Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2002/9548@2002-11-11/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage over Arbejdsdirektoratets afgørelse om at De ikke efter Ferieloven har krav på feriepenge på nævnets møde den 14. august 2002.

Nævnet traf denne

De er ikke omfattet af den danske ferielov.

Arbejdsmarkedets Ankenævn har ved afgørelsen lagt til grund, at De ikke har sandsynliggjort, at der er truffet en aftale mellem Dem og XXX om, at det generelt er dansk ret, der skal finde anvendelse på Deres arbejdsforhold på XXXhjemmet. Det er herefter lovvalgsreglen i Lovvalgskonventionen art. 6, stk. 2, der finder anvendelse ved afgørelsen af, om det er tysk eller dansk ret, der skal finde anvendelse på den mellem Dem og XXX indgået mundtlige arbejdsaftale.

Arbejdsmarkedets Ankenævn har ved afgørelsen videre lagt til grund, at det er arbejdsstedets lov, der skal finde anvendelse, idet nævnet ikke finder, at det af omstændighederne som helhed fremgår, at arbejdsaftalen har en nærmere tilknytning til Danmark. Arbejdsmarkedets Ankenævn har i den forbindelse lagt vægt på, at De har haft såvel Deres arbejdsplads som Deres bopæl i Tyskland i næsten 20 år. Nævnet har endvidere lagt vægt på, at de af Dem anførte argumenter om XXXhjemmets tilknytning til Danmark ikke er relevante, når De har arbejdet næsten 20 år i Tyskland. Nævnet henviser i den forbindelse til, at en udsendelse udenfor Danmark fra en dansk arbejdsgiver, der varer i mere end 12 måneder, medfører, at tilknytningen til den danske ferielov må anses for ophørt. Nævnet har endeligt lagt vægt på, at dét forhold, at De har været omfattet af de danske reglementsvilkår mv. ikke medfører, at arbejdsaftalen som helhed har en nærmere tilknytning til Danmark, da nævnet som tidligere nævnt ikke finder, at De har sandsynliggjort, at der er truffet aftale mellem Dem og Deres arbejdsgiver om, at det generelt er dansk ret, der skal finde anvendelse på arbejdsaftalen.

Afgørelsen er truffet med hjemmel i § 1 i Ferieloven, Lov nr. 396 af 31. maj 2000 samt art. 3 og art. 6 i Lovvalgskonventionen, Konvention 1980-06-19.

Arbejdsmarkedets Ankenævn skal i øvrigt bemærke, at De i stedet vil være omfattet af tysk rets regler om ferie, der har udgangspunkt i de samme EU-retlige regler som den danske ferielov. De kan rette henvendelse til de tyske feriemyndigheder om de tyske regler om feriepenge ved sygdom, pension mv., i hvilken forbindelse De for eksempel kan vedlægge en kopi af nærværende afgørelse.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

Arbejdsdirektoratet, Feriekontoret

XXX

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

"I brev af 3. marts 2001 oplyste De, at De har været ansat som viceforstander ved børnehjemmet "XXX" i XXX i Sydslesvig siden 1982. Børnehjemmet blev administreret af XXX. De var ansat på danske vilkår, men var frem til 1988 medlem af tysk sygekasse og arbejdsløshedsforsikring. Derefter blev De omfattet af forordning 1408/71.

De har ikke haft noget ansættelsesbrev, men har bl.a. sendt brev af 10. juni 1988 fra Sikringsstyrelsen, hvoraf det bl.a. fremgår, at der er indgået aftale efter art. 17 i EF-forordning nr. 1408/71 for ansatte ved bl.a. XXX, som er danske statsborgere, og som ansættes på danske vilkår. Det fremgår videre, at De er omfattet af aftalen, som medfører, at De er omfattet af dansk lovgivning om social sikring, så længe De er beskæftiget ved en af de danske institutioner. Aftalen gælder fra Deres ansættelse i institutionen, dog tidligst fra den 1. april 1973.

Af brev af 21. februar 2000 fra Finansstyrelsen til Amtsrådsforeningen fremgår, at De er medlem af Pensionsordningen af 1976, og at der ikke er sket ajourføring af skalatrinnet de sidste 10-15 år. I forbindelse med Deres ansættelse ved XXXhjemmet blev spørgsmålet om bl.a. klassificering forelagt Finansministeriet, som rådførte sig med Amtsrådsforeningen.

I brev af 11. maj 2001 har De yderligere oplyst, at Danmark via Socialstyrelsen spillede en vigtig rolle og bidrog ved hjemmets oprettelse og drift indtil hjemmet blev selvfinansierende omkring 1976. Hjemmet optog børn og unge fra det Danske Mindretal. I de seneste 2 år indtil lukningen modtog XXX via Sundhedsministeriet midler fra den danske stat, hvoraf den nødvendige del var godkendt til dækning af XXXhjemmets underskud.

De blev opsagt den 1. august 2000 til fratræden den 1. februar 2001, men blev sammen med det øvrige personale fritstillet ultimo oktober 2000. De har været sygemeldt siden den 19. september 2000, og XXX har i den forbindelse fået lønrefusion fra XXXkommune fra den 19. september 2000 til den 1. februar 2001. Sygedagpenge bliver nu udbetalt af Deres bopælskommune.

Feriepengene, der forfaldt til sommeren 2001 (optjeningsåret 2000) er blevet udbetalt, hvorimod De ikke har fået feriepenge for den manglende ferie i 2000 (optjeningsåret 1999).

I brev af 19. juni 2001 oplyste XXX, at De har modtaget feriepenge i maj 2000 for 1999 med 681,08 DM, og i januar 2001 for 2000 med 885,79 DM.

De oplyste telefonisk den 2. juli 2001, at beløbene alene er ferietillæg, og at De har været syg fra den 19. september 2000 til den 30. april 2001. De har derfor ikke kunnet holde ferie og har heller ikke fået afregnet feriegodtgørelse for ferieåret 1. maj 2000-1. maj 2001.

I e-mail af 31. juli 2001, oplyste XXX, forretningsfører for XXX, at De på et møde den 16. oktober 2000 blev enige om, at der udover et fratrædelsesbeløb på 30.981 DM skulle forhandles lønefterbetalinger. På et møde den 31. oktober 2000 blev beløbet hertil fastsat til 20.000 DM. XXX mente derfor, under hensyntagen til fratrædelsesbeløb, efterbetaling og fritstilling, at forpligtelserne var opfyldt.

I brev af 20. august 2001 oplyste De, at fratrædelsesgodtgørelsen er fremkommet efter en fordelingsnøgle for det samlede personale, og at beløbet intet har med ferie at gøre. Lønudbetalingen på 20.000 DM skyldes, at De igennem næsten 20 år ikke har fået udbetalt den korrekte løn. Arbejdsretten i Flensborg søgte sagen forligt udenretligt. Det fremgår ikke af forliget, at beløbet skulle dække ferie.

De har endelig anført, at De ikke har kunnet gøre krav på udbetaling af manglende afholdt ferie, da De har været sygemeldt".

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 20. december 2001 denne afgørelse:

"De var ikke omfattet af ferieloven under Deres ansættelse for XXX. De har derfor ikke efter ferieloven krav på feriepenge".

Direktoratet begrundede afgørelsen således:

"Det fremgår af den dagældende ferielovs § 1, stk. 1, at en lønmodtager har ret til ferie og feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg efter denne lovs bestemmelser.

Det er almindeligt antaget, at den danske ferielov er territorialt afgrænset til Danmark, således at det er arbejdsstedets beliggenhed i Danmark, som er afgørende for, at den danske ferielov finder anvendelse. Det indebærer, at den danske ferielov ikke finder anvendelse, hvis arbejdsstedet er i udlandet, medmindre ansættelsesaftalen ud fra en konkret vurdering har en nærmere tilknytning til Danmark end til det andet land. Det kan f.eks. være på grund af arbejdets karakter, f.eks. hvis der ikke er noget fast arbejdssted.

I forbindelse med udstationering har der administrativt udviklet sig en praksis, hvorefter ansatte, som udsendes til midlertidigt arbejde i udlandet, er omfattet af ferieloven. Hvis udsendelsen varer end mere end 1 år, anses tilknytningen til den danske ferielov imidlertid som udgangspunkt for ophørt.

De har ikke haft nogen ansættelseskontrakt.

Direktoratet finder ikke, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder, at der er grundlag for at se bort fra arbejdsstedets beliggenhed. De har haft fast bopæl i Tyskland i forbindelse med arbejdets udførelse i Tyskland gennem en lang årrække, fra 1982 til 2001. De kan derfor ikke anses for omfattet af den danske ferielov. Det forhold, at De var ansat gennem XXX, kan herefter ikke føre en til anden afgørelse.

Den aftale, der er indgået efter art. 17 i EF-forordning 1408/71, indebærer efter sin ordlyd, at personer omfattet af aftalen også omfattes af dansk lovgivning om social sikring.

De sociale sikringsordninger, der er tale om, er bl.a. børnetilskud, sygesikring m.v. Derimod indebærer aftalen ikke, at en lønmodtager får ret til at være omfattet af ferieloven.

Direktoratet har ikke mulighed for at tage stilling til, om De evt. har ret til feriepenge ifølge tysk lovgivning".

Arbejdsdirektoratet har henvist til følgende regelgrundlag:

3. Klagen til ankenævnet

De har med brev af 29. december 2001 klaget over Arbejdsdirektoratets afgørelse. De har i Deres klage anført følgende:

"I Deres begrundelse hæfter jeg mig ved begrundelsens andet afsnit, hvor der står: , medmindre ansættelsesaftalen udfra en konkret vurdering har en nærmere tilknytning til Danmark end til det andet land. Det kan f .eks. være på grund af arbejdets karakter, f.eks. hvis der ikke er noget fast arbejdssted.

XXXhjemmet, hvor jeg var ansat, hørte under XXX, som er en velfærdsinstitution, der uden financielle støtte fra Den danske Stat ikke kunne eksistere. XXX havde det juridiske ansvar for XXXhjemmet.

XXXhjemmet eksistens har fra starten bygget på en særdeles nær tilknytning til Danmark. Arbejdets hele karakter var med stærke bånd knyttet til Danmark. Hjemmets sprog og ånd var dansk.

Ved etableringen i 1968 betalte den danske stat store beløb, og indtil 1976 hovedparten af driften ved at betale dagpengesatsen pr. barn.

Protektorer var daværende arveprins Knud og arveprinsesse Caroline Mathilde, som senere afløstes af greve Ingolf.

Der blev ikke udstedt ansættelsesbrev ved min ansættelse (ikke kutyme). Jeg blev ansat efter danske regler og på reglementsvilkår. (Se vedlagte kopi af brev fra Socialstyrelsen af 11. maj 1982). At XXXs øverste ledelse i forbindelse med afskedigelsesprocedurerne påstod ikke at vide, om jeg var tysk eller dansk ansat, var utroligt for mig. Dokumentationen for min eksistens og ansættelse har jeg selv måttet skaffe.

XXXhjemmets formål: vedlægges i kopi. Personalet havde dansk baggrund og pæd.uddannelse fra Danmark. XXXhjemmet har i alle årene været medlem af Dansk Børnehjemsforening/Døgninstitutionsforeningen samt af FICE-Danmark, hvorfra institutionen kunne drage nytte af relevante kurser samt hente inspiration til den danske pædagogik og mentalitet, som institutionen var forpligtet overfor.

At hjemmet utallige gange var værter for danske folketingsmedlemmer, femmandsudvalget, grænseforeningen, etc., der ønskede at se og høre om institutionen, har altid styrket mig i fornemmelsen af, at institutionen og mit arbejde havde en særdeles nær tilknytning til Danmark. Institutionens nære tilknytning til Danmark fremgår af vedlagte foto af XXXhjemmets donatortavle.

Jeg har derfor svært ved at forstå, at jeg ferielovmæssigt og præcis på dette punkt "hænger" i luften.

XXX's lønbogholderi blev i december 2000 gjort bekendt med, at der var et uafklaret spørgsmål m.ht. den ferie, som jeg ikke kunne holde uanset fritstillelse fra tjenesten og under hensyntagen til min sygdom. (Kopi af brev vedlægges.)

Sluttelig kan jeg meddele, at reglen på institutionen for tilfælde, som det jeg nu selv oplever, altid har været, at ferie, der p. gr. af sygdom ikke kunne afholdes, er blevet udbetalt medarbejderen".

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Arbejdsdirektoratet har med brev af 4. februar 2002 videresendt sagen til Arbejdsmarkedets Ankenævn og har i den forbindelse anført følgende:

"Vi mener, at der ikke er grundlag for at ændre afgørelsen.

Direktoratet finder, at det fortsat ikke er godtgjort, at det var aftalt, at dansk lovgivning skufle finde anvendelse på ansættelsesforholdet, men at der alene var indgået aftale om social sikring efter dansk lovgivning, og at denne aftale ikke omfatter ferieloven.

Direktoratet finder også fortsat, at uanset at XXXhjemmet efter det oplyste har haft en meget nær tilknytning til Danmark, bl.a. i kraft af, at hjemmets sprog og ånd var dansk, at hjemmet i en årrække fik støtte til driften fra Danmark, havde personale med dansk baggrund, og har været vært for bl.a. danske folketingsmedlemmer, der ønskede at se institutionen, var ansættelsesforholdets tilknytning til Tyskland i kraft af lønmodtagers bopæl, ophold og arbejde i Tyskland ved institutionen gennem knap 20 års stærkere end tilknytningen til Danmark, og at den danske ferielov derfor ikke finder anvendelse.

Der henvises i det hele til Rom-konventionens art. 3, stk. 1, og til art. 6, som gennemført i dansk ret ved lov nr. 188 af 9. maj 1984 om gennemførelse af konvention om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser m.v., og til U 00.1099 H".

5. Nyt efter klagen

Klagers mand har den 13. februar 2002 rettet telefonisk henvendelse til Sekretariatet og oplyst, at XXX ikke var medlem af en lønmodtagerorganisation eller omfattet af en ferieoverenskomst.

Han oplyste i øvrigt, at klager havde været ansat på reglementsvilkår. Klager havde været medlem af en sygekasse incl. A-kasse i Tyskland indtil 1988, hvor klager ifølge den tyske sikringsstyrelse er nødt til at blive meldt ud. Fik efterfølgende 5 års betalinger tilbagebetalt fra den tyske sygekasse. Klager kunne ikke blive medlem af en A-kasse i Danmark. Klager er fortsat sygemeldt.

Klagers mand har den 19. juli 2002 telefonisk oplyst, at der ikke blev indgået nogen kontrakt, da de i sin tid blev ansat. Han blev ansat som leder og hans kone som souschef. Han havde betinget sig, at ansættelsen skete efter de danske reglementsvilkår, idet han ikke ville gå ned i løn i forbindelse med jobskiftet.

Reglementsvilkårene er ifølge klagers mand et lønningsreglement, hvor vistnok Amtsrådsforeningen er part. Han var ikke klar over, om der fremgik andre ting af reglementsvilkårene, men han kunne med sikkerhed sige, at de var blevet aflønnet efter danske regler.

For så vidt angår anvendelse af de danske ferieregler var klagers mand ikke klar over, om man faktisk havde holdt ferie mv. efter de danske regler - det gik han dog klart ud fra. Han kunne oplyse, at han og hans kone plejede at modtage deres ferietillæg i maj måned, hvorimod de øvrige ansatte fik deres ferietillæg i juni måned. Han var ikke helt sikker på ferietillæggets størrelse, men det kunne godt have været på 1% af lønnen. For så vidt angår afholdelsen af ferie var han ikke helt sikker på, om man havde holdt 5 uger hvert år, idet han og hans kone havde taget ferie lidt spredt, når der var plads til det for arbejdet, og under ferie stod de altid i tæt forbindelse med arbejdspladsen. De havde ferie med løn.

Han selv var nu gået på pension, og der var ikke i den forbindelse blevet afregnet ferie med Feriekonto eller blevet udbetalt feriepenge direkte til ham. Der var heller ikke blevet afregnet feriepenge overhovedet i forhold til hans kone. De havde alene modtaget ferietillæg.

Det øvrige personale - uanset om det havde dansk nationalitet eller ej - afholdt ferie efter de tyske regler med 4 uger om året. Alle på hjemmet, herunder klager, fulgte de tyske helligdage og ikke de danske.

Han oplyste i øvrigt, at de i starten af ansættelsen indbetalte til sygekassen og derved også A-kassen i Tyskland, hvilket for hans kones vedkommende var et obligatorisk krav, der blev iværksat helt automatisk, dvs. uden tilmelding. Ved flytningen til Tyskland, meldte klager sig ud af den danske A-kasse. Klager modtog også børnecheck fra Tyskland. Efter indgåelsen af aftalen efter EF-forordning 1408/71 kunne klager ikke længere være medlem af sygekassen/A-kassen, og der blev indgået aftale om tilbagebetaling af 5 års indbetalinger til sygekassen/A-kassen. Børnechecken blev efterfølgende modtaget fra Danmark (fraflytningskommunen). Klager kunne ikke efterfølgende på ny blive medlem af en dansk A-kasse, da hun ikke havde arbejde i Danmark.

Det forhold, at XXX ikke har udbetalt feriepenge ved deres fratræden, er efter klagers mands opfattelse ikke et tegn på, at man ikke var omfattet af de danske ferieregler, men måske nærmere at XXX ikke var bekendt med de relevante regler.

6. Regler

Ferielov, Lov nr. 396 af 31. maj 2000

§ 1. En lønmodtager har ret til ferie og feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg efter denne lovs bestemmelser.

Stk. 2. Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.

Lovvalgskonventionen, Konvention 1980-06-19 om hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser

Artikel 3. Lovvalg ved aftale

1. En aftale er underkastet den lov, som parterne har vedtaget. Lovvalget skal være udtrykkeligt eller fremgå med rimelig sikkerhed af kontraktens bestemmelser eller omstændigheder i øvrigt. Parternes lovvalg kan omfatte hele aftalen eller kun en del deraf.

....

Artikel 6. Individuelle arbejdsaftaler

1. Uanset Artikel 3 kan parternes lovvalg i arbejdsaftaler ikke medføre, at arbejdstageren berøves den beskyttelse, der tilkommer ham i medfør af ufravigelige regler i den lov, som i henhold til stk. 2 ville finde anvendelse i mangel af et lovvalg.

2. Uanset Artikel 4 er en arbejdsaftale i mangel af et lovvalg i henhold til Artikel 3 undergivet

loven i det land, hvor arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde, selv om han midlertidigt er beskæftiget i et andet land, eller,

hvis arbejdstageren ikke sædvanligvis udfører sit arbejde i et bestemt land, loven i det land, hvor det forretningssted, som har antaget arbejdstageren, er beliggende,

medmindre det af omstændighederne som helhed fremgår, at aftalen har en nærmere tilknytning til et andet land, i hvilket fald loven i dette land finder anvendelse.

Lov om gennemførelse af konvention om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, m.v., Lov nr. 188 af 9. maj 1984

"§ 1. Bestemmelserne i artiklerne 1-16, 18 og 19, stk. 1, i konvention af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, jfr. bilaget til denne lov (* 1), gælder her i landet.

...

§ 4. Loven træder i kraft den 1. juli 1984.

Stk. 2. Konventionens bestemmelser, jfr. §§ 1 og 2, finder med undtagelse af artikel 5 og artikel 6, stk. 1, også anvendelse på aftaler, som er indgået før lovens ikrafttræden. § 3 finder anvendelse på køb, som er indgået efter lovens ikrafttræden".

Versioner

1. 2002-11-11 · til 2020-09-08