Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2002/9549@2002-11-11/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage over Arbejdsdirektoratets afgørelse af 9. juli 2001 på møde den 14. august 2002.

Nævnet traf denne

Arbejdsmarkedets Ankenævn kan ikke behandle sagen.

Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at Arbejdsdirektoratet og efterfølgende Arbejdsmarkedets Ankenævn træffer afgørelser i tvister om Ferielovens § 1, medmindre forholdet er behandlet i en kollektiv overenskomst.

Nævnet finder, at ferieloven er omfattet af overenskomst mellem Bager- og Konditormestre i Danmark og Handels- og Kontorfunktionærenes Forbund i Danmark § 11, hvoraf fremgår, at "ferieloven og den mellem parterne indgåede ferieoverenskomst (jf. bilag optrykt bagerts i overenskomsten) er gældende".

Arbejdsmarkedets Ankenævn ophæver således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 9. juli 2001.

Afgørelsen er trxxxt med hjemmel i ferielovens § 4 og § 44, jf. lov nr. 396 af 31. maj 2000.

På ankenævnets vegne

xxx

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

Arbejdsdirektoratet, Feriekontoret

xxx

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

" I brev modtaget den 5. april 2001 har Xxx klaget over, at Xxx Conditori I/S ikke har betalt hende feriepenge af hendes løn i 2000.

Den 30. maj 2001 beder vi Dem om at indfri Deres garantiforpligtigelse over for Xxx, da Xxx Conditori I/S er omfattet af en ferieoverenskomst, hvor De som arbejdsgiverorganisation garanterer for feriepengene.

Den 13. juni 2001 modtager vi Deres brev, hvor De afviser at indfri Deres garantiforpligtigelse over for Xxx, da De mener, at hun ikke har været omfattet af ferieloven.

Den 14. juni 2001 oplyser Told og Skat, at Xxx i hendes ansættelsesperiode hos Xxx Conditori I/S har været beskattet som almindelig lønmodtager.

Den 15. juni 2001 oplyser Xxx, at hun er separeret fra sin mand, Xxx Xxx".

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Arbejdsdirektoratet traf den 9. juli 2001 denne afgørelse:

"Xxx er omfattet af ferieloven.

De skal indfri Deres garantiforpligtigelse ved at betale feriepenge for optjeningsåret 2000 til Xxx."

Afgørelsen blev begrundet således:

"I direktoratets afgørelse af 30. maj 1979, sag 61.5-5339, som blev fastholdt af Arbejdsministeriet den 12. juli 1979, blev det lagt til grund, at hustruen var blevet beskattet som medhjælpende ægtefælle og derfor ikke var omfattet af ferieloven.

Der blev ikke taget stilling til den ægteskabelige status i ansættelsesperioden.

Vi har af Told og Skat fået oplyst, at Xxx i hendes ansættelsesperiode hos Xxx Conditori I/S har været beskattet som almindelig lønmodtager.

Det fremgår videre af Xxxs oplysninger til sagen, at hun aldrig har været medhjælpende hustru og beskattet som sådan, lige som firmaet Xxx Conditori var hendes eksmands særeje.

Vi anser på denne baggrund Xxx som lønmodtager i ferielovens forstand, idet der har foreligget et tjenesteforhold, hvor hun har modtaget et vederlag på en fast månedlig løn på 20.000 kr.

Da det ikke er dokumenteret over for direktoratet at den personkreds, som garantien dækker, er indskrænket i forhold til den personkreds, der er omfattet af ferieloven, skal De indfri Deres garantiforpligtigelse ved at betale feriepenge for optjeningsåret 2000 til Xxx".

Arbejdsdirektoratet henviste i afgørelsen til følgende regler:

"Ferielov, lov nr. 396 af 31. maj 2000

§ 1. En lønmodtager har ret til ferie og feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg efter denne lovs bestemmelser.

Stk. 2. Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold".

3. Klagen til ankenævnet

Bager- og Konditormestre i Danmark har med brev af 6. august 2001 klaget over Arbejdsdirektoratets afgørelse og har med brev af 30. august 2001 fremkommet med følgende bemærkninger til klagen:

"Det er vor opfattelse, at Feriekontoret ikke har fortolket § 1, stk. 2 i Ferieloven korrekt.

Ifølge denne bestemmelse er en lønmodtager en person, som modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.

Herunder må naturligvis forstås, at der er tale om en person, som modtager sædvanligt vederlag for sædvanligt arbejde i tjenesteforhold.

l den konkrete sag fremgår det af de allerede til Dem fremsendte lønsedler, at Xxx blev aflønnet fast med kr. 20.000,00 pr. måned uanset det antal timer som hun rent faktisk arbejdede den pågældende måned.

l tilfælde af at Xxx havde arbejdet en ganske sædvanlig måned, ville hun skulle have en månedsløn på kr. 20.000,00 svarende til arbejde i 160,33 timer, eller svarende til et beløb på kr. 125,00 pr. time.

Såfremt De herefter gennemgår de lønsedler, som Xxx har modtaget, viser det sig, at Xxx i februar måned har arbejdet 148 timer, i marts måned muligvis ikke har arbejdet overhovedet, idet der ikke er anført nogen timer, mens Xxx i månederne april, juni, juli og august har arbejdet 74 timer pr. måned.

Da en fuldtidsarbejdende person pr. måned arbejder 160,33 timer i gennemsnit må det ret hurtigt kunne konstateres, at Xxx på ingen måde har modtaget dels et sædvanligt vederlag og dels heller ikke har udført et sædvanligt arbejde i et tjenesteforhold, idet der er et ganske klart misforhold mellem det antal timer som Xxx har arbejdet og den aflønning hun har modtaget.

På den baggrund er det fortsat vor påstand, at Xxx ikke er omfattet af Ferieloven, idet hun ikke har modtaget et sædvanligt vederlag for et sædvanligt arbejde i tjenesteforhold.

Såfremt Feriekontoret ikke desto mindre skulle fastholde sin indstilling er det vor opfattelse, at Xxx herefter alene har krav på at modtage feriepenge af det antal timer, som hun rent faktisk har arbejdet, således at der udføres en beregning, hvor der tages hensyn til det antal timer, som Xxx har arbejdet i henhold til lønsedlerne, hvorpå det samlede antal timer ganges med den timeløn, som er aftalt med kr. 125,00, hvorefter feriegodtgørelsen kan beregnes af dette beløb".

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Arbejdsdirektoratet har med brev af 3. september 2001 oversendt sagen til Arbejdsmarkedets Ankenævn og anfører i den forbindelse følgende:

"I klagen anfører Bager- og Konditormestre i Danmark, at direktoratet ikke fortolker ferielovens § 1, stk. 2 korrekt.

Bager og Konditormestre i Danmark mener, at bestemmelsen skal forstås, at der er tale om en person, som modtager sædvanligt vederlag for sædvanligt arbejde.

Xxx blev i hendes ansættelsesforhold hos Xxx Conditori I/S fast aflønnet med 20.000,00 kr. pr. måned uanset det antal timer, som hun rent faktisk arbejdede den pågældende måned.

Bager- og Konditormestre i Danmark mener ikke, at Xxx har været omfattet af bestemmelsen, da hun har haft en fast løn med et varierende timeantal i hendes ansættelsesperiode.

Direktoratet er af den opfattelse, at det er underordnet hvilket timeantal Xxx har haft i hendes ansættelsesforhold hos Xxx Conditori I/S, da man må formode, at Xxx Conditori I/S som arbejdsgiver for Xxx har været vidende om hendes månedlige timeantal og alligevel betalt hende en fast månedsløn.

Vi mener, at der ikke er grundlag for at ændre afgørelsen".

5. Nyt efter klagen

Bager- og Konditormestre i Danmark har med brev af 20. november 2001 anført følgende:

"Det er vores opfattelse, at det er et afgørende punkt, at Xxx ikke har fået et sædvanligt vederlag for et sædvanligt arbejde, da hun rent faktisk har været aflønnet med et fast beløb på kr. 20.000,00 pr. måned, uanset det antal timer hun måtte have arbejdet den pågældende måned.

For det første er en månedsløn på kr. 20.000,00 usædvanlig stor, og for det andet har det aldrig været intentionen med Ferielovens § 1, stk. 2, at den skulle medføre, at ansatte modtog feriepenge af et beløb, som rent faktisk ikke stod i forhold til det antal timer, som der blev arbejdet, eller i øvrigt stod i forhold til den aflønning som burde være blevet givet.

En sådan aflønning for et sådan præsteret arbejde kan kun forekomme, fordi der har foreligget familiemæssige relationer, og netop disse familiemæssige relationer gør også, at Xxx ikke kan anses for at være lønmodtager i ferielovens forstand".

Xxx har med brev af 22. januar 2002 anført følgende:

"Indledningsvis skal jeg dog oplyse, at jeg ikke har været medlem af nogen organisation.

I forbindelse med min ansættelse hos Xxx Conditori I/S blev følgende arbejdstider aftalt med Xxx Xxx:

man-, tirs-, ons-, og fredag kl. 8.00-16.00

torsdag fri

hver anden lørdag kl. 9.00-15.00

søndag kl. 12.30-13.30

Alle dage uden frokost.

Ved andre butiksansatte's ferie ingen ugentlige fridage.

Ved højtider måtte jeg påregne flere timer.

Derudover havde jeg nogle timer på kontor, herunder skrivning af stempelkort til øvrige ansatte, lønindberetning, m.m.

Jvf. mine lønsedler var jeg i februar 2000 oprettet i lønsystemet med feriepenge. Da Xxx Xxx konstaterer dette ved modtagelsen af lønsedler, beder han mig rette det, så der ikke igen blev beregnet feriepenge, idet jeg var ansat med fuld løn under ferie.

Rettelsen sker ved hjælp og vejledning af ProLøn og falder først rigtig på plads v. april-lønnen.

Timerne på lønsedlerne har IKKE noget med de reelle arbejdstimer at gøre. De anførte enheder 74 beror på en fejl, som sandsynligvis skyldes ProLøn's formodning om, at jeg var 14 dagsløn som andre ansatte.

Xxx Xxx vil kunne bekræfte dette".

Bager- og Konditormestre i Danmark har med brev af 30. januar 2002 anført følgende:

"Vi har noteret os, at Xxx har gjort opmærksom på, at hun ikke har været medlem af nogen organisation.

I den anledning vil vi blot henvise til, at det af sagens materiale i øvrigt fremgår, at Xxx på et tidligt tidspunkt i sagen har rettet har henvendelse til Finansforbundet for at få bistand, ligesom Xxx ifølge det oplyste i en kort periode var medlem af ASE.

Med hensyn til de påståede arbejdstider har vort medlem ikke nævneværdige kommentarer dertil.

Det bemærkes dog at i og med, at Xxx var medhjælpende ægtefælle, så har hun naturligvis helt og holdent selv kunne planlægge sin arbejdstid, således at hvis der var behov for at gå, eventuelt til afhentning af børn m.m., så var det naturligvis Xxx selv, som styrede dette.

Summa summarum har Xxx formentlig haft en ugentlig arbejdstid på cirka 28 timer.

Xxx' kommentarer vedrørende lønsedler og opretning i lønsystemet med feriepenge kan ikke anerkendes.

Derimod er der jo rent faktisk tale om, at vort medlem, Xxx Xxx, i og med dette jo indirekte gør Xxx opmærksom på, at hun er medhjælpende ægtefælle og som følge heraf har det ingen relevans, at hun skal oprettes med feriepenge.

Alt andet lige ville dette jo have været tilfældet, såfremt Xxx havde været almindelig lønmodtager, idet hun jo i så fald ville være blevet oprettet i et lønsystem med feriepenge.

Endelig er der spørgsmålet om de reelle arbejdstimer.

Her gøres det fortsat gældende, at uanset om Xxx arbejdede 20 timer, 40 timer, 100 timer eller 120 timer på en måned, så fik hun under alle omstændigheder den aftalte månedsløn på kr. 20.000,00, som i øvrigt var et beløb, som var fastsat af arbejdsgiverens revisor af skattemæssige årsager.

Månedslønnen på kr. 20.000,00 er i øvrigt markant over hvad en butiksassistent får i en bagerbutik, idet den gennemsnitlige månedsløn dengang udgjorde ca. kr. 14.500,00, idet det dog bemærkes, at det er for et fuldt timeantal på 160,33 timer pr. måned.

I dette tilfælde har Xxx dels ikke haft fuld arbejdstid og dels har hun altså fået en løn, som er markant højere end det sædvanlige inden for branchen.

På den baggrund gøres det fortsat gældende, at der her ikke har været tale om et sædvanligt ansættelsesforhold, og at Xxx som følge heraf reelt har været medhjælpende ægtefælle, og som følge heraf heller ikke har krav på at skulle have udbetalt feriepenge".

Xxx har med brev af 12. februar 2002 anført følgende:

"Jeg skal endnu engang meddele, som i min skrivelse af 22.01.2002, at jeg IKKE har været medlem af nogen faglig organisation, som kan være repræsenteret i nævnet.

Jeg har i en kort periode været medlem af ASE, men dette er en arbejdsløshedskasse og ikke en faglig organisation.

På lige fod med mig, er der andre almindelige lønmodtagere i Xxx Konditori, som er oprettet i lønsystemet med fast løn og uden feriepenge, og de har heller aldrig været medhjælpende ægtefæller.

Med hensyn til den aftalte månedsløn på kr. 20.000,00 skal jeg pointere, at jeg ALDRIG har forhandlet løn med Xxx Konditori's revisor. Denne løn har jeg aftalt med Xxx Xxx og ingen andre. Jeg har aldrig hørt om, at min løn var fastsat af skattemæssige årsager.

Lønnen blev aftalt til kr. 20.000,00 månedlig, idet jeg ved ansættelsen stillede krav om, at jeg IKKE ville stilles ringere end i mit tidligere job. Og det accepterede Xxx Xxx.

Som jeg har forklaret i min skrivelse af 22.01.2002, var mit arbejde ikke kun de gennemsnitlige 36 timer om ugen i butikken (+ ekstra v. højtider), men indebar også noget kontorarbejde.

Jeg står uforstående overfor Bager- og Konditormestre i Danmark's formodning om, at jeg kun har arbejdet 28 timer om ugen, når de samtidig i Deres skrivelse af 30.01.2002 ikke har nogen nævneværdige kommentarer til min oplysning om arbejdstimer.

Hvordan kommer De frem til 28 timer?????. Det er som grebet ud af luftet.

Xxx Xxx ved godt, at jeg har arbejdet mere en 28 timer end ugen".

Bager- og Konditormestre i Danmark har med brev af 15. marts 2002 anført følgende:

"Det er vor opfattelse, at det af Xxx anførte ikke forandrer, hvad vi tidligere har oplyst i sagen og det fastholdes derfor, at Xxx ikke har krav på feriepenge i og med at hun har været medhjælpende ægtefælle.

Vi tillader os dog at henvise til det afsnit i Xxx's skrivelse, hvoraf fremgår hvad baggrunden var for at lønnen blev aftalt til kr. 20.000,00 pr. måned, idet Xxx selv anfører, at hun ikke ville stilles ringere end i sit tidligere job.

Alt andet lige indikerer det udsagn vel også mere eller mindre, at månedslønnen på kr. 20.000,00 ikke havde nogen forbindelse til det arbejde, som Xxx udførte for sin daværende ægtefælle, Xxx Xxx, men alene blev fastsat ud fra et spørgsmål om, at Xxx var medhjælpende ægtefælle".

Xxx har med brev af 2. april 2002 anført følgende:

"Som svar på Bager- og Konditormestre i Danmark's skrivelse af 15-03-2002 skal jeg endnu engang slå fast, at jeg ALDRIG har været medhjælpende ægtefælle i Xxx Conditori.

Jeg har været ansat til at udføre et stykke arbejde, som tidligere beskrevet, til en fast løn på kr. 20.000,00 pr. måned, og så er den ikke længere. Hvis Xxx Xxx mener, at jeg har fået for meget i løn, så er det hans problem og ikke mit - det hverken vil eller skal jeg straffes for".

Xxx har med brev af 11. april 2002 anført følgende:

I ovennævnte skrivelse anfører Bager- og Konditormestre i Danmark, at jeg selv har kunne planlægge min arbejdstid.

Det er korrekt, at jeg, i og med at jeg havde ansvaret for arbejdsplanen i forretningen i xxx, har kunnet planlægge, hvis jeg havde brug for en fridag. Planlægningen er sket således, at jeg har byttet fridag og i stedet arbejdet torsdag på min "normale" fridag (i øvrigt på lige fod med de andre ansatte i forretningen, hvis de havde brug for en anden fridag). Jeg har altid haft det ugentlige timeantal, som beskrevet i min skrivelse af 22.01.02.

I en forretning af den størrelse er der jo ikke "overflod" af arbejdskraft. D.v.s. at der "kun lige" er ansat det personale, som er højst nødvendigt, så alle ansatte har det timeantal, de er ansat til. Det betyder også, at man er ret sårbar ved sygdom og lign. I sådanne tilfælde bliver ens fridag "inddraget" - ofte med kort varsel.

Min arbejdstid i forretningen var således, som beskrevet i min skrivelse af 22.01.02, at jeg havde fri kl. 16.00 på hverdage, hvor jeg skulle hente mine børn i institution inden kl. 16.30. Jeg har aldrig gået midt i arbejdstiden pga., afhentning af mine børn. Men jeg har et par gange oplevet, at jeg ikke kunne forlade butikken kl. 16.00, som ellers aftalt, pga. travlhed. Da, har jeg hentet mine børn, og kørt tilbage til forretningen og hjulpet til med at ekspedere, indtil travlheden havde lagt sig. Og sådan har det været med alle. Hvis den dame, som skulle have fri til middag ikke kunne gå pga., travlhed, blev hun, indtil der igen var stille i forretningen. Ingen ansatte har forladt en butik, hvor kunderne har stået i kø ud på gaden. Sådan var holdningen bare i forretningen - og har altid været det.

Jeg har altid haft mine forældre i baghånden., hvis jeg havde syge børn, der ikke kunne komme i institution.

I juni 1992 blev jeg gift med Xxx Xxx. På daværende tidspunkt var Xxx Conditori ejet af xxx Xxx. Nogle år efter blev jeg ansat af xxx Xxx til at passe "lidt" kontorarbejde, ved siden af mit arbejde i Xxx. Kontorarbejdet var timelønnet efter HK's-satser og med feriepenge. I 1997 (mener jeg) går Xxx Xxx ind i firmaet og bliver medejer sammen med xxx Xxx og firmaet kommer til at hedder Xxx Conditori I/S. Da har jeg fortsat "lidt" kontorarbejde - lønnet med feriepenge. I januar 2000 overtager Xxx Xxx hele firmaet, hvor jeg så bliver ansat i februar 2000 til "lidt" kontorarbejde og timer i butikken, som tidligere beskrevet. Nu er jeg ikke længere ansat som timelønnet - men får en fast løn pr. måned".

Bager- og Konditormestre i Danmark har med brev af 16. april 2002 anført følgende:

"Indholdet deraf ændrer fortsat ikke på det faktum, at det er vores klare opfattelse, at Xxx har været medhjælpende ægtefælle med den klare forudsætning, at hun fik en løn, som ikke stod i forhold til det antal timer, som hun arbejdede.

Når man ser på side 2 i skrivelsen, fremgår det også, at Xxx har beskrevet, at hun rent faktisk blev ansat til at passe lidt kontorarbejde ved siden af sit sædvanlige arbejde.

På det tidspunkt blev hun åbenbart lønnet efter almindelige satser og med feriepenge.

På daværende tidspunkt var forretningen ejet af Xxx Xxx's far.

Efter at Xxx Xxx overtager forretningen, og Xxx bliver ansat på fuld tid, får hun jo rent faktisk en månedsløn, som ikke har noget som helst at gøre med hverken HK's satser eller den arbejdstid, som står i forhold til en månedsløn af den størrelse.

Vi kan således ikke se, at Xxx's indlæg forandrer det forhold, at hun har været ansat på vilkår, som ikke er sædvanlige, hvilket naturligvis har sin baggrund i, at Xxx var gift med Xxx Xxx".

6. Regler

Ferieloven, Lov nr. 396 af 31. maj 2000

§ 1. En lønmodtager har ret til ferie og feriegodtgørelse eller løn under ferie og ferietillæg efter denne lovs bestemmelser.

Stk. 2. Ved lønmodtager forstås i denne lov en person, der modtager vederlag for personligt arbejde i tjenesteforhold.

§ 4. En lønmodtager kan ikke give afkald på sin ret til ferie, løn under ferie, ferietillæg og feriegodtgørelse efter loven, og loven kan i øvrigt ikke fraviges til ugunst for lønmodtageren, medmindre andet fremgår af de øvrige bestemmelser i loven.

Stk. 2. Loven er ikke til hinder for videregående rettigheder for en lønmodtager i henhold til andre love og bestemmelser, kollektiv overenskomst, individuel aftale, sædvane m.v.

Stk. 3. I det omfang lovens bestemmelser indgår i en kollektiv overenskomst, indebærer dette, at fortolkning og brud på disse bestemmelser skal afgøres i det fagretlige system, jf. også § 44, stk. 1.

§ 44. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen træffer afgørelse i tvister mellem en arbejdsgiver og lønmodtager om ret til ferie og feriegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg, medmindre der er tale om forhold, der er reguleret ved kollektiv overenskomst.

Stk. 2. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen træffer afgørelse om, hvorvidt en lønmodtager, der er afskåret fra at holde ferie inden ferieårets udløb, jf. § 38, kan få feriegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg udbetalt.

Stk. 3. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen træffer afgørelse i tvister om indbetaling af beløb, der i medfør af § 36 tilfalder statskassen eller Arbejdsmarkedets Feriefond eller et andet ferieformål.

Stk. 4. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen træffer afgørelse om udbetaling af beløb, der i medfør af § 36 er tilfaldet statskassen eller Arbejdsmarkedets Feriefond eller et andet ferieformål.

Stk. 5. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen træffer afgørelse om indbetaling af feriegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg til Arbejdsmarkedets Feriefond, jf. § 37.

Stk. 6. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen kan træffe afgørelse om administrationen af de beløb, der anvendes til andet ferieformål, jf. § 36, stk. 3.

Stk. 7. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen træffer inden 6 uger afgørelse om, hvorvidt betingelserne i § 19, stk. 5, nr. 1 og 2, er opfyldt. Hvis der ikke er trxxxt en endelig eller foreløbig afgørelse inden 6 uger, anses betingelserne for opfyldt.

Versioner

1. 2002-11-11 · til 2020-09-08