Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2002/9345@2002-07-23/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage for Xxx på møde den 23. maj 2002.

Nævnet traf denne

Xxx kan anses for ophørt med drift af selvstændig virksomhed den 1. august 2001, hvor hans selvstændige virksomhed blev solgt. Ved ophør med selvstændig virksomhed indtræder retten til dagpenge fire uger efter ophøret.

Derfor var han ikke afskåret fra ret til dagpenge på grund af sin tidligere udøvelse af selvstændig virksomhed, da han tilmeldte sig Arbejdsformidlingen den 17. september 2001.

Ankenævnet lægger til grund, at Xxx solgte hele sin virksomhed, som bestod i en begravelsesforretning, pr. 1. august 2001. Xxx ejede ejendommen, hvor lokalerne var beliggende, indtil 1. februar 2002 og udlejede virksomhedens lokaler til køberen af virksomheden indtil denne dato.

Ankenævnet finder, at Xxx og dermed også xxx fra den 1. august 2001 ikke har haft retlig eller faktisk rådighed over selve virksomheden eller haft mulig indflydelse på virksomhedens drift, uanset at de var ansat som lønmodtagere hos køberen af virksomheden, og uanset at de var ejere af ejendommen indtil den 1. februar 2002.

Der var ikke tale om, at Xxx bortforpagtede eller udlejede virksomheden, hvorfor ophørsbekendtgørelsens § 4 ikke finder anvendelse. Spørgsmålet om ophør skal herefter afgøres efter § 3 i bekendtgørelse om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Ankenævnet finder derfor efter en konkret vurdering, at betingelserne i arbejdsløshedsforsikringslovens § 57, stk. 3, og i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 3, stk. 1, var opfyldt, da Xxx meldte sig ledig den 17. september 2001.

Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 21. november 2001.

På ankenævnets vegne

xxx

xx

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

Xxx

xxx

Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde i afgørelse stilet til Xxx:

Det fremgår af sagen, at De og Deres ægtefælle har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse fra den 15. februar 1971. Den 1. august 2001 overdrog De Deres begravelsesforretning til xxx. Ejendommen, hvorfra begravelsesforretningen drives, blev udlejet til Xxx for perioden 1. august 2001 til 1. februar 2002, hvorefter Xxx også overtager ejendommen.

Af ledighedserklæring af 8. august 2001 fremgår det, at De har solgt/overdraget virksomheden pr. 1. august 2001, at Deres sidste arbejdsdag i virksomheden var den 14. september 2001, og at De tilmeldte Dem arbejdsformidlingen den 17. september 2001.

På ledighedserklæring af 4. oktober 2001 har De oplyst, at Deres sidste arbejdsdag var den 16. september 2001.

A-kassen har truffet afgørelse i sagen den 8. oktober 2001. Det fremgår heraf, at a-kassen tidligst kan anerkende Deres ophør som selvstændig erhvervsdrivende med virkning fra den 17. september 2001, hvorefter De skal gennemgå en karensperiode på 4 uger, før De får ret til at modtage dagpenge.

De har klaget over a-kassens afgørelse ved brev af 11. oktober 2001. De har til støtte for Deres synspunkter anført, at De har solgt Deres virksomhed pr. 1. august 2001, og at der hverken er tale om bortforpagtning eller udlejning af virksomheden. Begrundelsen for, at køber først kan overtage lokalerne pr. 1. februar 2002, er, at De selv først fra dette tidspunkt har en anden bolig. De har arbejdet som lønmodtager i den solgte virksomhed i perioden fra den 1. august 2001 til den 16. september 2001, hvorfor De mener, at De skal have udbetalt dagpenge fra den 17. september 2001.

A-kassen har sendt Deres klage og sagens øvrige bilag til direktoratet den 26. oktober 2001, med bemærkning om, at a-kassen fastholder den trufne afgørelse.

De har den 30. oktober 2001 kontaktet direktoratet telefonisk og gjort direktoratet opmærksom på, at a-kassen i oversendelsesbrevet til direktoratet ikke har anført den korrekte ophørsdato for Deres ægtefælle, idet hendes sidste arbejdsdag i virksomheden var den 28. august 2001, hvilket også fremgår af de øvrige bilag i sagen.

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 21. november 2001 denne afgørelse stilet til Xxx:

De kan først anses for endeligt ophørt med Deres selvstændige virksomhed den 17. september 2001.

De har herefter ret til dagpenge efter en 4 ugers karensperiode, som udløber den 13. oktober 2001.

Begrundelse

Ad ophør

For at være dagpengeberettiget er det et krav, at De er ledig. En selvstændig erhvervsdrivende er ledig, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt, jf. § 57, stk. 3, jf. stk. 1, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v.

Som hovedregel anses en selvstændig erhvervsdrivende for ophørt mere end midlertidigt, når hele virksomheden endeligt er overdraget eller lukket, jf. § 3, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Ophør ved bortforpagtning er en undtagelse fra hovedreglen om, at hele virksomheden skal være endeligt overdraget eller lukket, før et medlem kan anses for ophørt mere end midlertidigt. Der stilles derfor særlige betingelser, når et medlem helt eller delvist ophører ved bortforpagtning/udlejning.

De er delvist ophørt ved bortforpagtning/udlejning, idet De alene har overdraget selve forretningen pr. 1. august 2001, men udlejet lokalerne frem til den 1. februar 2002, jf. § 3, stk. 1, og § 4, stk. 1, i ophørsbekendtgørelsen.

Et medlem, der - helt eller delvist - er ophørt ved bortforpagtning/udlejning af sin selvstændige virksomhed, vil ikke [kunne, AMAs tilføjelse] anses for endeligt ophørt med sin selvstændige virksomhed, hvis han fortsat har beskæftigelse i den overdragede virksomhed, jf. § 4, stk. 4, i ophørsbekendtgørelsen.

De vil derfor først kunne anses for ophørt mere end midlertidigt med Deres selvstændige virksomhed den 17. september 2001, hvor De ophørte med Deres personlige arbejde i begravelsesforretningen.

Ad karensperiode

Med virkning fra den 1. januar 2000 er der i arbejdsløshedsforsikringslovens § 63, stk. 3, indført en karenstid på 4 uger efter endeligt ophør med drift af selvstændig virksomhed.

Medlemmer, der ophører med drift af selvstændig virksomhed efter denne dato, skal derfor gennemgå en venteperiode på 4 uger efter ophøret, før der kan udbetales dagpenge til dem. Ophører virksomheden på grund af konkurs, betalingsstandsning eller tvangsauktion, er medlemmet berettiget til dagpenge efter 1 uges venteperiode.

Direktoratet har lagt til grund, at Deres ophør med drift af selvstændig virksomhed skete ved lukning. De skal derfor gennemgå en karenstid på 4 uger, før De er berettiget til dagpenge.

3. Klagen til ankenævnet

De skrev den 28. november 2001:

Som advokat for xxx og Xxx, xxx, xxx påklager jeg Deres afgørelser af 21. ds. - Deres j.nr. xxx og xxx - til Arbejdsmarkedets Ankenævn.

I afgørelserne har De bestemt, at mine klienter først kan modtage arbejdsløshedsdagpenge fra den 13. oktober 2001.

I afgørelsen vedrørende Xxx er det lagt til grund, at denne kun delvis er ophørt ved bortforpagtning/udlejning, idet han alene har overdraget forretningen den 1. august 2001, men udlejet lokalerne frem til 1. februar 2002.

I afgørelsen vedrørende xxx er oplyst, at Xxx kun delvist er ophørt ved bortforpagtning/udlejning, idet hun alene har overdraget selve forretningen den 1. august 2001, men udlejet lokalerne frem til den 1. februar 2002.

Det bemærkes, at Xxx ikke har overdraget nogen forretning, idet hun ikke personligt har været ejer af bedemandsforretningen eller den faste ejendom.

Det hviler således på et forkert grundlag, når det i afgørelsen vedrørende Xxx anføres, at hun skulle være ophørt ved bortforpagtning/udlejning.

Dernæst bemærkes, at fra 1. august 2001, hvor Xxx har solgt bedemandsforretningen, har ingen af mine klienter gjort nogen som helst erhvervsmæssig brug af den faste ejendom. Derimod har min klient fortsat privat bopæl i en mindre del af ejendommen. Mine klienters lejlighed er fuldstændig separeret fra de erhvervslokaler, som den nye ejer af bedemandsforretningen disponerer over.

Dernæst bemærkes, at salget af bedemandsforretningen i kombination med købers overtagelse af ejendommen er sket som en samlet overdragelse, men med forskudt overtagelsesdag vedrørende ejendomsretten, som først indtræder for køber den 1. februar 2002.

Det ligger imidlertid fast, at overtagelse da vil finde sted i overensstemmelse med købekontrakten med køber Xxx.

Begge mine klienter er herefter reelt ophørt på arbejdsmarkedet den 1. august 2001 bortset fra den korte indkøringsperiode, hvor Xxx arbejdede, dvs. frem til 28. august 2001, og Xxx arbejdede, dvs. frem til 16. september 2001.

Begge klagerne har været til rådighed for arbejdsmarkedet efter de respektive datoer. Det bestrides, at der er grundlag for at identificere ægtefællerne, således at Xxx først skule være berettiget til dagpenge fra 13. oktober 2001.

Det gøres gældende, at afgørelsen vedrørende Xxx hviler på et forkert grundlag, når det i afgørelsen lægges til grund, at der kun foreligger delvist ophør, blot med henvisning til, at lokalerne er udlejede frem til 1. februar 2002.

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet skrev den 5. december 2001:

Direktoratet sender klage over afgørelse af 21. november 2001.

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Til advokat xxxs klage skal dog bemærkes, at en virksomhed efter direktoratets opfattelse omfatter inventar, driftsmidler, varelager, kundekartotek m.v. og lokaler.

Den omstændighed, at Xxx og Xxx har udlejet lokalerne fra deres tidligere virksomhed til køber Xxx, bevirker efter direktoratets opfattelse, at man skal vurdere, om Xxx og Xxx kan anses for ophørt både efter § 3 og § 4 i bekendtgørelse om ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse (ophørsbekendtgørelsen).

Hovedreglen er, at en selvstændig erhvervsdrivende kan anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Det fremgår af arbejdsløshedsforsikringslovens § 57, stk. 3.

Ud over at det personlige arbejde i virksomheden skal være ophørt, må den pågældende heller ikke længere have hverken hel eller delvis retlig eller faktisk rådighed over virksomheden.

Direktoratet finder, at Xxx og Xxx i kraft af lejekontrakten vedrørende en del af virksomheden (nemlig lokalerne) har delvis retlig og faktisk rådighed over virksomheden.

Det er direktoratets opfattelse, at Xxx og Xxx ved beskæftigelse i virksomheden vil have en sådan tilknytning til, indflydelse på og interesse i virksomheden, at de ikke kan anses for endeligt ophørt med det personlige arbejde i virksomheden, før de helt er ophørt med beskæftigelse i virksomheden. Direktoratet finder således, at Xxxs og xxxs personlige beskæftigelse i bedemandsforretningen først er endeligt ophørt, efter at Xxx har haft sin sidste arbejdsdag i virksomheden den 16. september 2001.

For så vidt angår xxx, anses hun således også først for ophørt med den selvstændige virksomhed, når hendes ægtefælles personlige arbejde i virksomheden er endeligt ophørt. Advokat xxxemærkning om, at Xxx ikke har overdraget forretningen, idet hun ikke har været personlig ejer af bedemandsforretningen eller den faste ejendom, finder direktoratet ikke kan føre til en anden vurdering af forholdet. Xxx anses i kraft af sin beskæftigelse i ægtefællens virksomhed for værende selvstændig erhvervsdrivende, jf. § 4, jf. § 2 i bekendtgørelse nr. 1142 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende. Xxx skal derfor også ophøre med den selvstændige virksomhed efter bestemmelserne i ophørsbekendtgørelsen.

Spørgsmålet, om et medlem er endeligt ophørt med at drive selvstændig virksomhed, afgøres ikke alene på grundlag af, om vedkommende rent faktisk ikke længere beskæftiger sig med virksomhedens drift, men også på grundlag af, om de formelle betingelser i lovens § 57, stk. 3, og i bekendtgørelse om ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse er opfyldt.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Kopi af brevet er sendt til medlemmet og a-kassen.

5. Nyt efter klagen

-

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring, jf. Arbejdsministeriets lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b. ...

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet.

§ 63. Dagpenge må ikke udbetales til et medlem, hvis ledighed skyldes,

at medlemmet uden fyldestgørende grund afslår et passende arbejde, der formidles af Arbejdsformidlingen eller arbejdsløshedskassen,

at medlemmet uden fyldestgørende grund ophører med sit arbejde, ...

Stk. 3. Bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, finder ikke anvendelse ved ophør af selvstændig virksomhed, jf. § 57, stk. 3. I disse tilfælde udbetales dagpenge ikke for de første fire uger efter ophøret. Dog udbetales dagpenge efter den første uge i følgende tilfælde:

ved ophør på grund af konkurs,

ved ophør på grund af betalingsstandsning eller

ved ophør på grund af tvangsauktion. ...

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

§ 2. Det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 3 - 14. Medlemmet skal være afmeldt offentlige registre som selvstændig erhvervsdrivende, medmindre det godtgøres, at registreringen ikke skyldes fortsat udøvelse af selvstændig virksomhed.

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket. ...

§ 4. Er en virksomhed ikke endeligt overdraget eller lukket efter § 3, kan et medlem kun anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, hvis medlemmet dokumenterer,

at virksomheden er bortforpagtet, jf. stk. 2, eller

at virksomheden er udlejet. ...

Stk. 4. Det er en forudsætning, at medlemmet ikke i forpagtnings- eller lejeperioden er beskæftiget i virksomheden.

Vejledning nr. 27 af 13. marts 2001 til bekendtgørelsen udtaler blandt andet:

Til § 3 Overdragelse eller lukning af virksomheden

Hovedreglen er, at et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt, når virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

Et medlem kan imidlertid i forbindelse med overdragelsen eller lukningen være afskåret mere end midlertidigt fra at videreføre virksomheden på et tidligere tidspunkt end den endelige overdragelsesdag eller lukning.

Der kan ikke opstilles faste, generelle dokumentationskrav til, hvornår et medlem kan anses for ophørt efter bestemmelserne i § 3, stk. 1 og 2. Kravene til dokumentationen afhænger af den konkrete virksomhed. Afgørelsen vil derfor altid bero på en konkret vurdering af den fremlagte dokumentation.

Ved overdragelse anses medlemmet for ophørt mere end midlertidigt fra den dato, hvor virksomheden ifølge en retligt bindende overdragelsesaftale er overtaget af køber. Medlemmet må således ikke længere hverken helt eller delvist have retlig eller faktisk rådighed over virksomheden.

§ 4, stk. 4

Er selve virksomheden overdraget eller lukket, og har medlemmet blot bortforpagtet bygningerne eller lokalerne, vil der som udgangspunkt være tale om, at forpagteren driver en ny selvstændig virksomhed. Det betyder, at medlemmets eventuelle beskæftigelse i en sådan virksomhed er uden betydning for ophøret, selv om den drives fra medlemmets bortforpagtede lokaler. Det er en forudsætning, at der er tale om en anden type virksomhed.

Versioner

1. 2002-07-23