Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2002/9676@2003-01-30/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres sag på møde den 28. november 2002.

Nævnet traf følgende

De anses den 1. maj 2002 for ophørt med selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse - udtrådt af virksomhed der fortsættes af ægtefællen - således at De opfylder denne betingelse for dagpengeret og dermed for efterløn.

Ankenævnet lægger til grund at De havde selvstændig hovedbeskæftigelse i Deres ægtefælles virksomhed med landbrug og frugtavl, og at De ophørte hermed den 1. maj 2002. De var pr. år beskæftiget med frugtavl og husdyr i 1.460 timer, og med markarbejde og andet i 469 timer. Deres ægtefælle var pr. år beskæftiget med frugtavl og husdyr i 755 timer, og med markarbejde og andet i 205 timer. Efter ophøret med frugtavlen og husdyrene er Deres ægtefælle beskæftiget med mark-arbejde og andet i 754 timer om året, mens Deres beskæftigelse er ophørt. I 2001 var omsætningen vedrørende korn kr. 56.000,-, og vedrørende frugt kr. 95.000,-.

En stillingtagen til hvorvidt der foreligger endeligt ophør med drift af selvstændig virksomhed, afgøres ikke alene på grundlag af om den pågældende rent faktisk er ophørt med beskæftigelsen, men også på grundlag af om reglerne i arbejdsløshedsforsikringsloven og den relevante bekendt-gørelse er opfyldt.

Et medlem der sammen med ægtefællen driver en virksomhed hvori der inden for de 2 seneste, hele regnskabsår ud over ægtefællerne kun har været ansat én fuldtidsbeskæftiget person og én person under uddannelse efter lov om erhvervsuddannelser, kan anses for ophørt mere end midlertidigt når der i forbindelse med medlemmets udtræden er sket en driftsomlægning. Efter omlægningen skal arbejdet kunne udføres af den ene ægtefælle, én ansat fuldtidsbeskæftiget person og én person under uddannelse efter lov om erhvervsuddannelser. Der skal være tale om en væsentlig og varig drifts-omlægning.

Ankenævnet finder at De opfylder denne betingelse. Nævnet har lagt vægt på at af de oprindelige 2.889 arbejdstimer var der efter - og på grund af - omlægningen alene 754 arbejdstimer tilbage der udførtes af Deres ægtefælle. Nævnet har også lagt vægt på at i 2001 - før omlægningen - var omsætningen vedrørende korn kr. 56.000,-, og vedrørende frugt kr. 95.000,-. Efter omlægningen er således omsætningen vedrørende frugt bortfaldet. Nævnet har endelig lagt vægt på at fjernelse af frugttræer må anses for an varig omlægning.

Ankenævnet henviser til

Arbejdsministeriets bekendtgørelse nr. 603 af 25. juli 2001 af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. § 57, stk. 1 og stk. 3, og § 74 c, stk. 1, og

direktoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virk-somhed som hovedbeskæftigelse § 13 og § 15.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af 10. juni 2002.

På ankenævnets vegne

xxx

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

xxx

Arbejdsdirektoratet

+ akter

1. Sagsforløb

Direktoratet fremstiller sagen på følgende måde:

"A-kassen modtog den 12. februar 2002 Deres ansøgning om efterløn med overgang pr. 1. maj 2002. Det fremgik af ansøgningen, at De havde drevet landbrugsvirksomhed og frugtavl som Deres hovedbeskæftigelse i perioden 1. maj 1960 til 30. april 2002. Det fremgik ligeledes, at Deres ægte-fælle skulle fortsætte virksomheden, og at De ikke havde beholdt Deres skattemæssige status som medarbejdende ægtefælle i virksomheden.

Sammen med efterlønsansøgningen modtog a-kassen brev fra Landbrugsrådgivningen xxx af 8. februar 2002. Det fremgik af brevet, at virksomheden var på 14 ha, og at der både var landbrug og frugtavl. Det fremgik yderligere, at der blev dyrket korn på de 11,3 ha, og at der var æbletræer på 2,7 ha. Derudover var der et husdyrhold med 1 ko, 3-4 ungkreaturer og 2 søer med smågrise.

Ved overgangen til efterløn pr. 1. maj 2002 ville frugttræerne blive fældet, og der ville i stedet blive dyrket korn på de 14 ha jord. Endvidere ville husdyrproduktionen ophøre. Deres personlige arbejds-opgaver i virksomheden var beskrevet til at omfatte plukning af æbler, grene og læhegn, udtynding af æbler og sommerbeskæring, reparation af frugtkasser, pasning af dyr, markarbejde, vedlige-holdelse af driftsbygninger, vedligeholdelse af arealer m.v. omkring driftsbygninger, regnskab og kontor.

De af Deres arbejdsopgaver, der ville bestå efter omlægningen, udgør 469 timer på årsbasis, og arbejdsopgaverne skulle fremover udføres af Deres ægtefælle. Endvidere fremgik det af "Erklæring om omfanget af arbejdet i den selvstændige virksomhed," at der i 1999 og 2000 havde været en dreng ansat i nogle få timer.

På baggrund af de indsendte oplysninger meddelte a-kassen Dem ved afgørelse af 30. april 2002 afslag på Deres ansøgning om efterløn, idet a-kassen ikke fandt, at der i forbindelse med Deres udtræden af virksomheden var sket en væsentlig og varig driftsomlægning.

Den 2. maj 2002 modtog a-kassen Deres klage af 2. maj 2002 med bilag. I Deres klage har De blandt andet anført, at De står helt uforstående over for det afslag De har fået, da De i hele sagsforløbet har forstået, at når den fornødne dokumentation var indsendt, kunne De gå på efterløn. De har videre anført, at xxx fra Landbrugsrådgivningen xxx først i februar 2002 sendte en forespørgsel til A-kassen vedrørende udtræden af virksomheden sammen med ansøgningen om efterløn.

De har oplyst, at driftsomlægningen betød, at De skulle sælge alle dyr og fælde frugttræerne, hvorfor De ville være sikre på, at der kunne udbetales efterløn, inden De gik i gang. De anfører, at De den 14. februar 2002 modtog et brev fra a-kassen, hvor De blandt andet blev bedt om at indsende dokumentation for, at dyrene var solgt, og at æbletræerne var fældet. For ikke at gå i gang med salg og fældning uden at være sikre på at kunne få efterløn oplyser De, at både De og Deres ægtefælle var i kontakt med a-kassen i København, og at man fra a-kassens side blot bad om at få den nødvendige dokumentation.

Endelig har De anført, at De ikke er enig i, at skift fra frugtavl til korn ikke er en stor driftsom-lægning. Som begrundelse herfor har De anført, at der ved en sådan driftsomlægning bliver meget mindre arbejde. De oplyser, at virksomheden ikke har været moderne drift og derfor meget arbejdskrævende.

Den 23. maj 2002 sendte a-kassen Deres klage og sagens øvrige bilag til direktoratet med bemærk-ning om, at da Deres klage ikke indeholder oplysninger, som giver a-kassen anledning til at ændre sin afgørelse, fastholdes den i henhold til de anførte grunde."

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Direktoratets afgørelse

Direktoratet traf den 10. juni 2002 følgende afgørelse:

"Den 24. maj 2002 har direktoratet modtaget Deres klage over en afgørelse, som xxx (a-kassen) har truffet den 30. april 2002. Ifølge afgørelsen opfylder De ikke betingelserne for at udtræde af en virksomhed som fortsættes af Deres ægtefælle.

Direktoratet har truffet denne

Afgørelse

De opfylder ikke betingelserne for at udtræde af Deres ægtefælles selvstændige virksomhed den 1. maj 2002.

De har derfor ikke ret til at overgå til efterløn.

Begrundelse

Ad ophør

Det fremgår af § 74c, stk. 1, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., at overgang til efterløn kan ske fra beskæftigelse, ledighed, overgangsydelse eller delpension. Medlemmer, der driver selvstændig virksomhed inden overgangen til efterløn, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

De nærmere regler om ophør med drift af selvstændig virksomhed findes i bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 3-14, jf. § 2. For at kunne anses for ophørt mere end midlertidigt, skal hele virksomheden som udgangspunkt være endeligt overdraget eller lukket, jf. § 3, stk. 1, i bekendtgørelsen.

Et medlem, der udtræder fra en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen kan dog anses for ophørt mere end midlertidigt, hvis en af betingelserne i §§ 5-10 i bekendtgørelsen er opfyldt.

Af § 5, stk. 1, fremgår det, at et medlem kan anses for ophørt, hvis medlemmet har påbegyndt lønarbejde på over 30 timer i gennemsnit pr. uge, hvis lønarbejdet ikke er tidsbegrænset. Hvis aftalen om lønarbejdet på forhånd er bestemt til at være tidsbegrænset, kan medlemmet først anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet har haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger, jf. stk. 2.

Et medlem kan endvidere efter § 6 anses for ophørt mere end midlertidigt, hvis medlemmet har afsluttet en erhvervsmæssig uddannelse af mindst 18 måneders varighed, som giver ret til optagelse i en arbejdsløshedskasse.

Hvis medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er bortfaldet, fordi der i virksomheden sker faktiske ændringer af mere varig karakter, kan medlemmet anses for ophørt mere end midlertidigt, jf. § 7.

Af § 8 fremgår det, at et medlem ligeledes anses for ophørt mere end midlertidigt, hvis medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er overtaget af anden og mere kvalificeret arbejdskraft.

Af § 10 fremgår det, at et medlem kan anses for ophørt mere end midlertidigt, hvis samlivet med ægtefællen er ophørt som følge af separation eller skilsmisse.

*

Direktoratet finder det ikke dokumenteret, at Deres arbejdsopgaver i virksomheden er bortfaldet.

Direktoratet har herved lagt vægt på, at Deres arbejdsfunktioner ikke har været klart afgrænset, da De og Deres ægtefælle har været fælles om mange af arbejdsopgaverne. Det er derfor ikke dokumenteret, at det netop er Deres arbejdsopgaver der er bortfaldet.

Direktoratet har endvidere lagt vægt på, at der efter omlægningen fortsat vil være ca. 25 % (469 timer på årsbasis) af Deres arbejdsopgaver tilbage i virksomheden og at arbejdsopgaverne fremover skal udføres af Deres ægtefælle. Disse arbejdsfunktioner kan efter direktoratets opfattelse ikke anses for at være af så ringe omfang i forhold til Deres samlede arbejdsopgaver, at ophør kan anerkendes.

Endelig har direktoratet lagt vægt på, at en omlægning fra frugt til korn ikke i sig selv kan anses for en væsentlig driftsomlægning, da frugtavlen alene udgjorde knap 20 % af den samlede produktion. For så vidt angår dyreholdet var dette også beskedent før omlægningen.

Idet De heller ikke opfylder nogle af de andre ophørsbetingelser kan De ikke anses for at være ophørt mere end midlertidigt med den selvstændige virksomhed, den 1. maj 2002.

Spørgsmålet om at være endeligt ophørt med at drive en selvstændig virksomhed afgøres således ikke alene på grundlag af, om vedkommende rent faktisk ikke længere beskæftiger sig med virksomhedens drift, men også på grundlag af, om de formelle betingelser i lovens § 74c, stk. 1, og i bekendtgørelse om ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse er opfyldt."

3. Klagen til ankenævnet

Ved indankningen den 14. juni 2002 anførte De:

"Den 11. juni modtog jeg Direktoratets afgørelse, som desværre gav ASE medhold i, at jeg ikke har ret til efterløn.

Denne afgørelse vil jeg bestemt anke, da jeg finder det helt urimeligt. Som jeg skrev i anken til Direktoratet, fik jeg den besked af xxx, at jeg bare kunne fælde æbletræerne, og når dokumen-tationen var indsendt, ville jeg være berettiget til efterløn.

Hvis jeg havde fået at vide i februar/marts 2002, at det ikke var sikkert, at der kunne udbetales efterløn, havde vi aldrig fældet træerne. Nu har jeg mistet såvel økonomisk som arbejdsmæssig ekistensgrundlag. Det tager 4-5 år at etablere en ny frugtplantage og er en meget stor investering.

Direktoratet har lagt vægt på, at en omlægning fra frugt til korn ikke i sig selv kan anses for en væsentlig driftsomlægning og at frugtavlen udgjorde knap 20 % af den samlede produktion.

Frugtavlen udgjorde ikke 20 % af den samlede produktion. Frugsavlsarealet udgjorde 20 % af det samlede areal, men produktionen af frugt og bær udgjorde f.eks. i 2001 kr. 95.000,-, mens produktionen af korn udgjorde ca. kr. 56.000,-. Dokumentation for disse tal er vedlagt ved brev fra xxx samt tal fra Landbrugsrådgivningen xxx.

Disse tal må dokumentere, at der er tale om en væsentlig driftsomlægning. Endvidere er dyreholdet solgt ud. Jeg mener derfor at opfylde ophørsreglerne i bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001, § 13-15."

4. Direktoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet udtalte den 21. juni 2002:

"Direktoratet sender klage over afgørelse af 10. juni 2002.

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen. Direktoratet skal dog knytte et par bemærkninger til klagen.

Direktoratet finder fortsat ikke, at medlemmet opfylder betingelserne for at kunne anses for ophørt, idet der fortsat består opgaver for ca. 469 timer om året. Disse opgaver er nu overtaget af ægte-fællen. Det forhold, at æbletræerne er fældet og husdyrbeholdningen er solgt finder direktoratet således ikke kan føre til en anden vurdering af forholdet, idet de resterende arbejdsopgaver ikke kan anses at være af ringe omfang i forhold til medlemmets tidligere samlede arbejdsopgaver.

Direktoratet finder derfor heller ikke, at det kan føre til en anden vurdering af forholdet, at frugtavlsproduktion i 2001 udgjorde 95.000,- kr. mens produktionen af kornavl i 2001 udgjorde 56.000,- kr. Det er fortsat vurderingen af, hvorvidt alle medlemmets arbejdsopgaver er bortfaldet, der lægges vægt på ved afgørelsen. Direktoratet skal beklage formuleringen i afgørelsen, hvor der blev henvist til den samlede produktion, idet der skulle have været henvist til det samlede areal.

Endelig kan det ikke føre til en anden vurdering af forholdet, at omsætningen i virksomheden fremover vil falde med mere end 40 %, idet det er de seneste regnskabsår, der skal tages udgangspunkt i, ved vurderingen af ophør.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Kopi af brevet er sendt til medlemmet og a-kassen."

5. Nyt efter klagen

Intet

6. Regler

Arbejdsministeriets bekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001 af lov om arbejdsløshedsforsikring m.v.

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt...

Stk. 2...

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksom-heden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdri-vendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af Direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet.

Efterløn til medlemmer, der fylder 60 år den 1. juli 1999 eller senere

§ 74 c. Overgang til efterløn kan ske fra beskæftigelse, ledighed, overgangs- ydelse eller delpen-sion. Medlemmer, der driver selvstændig virksomhed inden overgangen til efterløn, og som ikke viderefører virksomheden efter reglerne i § 74 f, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt.

Stk. 2..

Direktoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

Udtræden af en mindre virksomhed, der videreføres af ægtefællen

§ 13. Et medlem, der sammen med ægtefællen driver en virksomhed, hvori der inden for de 2 seneste, hele regnskabsår ud over ægtefællerne kun har været ansat een fuldtidsbeskæftiget person og én person under uddannelse efter lov om erhvervsuddannelser, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når der i forbindelse med medlemmets udtræden er sket en driftsomlægning. Efter omlægningen skal arbejdet kunne udføres af den ene ægtefælle, én ansat fuldtidsbeskæftiget person og én person under uddannelse efter lov om erhvervsuddannelser.

§ 15. Ophør efter §§ 13 og 14 er betinget af,

1) at driftsomlægningen er væsentlig og varig,

2) at arbejdsopgaver svarende til fuldtidsbeskæftigelse for én person bortfalder ved medlemmets udtræden, og

3) at der er samtidighed mellem driftsomlægningen og medlemmets udtræden.

Stk. 2. Medlemmet skal fremlægge dokumentation for, at betingelserne i stk. 1 er opfyldt.

Versioner

1. 2003-01-30