Ankenævnet finder derfor efter en konkret vurdering, at betingelserne i arbejdsløshedsforsikringslovens § 75 a, stk. 2, jf. § 57, stk. 3, og i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 3, stk. 1, er opfyldt.

Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 27. september 2001.

xxx, xxx, må herefter tage stilling til spørgsmålet om fradrag i efterlønnen for arbejdstimerne i forretningen.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

xxx

xxx

Arbejdsdirektoratet + akter

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

Det fremgår af sagen, at Deres klient gik på efterløn den 1. maj 2000.

Den 26. marts 2001 har Deres klient bedt sin a-kasse om en udtalelse om, hvorvidt han kunne arbejde 4 timer om ugen i den forretning, som han solgte den 1. maj 2000 til sin dengang ansatte medarbejder. Deres klient oplyste, at han var ejer af den ejendom, hvori forretningen ligger.

Ifølge kopi af købekontrakt af 28. marts 2000 er forretningen xxx xxx solgt pr. 1. maj 2000. Overdragelsen omfatter virksomheden i sin helhed, endvidere navnet "xxx".

Det fremgår endvidere af købekontraktens afsnit 13.1: "Som led i nærværende aftale er der mellem parterne samtidig oprettet særskilt lejekontrakt vedrørende de bygninger, som er ejet af sælgeren, og hvorfra virksomheden drives."

Den 5. april 2001 har a-kassen truffet afgørelse om, at Deres klients efterløn ville bortfalde, såfremt han påtog sig det nævnte arbejde.

Den 2. maj 2001 har De klaget på Deres klients vegne. De har bl.a. henvist til, at a-kassen har truffet afgørelse efter bestemmelsen om bortforpagtning og udlejning (§ 4, stk. 2,) og ikke efter bestemmelsen salg/overdragelse (§ 3).

Den 21. maj 2001 har a-kassen oversendt sagen til direktoratet, idet kassen har fastholdt den trufne afgørelse.

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 27. september 2001 denne afgørelse:

Deres klient kan ikke anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i sin tidligere forretning, hvis han påbegynder beskæftigelse i forretningen, som er beliggende i lokaler, som han har udlejet.

Retten til efterløn vil i så fald bortfalde.

Begrundelse

Ifølge købekontrakt har Deres klient overdraget osteforretningen pr. 1. maj 2000 og har samtidig som led i købekontrakten indgået særskilt lejekontrakt med køber vedrørende lokalerne, hvorfra osteforretningen drives.

Deres klient anses derfor både som sælger og udlejer af samme (type) forretning, og det skal derfor vurderes, om det personlige arbejde i virksomheden kan anses for ophørt mere end midlertidigt.

Det fremgår af bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, § 3, stk. 1, at et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden er endeligt overdraget eller lukket.

Det fremgår af samme bekendtgørelses § 4, stk. 1, at et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virk-somheden er bortforpagtet eller udlejet ved en skriftlig kontrakt, der er uopsigelig i mindst 5 år.

Ifølge § 4, stk. 2, er det en forudsætning, at medlemmet ikke i forpagtnings- eller lejeperioden er beskæftiget i virksomheden.

Som udgangspunkt vil køber kunne anses for at drive en ny selvstændig virksomhed, og sælgers (Deres klients) eventuelle beskæftigelse i en sådan virksomhed er uden betydning for ophøret, selv om forretningen drives fra udlejers lokaler. Det er imidlertid en forudsætning, at der er tale om en anden type virksomhed.

Ophør ved udlejning er en undtagelse fra hovedreglen om, at virksomheden skal være varigt overdraget. Derfor stilles der særlige krav til dokumentationen af ophøret med det personlige arbejde.

Hvis et medlem modtager ydelser på grundlag af ophør ved udlejning og fortsætter eller senere påbegynder beskæftigelse i sin udlejede virksomhed, er det personlige arbejde i virksomheden ikke ophørt mere end midlertidigt.

Deres klients ønske om at arbejde i sin "gamle" virksomhed kan ikke imødekommes, fordi han - hverken som sælger eller udlejer - vil kunne anses for ophørt mere end midlertidigt, hvis han begynder at arbejde i forretningen igen efter at være gået på efterløn den 1. maj 2000.

3. Klagen til ankenævnet

De skrev den 25. oktober 2001:

Som advokat for og på vegne af Xxx skal jeg herved til Arbejdsmarkedets Ankenævn påklage sålydende afgørelse:

"Deres klient kan ikke anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i sin tidligere forretning, hvis han påbegynder beskæftigelse i forretningen, som er beliggende i lokaler, som han har udlejet.

Retten til efterløn vil i så fald bortfalde.",

truffet af Arbejdsdirektoratet den 27. september 2001 og modtaget den 28. september 2001.

Som begrundelse skal jeg anføre følgende:

Afgørelsen begrundes med, at min klient udlejer de lokaler, hvorfra hans nu overdragne virksomhed er beliggende, og man henviser i den forbindelse både til bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 § 3, stk. 1, og (bl.a. efter ordlyden af afgørelsens side 2) til bekendtgørelse nr. 294 af 19. maj 1998 § 4, stk. 1 og 2, og den dertil knyttede vejledning nr. 78 af 19. maj 1998.

Bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 (bek. 165) ophæver den tidligere bekendtgørelse nr. 294 (bek. 294), ligesom den tilknyttede vejledning nr. 27 af 13. marts 2001 (vejl. 27) ophæver den tidligere vejledning nr. 78 (vejl. 78), jf. bek. 165 § 19, stk. 1, og vejl. 27, noterne til kap. 4.

Forvirringen er formentlig opstået, idet min klient den 26. marts 2001 har bedt xxx om en udtalelse om, hvorvidt han kunne arbejde 4 timer om ugen i den forretning, som han solgte den 1. maj 2000, og på dette tidspunkt gjaldt bekendtgørelse nr. 294 fra 1998, mens den nye bekendtgørelse (og vejledning) trådte i kraft den 2. april 2001 - dvs. kort før xxxs afgørelse af 5. april 2001, jf. bek. 165 § 19.

Den bekendtgørelse, der regulerer det omhandlede forhold, må dog rettelig være bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001, idet forholdet vedrører arbejde, der skal påtages efter den 2. april 2001.

Begge bekendtgørelser følger imidlertid samme systematik, således at § 3 stadig vedrører over-dragelse eller lukning af virksomhed, mens § 4 vedrører bortforpagtning og udlejning af virksom-hed, jf. både bestemmelsernes overskrifter og selve indholdet af bestemmelserne.

Af bek. 165 § 3, stk. 1, fremgår det således, at:

"Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden er overdraget eller lukket."

I den foreliggende situation er der fremlagt skriftlig købekontrakt af 13. april 2000, hvoraf det fremgår, at min klient pr. 1. maj 2000 endeligt og i sin helhed har overdraget virksomheden til Lena Lindegaard, og dokumentationskravet må derfor anses at være opfyldt, jf. vejl. 27 til § 3, stk. 1, hvor det fremgår, at dokumentationen skal være en skriftlig aftale, fx købekontrakt.

Min klient har ikke siden (og heller ikke nu) været beskæftiget i virksomheden, endsige haft andel i overskud eller underskud eller på anden måde haft retlig eller faktisk rådighed over virksomheden.

Der er således ingen tvivl om, at virksomheden er overdraget fuldt og helt, og at udgangspunktet derfor er, at min klient - naturligvis inden for de almindelige regler om arbejde ved siden af efterløn - er berettiget til at tage ansættelse i virksomheden, jf. bek. 165 § 3, stk. 1, og vejl. 27, noterne til § 3.

Imidlertid anfører Arbejdsdirektoratet i sin afgørelse på side 1, at:

"ifølge købekontrakt har Deres klient overdraget osteforretningen pr. 1. maj 2000 og har samtidig som led i købekontrakten indgået særskilt lejekontrakt med køber vedrørende lokalerne, hvorfra osteforretningen drives.

Deres klient anses derfor både som sælger og udlejer af samme (type) forretning, og det skal derfor vurderes, om det personlige arbejde i virksomheden kan anses for ophørt mere end midlertidigt."

På denne baggrund henviser direktoratet til bek. 294 § 4, stk. 1 og 2, der omhandler bortforpagtning og udlejning af virksomheden (dvs. de nu ophævede bestemmelser).

Dette forekommer ikke ganske rigtigt, idet der jo netop i det foreliggende tilfælde sker en fuld-stændig og endelig overdragelse af virksomheden, og § 4 ses derfor ikke umiddelbart at kunne finde anvendelse.

Følgelig kan det heller ikke antages, at der er tale om udlejning af "samme (type) forretning", idet der ikke vedrørende selve virksomheden består noget leje- eller forpagtningsforhold mellem min klient og køberen (xxx) af virksomheden - der er alene tale om, at min klient udlejer de fysiske lokaler, som virksomheden er beliggende i, mens den retlige og faktiske rådighed over virksomheden hverken helt eller delvist tilkommer min klient, men alene xxx.

Det skal i øvrigt bemærkes, at disse lokaler ligger i en ejendom, som min klient har ejet siden 1989, og hvor der udover lokalerne til osteforretningen findes endnu et erhvervslejemål og 6 beboelseslejligheder.

Da xxx således har den fulde retlige og faktiske rådighed over virksomheden, betyder dette, at skulle hun fx beslutte at sælge, lukke eller bortforpagte osteforretningen, vil min klient således ikke kunne modsætte sig dette.

Endvidere skal § 4 efter sin ordlyd forstås således, at hvis medlemmet ikke kan anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden ifølge § 3, kan det eventuelt være, at § 4 finder anvendelse, hvorefter der også kan konstateres ophør mere end midlertidigt, såfremt betingelserne i denne bestemmelse er opfyldt.

Konsekvensen af xxx og Arbejdsdirektoratets argumentation er således, at såfremt min klient ikke havde ejet selve ejendommen, hvor ostebutikken er beliggende, men derimod naboejendommen eller ejendommen over for, ville han under de givne omstændigheder have været berettiget til efterløn.

Det samme ville i øvrigt - ifølge den fulgte argumentation i afgørelserne - være tilfældet, såfremt ejendommen blev solgt.

Afgørelsernes argumentation betyder således, at den tilfældighed, at man ejer selve den ejendom, hvorfra den selvstændige virksomhed tidligere blev drevet, bliver afgørende for resultatet af, om man i den foreliggende situation er berettiget til efterløn eller ej.

Dette kan på ingen måde antages at have været meningen med reglerne!

Meningen med reglerne må antages at være at undgå omgåelse, og i den foreliggende situation er der ikke tale om forsøg på omgåelse af reglerne, idet overdragelsen er fuldstændig, og ifølge § 3, stk. 1, betragtes ophøret således som "mere end blot midlertidigt".

Det skal således gøres gældende, at det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt, idet virksomheden både i retlig og faktisk forstand er endeligt overdraget, og at der ikke på nogen måde er tale om udlejning af "samme (type) forretning", idet der alene er tale om udlejning af en del af den ejendom, som min klient har ejet siden 1989.

Endvidere skal det gøres gældende, at både xxx og Arbejdsdirektoratet har truffet deres afgørelser på forkert grundlag, idet der er henvist til bekendtgørelse nr. 294 af 19. maj 1998 og vejledning nr. 78 af samme dato, hvor der i stedet skulle have været henvist til bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 og vejledning nr. 27 af samme dato.

Ex tuto skal jeg gøre gældende, at vejledning nr. 78, noterne til § 4, stk. 2, - som Arbejdsdirek-toratet lægger til grund for deres afgørelse - ikke kan ændre en retligt højere rangerende bekendtgørelse, og at bekendtgørelsens § 3, stk. 1, netop er ganske klar på dette punkt, idet det fremgår, at "et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden er endeligt overdraget eller lukket".

Jeg henviser i øvrigt til det af mig tidligere anførte i min skrivelse af 2. maj d.å. til xxx.

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet skrev den 5. november 2001:

Direktoratet sender klage over afgørelse af 27. oktober 2001 [27. september 2001, AMAs rettelse].

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Med hensyn til xxxs bemærkninger om anvendelse af tidligere og nugældende bekendtgørelse skal direktoratet bemærke, at bekendtgørelse nr. 294 af 19. maj 1998 ("den gamle") om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse er citeret, fordi medlemmet anses for ophørt efter reglerne i denne bekendtgørelse, da medlemmet ifølge købekontrakt solgte sin virk-somhed pr. 1. maj 2000 for at gå på efterløn.

Direktoratet er herefter enig i, at bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 ("den nye") finder anvendelse ved besvarelse af medlemmets forespørgsel af 26. marts 2001, idet spørgsmålet drejer sig om arbejde, der først ville være påbegyndt efter 2. april 2001, hvor denne bekendtgørelse trådte i kraft.

Selv om de to bekendtgørelser følger samme systematik, skal direktoratet beklage, at citeringen ikke er tydelig.

Indledningsvis skal det bemærkes, at en virksomhed efter direktoratets opfattelse omfatter inventar, driftsmidler, varelager, kundekartotek m.v. og lokaler.

Den omstændighed, at medlemmet har udlejet lokalerne fra sin tidligere virksomhed til køber, bevirker efter direktoratets opfattelse, at man skal vurdere, om medlemmet kan anses for ophørt både efter bekendtgørelsens § 3 og § 4.

Hovedreglen er, at en selvstændig erhvervsdrivende kan anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Det fremgår af arbejdsløshedsforsikringslovens § 57, stk. 3.

Medlemmet har søgt om at gå på efterløn pr. 1. maj 2000. På sin ansøgning har han oplyst, at hans sidste arbejdsdag i virksomheden var den 30. april 2000. Medlemmets personlige arbejde i virk-somheden ansås derfor for ophørt mere end midlertidigt, jf. lovens § 57, stk. 3, "den gamle" ophørs-bekendtgørelse § 3, stk. 1, og "den gamle" bekendtgørelse § 4, stk. 1.

Medlemmet har den 26. marts 2001 spurgt, om han kunne arbejde i sin tidligere virksomhed.

Udover at det personlige arbejde i virksomheden skal være ophørt, må den pågældende heller ikke længere have hverken hel eller delvis retlig eller faktisk rådighed over virksomheden.

Direktoratet finder, at medlemmet i kraft af sin lejekontrakt vedrørende en del af virksomheden (nemlig lokalerne) har delvis retlig og faktisk rådighed over virksomheden og må derfor ikke påtage sig arbejde, jf. "den nye" bekendtgørelse § 4, stk. 4 ("den gamle" bekendtgørelse § 4, stk. 2).

Det er direktoratets opfattelse, at medlemmet ved beskæftigelse i virksomheden vil have en sådan tilknytning til, indflydelse på og interesse i virksomhedens drift, at han ikke kan anses for endeligt ophørt med det personlige arbejde i virksomheden.

Efterlønnen vil derfor bortfalde på tidspunktet, hvor medlemmet begynder at arbejde i den virk-somhed, som tidligere har været medlemmets hovedbeskæftigelse.

Spørgsmålet, om et medlem er endeligt ophørt med at drive selvstændig virksomhed, afgøres ikke alene på grundlag af, om vedkommende rent faktisk ikke længere beskæftiger sig med virksom-hedens drift, men også på grundlag af, om de formelle betingelser i lovens § 57, stk. 3, og i bekendtgørelse om ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse er opfyldt.

Det fremgår i øvrigt af vejledning nr. 27 til "den nye" ophørsbekendtgørelse, Til § 4, stk. 4 , at såfremt selve virksomheden er overdraget eller lukket, og medlemmet blot har bortforpagtet lokalerne, vil der som udgangspunkt være tale om, at forpagteren driver en ny selvstændig virksomhed. Det betyder, at medlemmets eventuelle beskæftigelse i en sådan virksomhed er uden betydning for ophøret, selv om den drives fra medlemmets bortforpagtede lokaler. Det er imidlertid en forudsætning, at der er tale om en anden type virksomhed.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Kopi af brevet er sendt til xxx, medlemmet og a-kassen.

5. Nyt efter klagen

-

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. Arbejdsministeriets lovbekendtgørelse nr. 712 af 19. juli 2000

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b. Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksom-heden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervs-drivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen efter forhandling med Landsarbejdsrådet.

§ 75 a. Efterløn ydes efter ansøgning til ældre medlemmer, der helt eller delvist forlader arbejds-livet før det fyldte 67. år. Overgang til efterløn kan ske fra beskæftigelse, overgangsydelse, del-pension eller ledighed. Stk. 2. Et medlem, der driver selvstændig erhvervsvirksomhed, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt, jf. dog § 75 c.

§ 75 c . Et medlem kan i efterlønsperioden vælge at

1) arbejde i sammenlagt højst 200 timer inden for et kalenderår uden fradrag i efterlønnen eller

2) arbejde mod fradrag i efterlønnen efter de regler, der er fastsat i §§ 74 e, 74 f og 74 h. Stk. 5. Arbejde efter reglerne i stk. 1, nr. 1, må ikke udføres som vedvarende selvstændig virk-somhed, jf. dog stk. 6, nr. 1, eller som arbejde i en selvstændig virksomhed, der ejes eller drives af medlemmets ægtefælle. Begrænsningen gælder dog ikke mindre jordbrug.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 294 af 19. maj 1998 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

§ 4. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden er bortforpagtet eller udlejet ved en skriftlig kon-trakt, der er gensidigt uopsigelig i mindst 5 år. Stk. 2. Det er en forudsætning, at medlemmet ikke i forpagtnings- eller lejeperioden er beskæftiget i virksomheden.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

§ 4. Er en virksomhed ikke endeligt overdraget eller lukket efter § 3, kan et medlem kun anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, hvis medlemmet doku-menterer,

1) at virksomheden er bortforpagtet, jf. stk. 2, eller

2) at virksomheden er udlejet. Stk. 4. Det er en forudsætning, at medlemmet ikke i forpagtnings- eller lejeperioden er beskæftiget i virksomheden.

Vejledning nr. 27 af 13. marts 2001 til sidstnævnte bekendtgørelse udtaler blandt andet:

§ 4, stk. 4

Det fremgår af lovens § 57, stk. 3, at en selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Ophør ved bortforpagtning er en undtagelse fra hovedreglen om, at virksomheden skal være varigt overdraget. Derfor stilles der særlige krav til dokumentationen af ophøret med det personlige arbejde.

Hvis et medlem modtager ydelser på grundlag af ophør ved bortforpagtning og fortsætter eller senere påbegynder beskæftigelse i sin bortforpagtede eller udlejede virksomhed, er det personlige arbejde i virksomheden ikke ophørt mere end midlertidigt.

Beskæftigelse i en virksomhed, der er ejet af forpagteren eller lejeren, sidestilles med beskæftigelse i den bortforpagtede virksomhed eller udlejede virksomhed, når virksomhederne er af samme type, og der sker en vis fælles drift af virksomhederne.

Er selve virksomheden overdraget eller lukket, og har medlemmet blot bortforpagtet bygningerne eller lokalerne, vil der som udgangspunkt være tale om, at forpagteren driver en ny selvstændig virksomhed. Det betyder, at medlemmets eventuelle beskæftigelse i en sådan virksomhed er uden betydning for ophøret, selv om den drives fra medlemmets bortforpagtede lokaler. Det er en forudsætning, at der er tale om en anden type virksomhed.

Versioner

1. 2002-12-27