Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2002/9774@2002-10-24/da

Indhold

1. Indledning

Ligestillingsnævnets afgørelse

J.nr. E. 2.2.0035 Klager over overtrædelse af lov om børnepasningsorlov anset for omfattet af nævnets kompetence. Afskedigelse af kvinde på børnepasningsorlov ved masseafskedigelse i strid med såvel lov om børnepasningsorlov § 4, stk. 10, som ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4. Godtgørelse på 156.000 kr. (Dissens for kun at anse lov om børnepasningsorlov for overtrådt) En kvinde, der var ansat på en undervisningsinstitution, klagede over, at hun var blevet afskediget i forbindelse med en reducering af undervisningsaktiviteter. Samtidig med klageren blev 23% af de ansatte afskediget. På tidspunktet for afskedigelsen var klageren på børnepasningsorlov. Nævnet fandt efter en analogislutning, at klager over overtrædelse af lov om børnepasningsorlov er omfattet af nævnets kompetence, selv om loven ikke er nævnt i ligestillingslovens § 19. Nævnet fandt ikke, at indklagede havde godtgjort, at afskedigelsen af klageren ikke var ikke var begrundet i hendes afholdelse af børnepasningsorlov. Nævnets flertal lagde endvidere til grund, at afskedigelsen af klageren måtte anses for indirekte kønsdiskrimination, således at klagerens godtgørelseskrav tillige kunne støttes på ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4. Nævnets flertal tilkendte herefter klageren en godtgørelse på 156.000 kr., svarende til 6 måneders løn. Et medlem fandt ikke, at der var grundlag for at antage, at afskedigelsen havde sammenhæng med hendes graviditet eller hendes udnyttelse af barselsorlov, eller at afskedigelsen var udtryk for anden kønsdiskrimination end den, der måtte ligge i, at klageren var afskediget i strid med lov om børnepasningsorlov § 4, stk. 7, og at ligebehandlingslovens § 14, der ikke indeholder noget maksimum for udmålingen af godtgørelsen, ikke kunne anvendes i sagen. Under hensyntagen til, at den maksimale godtgørelse efter lov om børnepasningsorlov § 4, stk. 10, er 26 ugers løn, stemte dette medlem for at fastsætte godtgørelsen til 60.000 kr., svarende til 10 ugers løn.

Medlemmer: ¬Niels Waage (formand) ¬Ruth Nielsen ¬Pia Deleuran ¬¬ Indledning: ¬Klagen vedrører afskedigelse af en kvinde under forældreorlov. ¬¬ Sagsfremstilling ¬Klageren blev ansat som timelærer i 1990 på en skole, som senere blev til indklagede, der er en undervisningsinstitution, der tilbyder mellem- og videregående uddannelser. Ansættelsesforholdet er ikke omfattet af kollektiv overenskomst, men følger et cirkulære fra Undervisningsministeriet vedrørende løn og ansættelsesvilkår for timelærere ved erhvervsskoler. Klageren har været ansat på etårige kontrakter, der er fornyet hvert år. Således er det seneste ansættelsesbrev gældende fra 1. august 2000 til 15. juni 2001. Det fremgår heraf, at klageren var ansat som kvotalønnet timelærer i skoleåret 2000/2001 med i alt 1603,64 arbejdstimer. ¬¬Klageren arbejdede under sin ansættelse hos indklagede primært i indklagedes EUD/HG-afdeling. ¬¬Fra 13. april 2000 til 13. oktober 2000 var klageren på barselsorlov og overgik herefter direkte på børnepasningsorlov. ¬¬Klageren blev ved brev af 28. november 2000 afskediget til fratræden den 30. april 2001. Begrundelsen for afskedigelsen var i følge afskedigelsesbrevet, at indklagede forudså en betydelig nedgang i antallet af elever, der søger ind på skolens EUD/HG uddannelser. Dette indebar, at skolen var nødt til at reducere undervisningsaktiviteterne og dermed staben af lærere tilsvarende. ¬¬Afskedigelsesbrevet var vedlagt et notat med angivelse af en række principper, der indgik i indklagedes vurdering af hvem der skulle afskediges. Det fremgår heraf bl. a. : ¬¬"Ingen kan påberåbe sig hævd på en bestemt beskæftigelse, med mindre det er defineret som en særlig forudsætning ved ansættelsen. Dette betyder f.eks., at lærere ikke kan kræve undervisning i et bestemt fag eller på et bestemt niveau, men loyalt skal medvirke til en løsning forudsat kvalifikationerne og kompetencerne er til stede. ¬¬. . . ved overvejelser om afskedigelser skal der ske en afvejning af den pågældendes formelle og reelle kompetencer. ¬¬. . . ved alle afskedigelser skal der ved udvælgelsen af de, der skal afskediges, lægge vægt på de pågældendes kvalifikationer og kompetencer, på overvejelser om, hvorledes de pågældende passer ind i skolens persona lefordeling og på, hvor længe de pågældende har været ansat på skolen." ¬¬Klageren er medlem af en fagforening, der ved brev af 3. august 2001 afviste at foretage sig videre i sagen. ¬¬Indklagede har bl. a. oplyst, at klageren hovedsagelig underviste i engelsk. Af 6 engelsklærere med samme faglige profil som klageren blev 3 afskediget. Af de 3 engelsklærere, der forblev på skolen, havde 2 bedre formelle kvalifikationer, mens den sidste havde en HA-uddannelse, der var på linie med klagerens uddannelse. ¬¬Vedrørende spørgsmålet om, hvornår beslutningen om afskedigelsen af klageren blev besluttet, har indklagede fremlagt en indstilling om indklagedes økonomi m.v. for 2001 fra den konstituerede direktør for indklagede, der blev afgivet til Styrelsen den 9. november 2000. Det fremgår heraf bl. a. : ¬¬"HG/EUD-området: ¬. . . . ¬Da uddannelsesområdets bemanding er dimensioneret ud fra de forudsætninger, der var gældende i december 1999, må der nødvendigvis ske en væsentlig reduktion af uddannelsesområdets personale (lærere, ledere og administrativt personale), samt af områdets øvrige omkostninger, der mere eller mindre kan relateres til det forventede lavere elevtal. Hertil kommer, at uddannelsesområdet må bære sin del af de effektiviseringskrav, som dels følger af finansloven, dels af kravet om, at alle uddannelsesområder skal leve op til de mål, som det er forudsat skal nås gennem en effektivere anvendelse af lærernes arbejdstid. . . . ¬¬Personalemæssige konsekvenser: ¬¬¬Område Lærere Adm. pers. Ledere I alt ¬EUD/HG 40 1 1 42 ¬5 5 ¬10 1 11 ¬8 3 1 12 ¬4 4 ¬1 1 ¬1 1 ¬Skolen ¬i alt 63 10 3 76 ¬¬¬Af den nævnte reduktion på 63 lærerårsværk forventes ca. 30 fastansatte lærere opsagt - så vidt muligt i forbindelse med afslutningen af skoleåret 2000/2001, ca. 10 timelærere vil blive sagt op med virkning snarest muligt, medens resten af timelærerne ikke vil blive genansat efter sommerferien 2001. " ¬¬Det er oplyst, at klageren kort tid efter afskedigelsen fik anden beskæftigelse. ¬¬ Parternes påstande ¬¬ Klageren har påstået: ¬¬principalt, at indklagede tilpligtes at betale 460.291,19 svarende til 78 ugers løn med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker for afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9 og § 16, ¬¬subsidiært, at indklagede tilpligtes at betale 153.430,40 kr. svarende til 26 ugers løn med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker for afskedigelse i strid med orlovslovens § 11, stk. 7 og 10 (efter 1. januar 2001 børnepasningsorlovslovens § 4, stk. 7 og 10). ¬¬mere subsidiært betaling af et mindre beløb efter nævnets skøn med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. ¬¬ Indklagede har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb end krævet af klageren. ¬¬ Parternes argumenter: ¬1. Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt ligebehandlingsloven eller børnepasningsorlovsloven finder anvendelse på forholdet: ¬¬ Klageren har gjort gældende, at beslutningen om opsigelse af klageren i realiteten blev foretaget under klagerens barselsorlov, hvorfor klageren er beskyttet af ligebehandlingsloven. ¬¬ Indklagede har gjort gældende, at beslutningen om at afskedige klageren blev taget ultimo november 2000, og har herved henvist til, at beslutningen om at iværksætte de nødvendige afskedigelser i efteråret 2001 blev truffet af styrelsen på grundlag af indstillingen 9. november 2001 fra skolens konstituerede direktør. Da klageren påbegyndte sin forældreorlov den 13 oktober 2000, er indklagedes beslutning om at afskedige klageren først truffet under klagerens forældreorlov. ¬¬¬2. Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt klageren har løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen af klageren ikke skyldes klagerens graviditet, barsel eller udnyttelse af børnepasningsorlov: ¬¬Klageren har gjort gældende bl. a., ¬¬at det må lægges til grund, at klageren besad de fornødne kompetencer til at undervise i de fag, som klageren gennem en årrække havde undervist i hos indklagede, herunder bl.a. engelsk, tysk, IT, maskinskrivning og italiensk, og at indklagede ikke har dokumentet, at det modsatte skulle være tilfældet. ¬¬at klageren ikke er ansat som tysk- og/ eller engelsklærer, ¬¬at der ikke findes en sektion eller anden administrativ underafdeling i EUD/HG-afdelingen, som kun vedrører såkaldte tysk-og/eller engelsklærere, ¬¬at det i sammenligningen af klageren i forhold til opsagte og/eller tilbageblevne timelærere ikke giver mening at foretage den af indklagede foretagne sammenligning med tysk-og/eller engelsklærere, ¬¬at klageren i højere grad underviste i IT end i engelsk, og at klageren derfor under alle omstændigheder må skulle sammenlignes med øvrige undervisere i IT, ¬¬at sammenligningen af klageren i forhold til opsagte og/eller tilbageblevne timelærere derfor som minimum må foretages med EUD/HG-afdelingen som helhed, og ¬¬at indklagede derfor ikke har fremlagt oplysninger om øvrige timelærere, som giver nævnet grundlag for den fornødne vurdering af, hvorvidt indklagede har foretaget en vurdering i overensstemmelse med notatet med angivelse af principperne, der indgik i indklagedes vurdering af hvem der skulle afskediges og reglerne i ligebehandlings- og orlovsloven, ¬¬at indklagede ikke har påvist, at der reelt bestod arbejdsmangel på opsigelsestidspunktet, og ¬¬at denne manglende oplysning af sagen - særligt i lyset af ligebehandlingslovens og orlovslovens bevisbyrderegler - må tillægges indklagede processuel skadevirkning. ¬¬at nævnet ikke har fået tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, hvorvidt indklagede reelt har foretaget opsigelse på et sagligt grundlag ud fra faglige (formelle/reelle) kompetencer, anciennitet eller indplacering i lønrammer, som indklagede selv har angivet at ville følge, ¬¬at indklagede er den nærmeste til at fremlægge disse oplysninger, eftersom klageren ikke er i besiddelse af disse, ¬¬at denne manglende oplysning af sagen trods klagerens opfordring - og særligt i lyset af ligebehandlingslovens og orlovslovens bevisbyrderegler - må tillægges indklagede processuel skadevirkning. ¬¬Indklagede har gjort gældende bl. a., ¬¬at beslutningen om afskedige klageren ikke var begrundet i klagerens orlov, ¬¬at beslutningen om at afskedige klageren alene blev truffet ud fra indklagedes vurdering af hvilke lærere indklagede bedst kunne undvære i en situation, hvor der skete en nedgang med ca. 25% i antallet af årselever. ¬¬at indklagede ved denne udvælgelse af de i alt 31 medarbejdere, dvs. 23% af medarbejderstaben i den pågældende afdeling, måtte foretage et skøn, som inddrog alle relevante hensyn. ¬¬at klageren ikke var en mere fleksibel arbejdskraft end de øvrige medarbejdere, idet hun alene besad formelle kvalifikationer til at undervise på det laveste niveau indklagede udbød, da hun ikke havde en kandidatgrad, men var korrespondentuddannet. Dertil kommer at nogle af de fag, som klageren før havde undervist i (italiensk og blindskrift) blev ikke længere blev udbudt af indklagede, mens andre fag (IT) havde en tilbagegang i elevtallet. ¬¬at indklagede ved udvælgelsen af hvilke medarbejdere, der skulle afskediges fulgte indklagede de fastlagte afskedigelsesprincipper. ¬¬at klageren ikke var i besiddelse af kvalifikationer, der kvalificerede hende til at undervise elever for indklagede i IT, udover elever på EUD/HG-niveau. ¬¬at indklagede ikke er forpligtet til nærmere at redegøre for, hvorledes dette skøn er udøvet over for klageren i opsigelsesskrivelsen eller i den efterfølgende korrespondance, idet dette skøn vedrørte en bedømmelse af alle 133 medarbejdere i afdelingen, og at indklagede selvsagt ikke var forpligtet til at redegøre for en sådan bedømmelse over for de medarbejdere, som beklageligvis måtte afskediges. ¬¬at indklagede ved udvælgelsen af hvilke lærere, indklagede bedst kunne undvære, har ønsket at tilstræbe, at fastansatte lærere besad formelle undervisningskvalifikationer, der muliggjorde undervisning i mindst to fagområder. ¬¬at den gennemsnitlige anciennitet i 2001 for de 133 medarbejdere i EUD/HG var 7,85 år, og at gennemsnitsancienniteten for de afskedigede afveg ikke væsentligt herfra. ¬¬at der blandt de afskedigede var anciennitet fra 1977 til august 2000. ¬¬at anciennitet i øvrigt efter indklagedes opfattelse ikke i sig selv er et parameter, der er eneafgørende i beslutningsprocessen om, hvilke arbejdere, der skulle afskediges. ¬¬For det tilfælde, at nævnet måtte nå frem til at tilkende klageren en godtgørelse efter børnepasningsorlovsloven har indklagede gældende, at en sådan godtgørelse må fastsættes til et antal ugers løn, der er mindre end halvdelen af lovens maksimum, idet sagens omstændigheder viser, at indklagede var tvunget til at foretage afskedigelse af ca. 1/4 af sine medarbejdere. ¬¬Klageren har over for indklagedes anbringender bestridt, at hendes ansættelsesområde alene er begrænset til EUD/HG afdelingen, idet hun tidligere også har undervist på HH uddannelsen, ligesom hun bestrider, at der ikke blev udbudt italiensk og blindskrift/10 fingersystem i hendes gruppe. Endelig har klageren anført, at hun i højere grad undervist i IT end sprog, hvorfor det vil være mere relevant at sammenligne hende med disse lærere fremfor sproglærergruppen. ¬¬ Ligestillingsnævnets bemærkninger og konklusion: ¬Efter § 19 i ligestillingsloven (lovbekendtgørelse nr. 553 af 2. juli 2002) kan Ligestillingsnævnet behandle sager efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselsorlov mv. ¬¬Lov om børnepasningsorlov (lov nr. 402 af 31. maj 2000 med senere ændringer) er ikke nævnt i ligestillingslovens § 19, men nævnet finder også at have kompetence til at behandle sager efter denne lov efter en analogislutning. ¬¬Efter ligebehandlingslovens § 4 skal enhver arbejdsgiver, der beskæftiger mænd og kvinder, behandle dem lige for så vidt angår arbejdsvilkår. Dette gælder også ved afskedigelse. Efter ligebehandlingslovens § 1 forstås ved ligebehandling af mænd og kvinder, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn. Dette gælder både direkte forskelsbehandling og indirekte forskelsbehandling, navnlig under henvisning til graviditet eller til ægteskabelig eller familiemæssig stilling. Efter ligebehandlingslovens § 9 må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Det fremgår af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, at såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, barsel eller adoption, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. ¬¬I § 4, stk. 7, 8, og 10, i lov om børnepasningsorlov findes tilsvarende b estemmelser vedrørende forbud imod afskedigelse på grund af krav om orlov, samt om omvendt bevisbyrde for arbejdsgiveren i tilfælde af afsked under børnepasningsorlov. ¬¬Det lægges efter den fremlagte indstilling fra indklagedes konstituerede direktør til indklagedes styrelse af 9. november 2000 til grund, at beslutningen om at afskedige klageren endnu ikke var truffet på dette tidspunkt. Afskedigelsen er herefter ikke foretaget under klagerens barselsorlov, men først efter, at klageren var gået på børnepasningsorlov. ¬¬Det lægges efter de foreliggende oplysninger til grund, at det i efteråret 2000 var nødvendigt for indklagede at foretage afskedigelser af 23% af medarbejderstaben på grund af en forventet betydelig nedgang i antallet af elever. ¬¬Der skal herefter tages stilling til, om indklagede har løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen af klageren ikke er begrundet i, at klageren udnyttede retten til børnepasningsorlov, eller at hun var fraværende af den grund, jf. lov om børnepasningsorlov 4, stk. 7 og stk. 8. (tidligere orlovslovens § 11, stk. 7 og 8). Dette forudsætter, at indklagede godtgør, at der forelå omstændigheder, som ikke direkte eller indirekte er relateret til køn, der kunne begrunde, at klageren blev afskediget frem for andre. ¬¬Der skal endvidere tages stilling til, om det kan lægges til grund, at afskedigelsen af klageren direkte eller indirekte skyldes hendes køn og derved er i strid med ligebehandlingslovens § 4. ¬¬Indklagede har oplyst, at klageren hovedsagelig underviste i engelsk, og at en af de engelsklærere, der ikke blev afskediget, ikke havde bedre formelle kvalifikationer end klageren, men en HA-uddannelse, der var på linie med klagerens uddannelse. Da det således efter indklagedes egne oplysninger kan lægges til grund, at indklagede ved valget mellem to lærere med samme formelle kvalifikationer bestemte sig for at afskedige klageren, uden at det er oplyst, hvad der var baggrunden for at træffe dette valg, finder nævnet ikke, at indklagede har løftet sin bevisbyrde efter lov om børnepasningsorlov. Indklagede skal derfor betale klageren en godtgørelse efter lov om børnepasningsorlov § 4, stk. 10. ¬¬To medlemmer (Ruth Nielsen og Pia Deleuran) udtaler herefter: ¬Vi lægger efter de foreliggende oplysninger til grund, at afskedigelsen af klageren må anses for indirekte kønsdiskrimination, således at klagerens godtgørelseskrav tillige kan støttes på ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4. ¬¬Vi stemmer derfor for i medfør af såvel lov om børnepasningsorlov § 4, stk. 10, som ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4, at fastsætte godtgørelsen til 156.000 kr. d.v.s. et rundt beløb svarende til 6 måneders løn. ¬Vi har herved på den ene side lagt vægt på klagerens betydelige anciennitet og på den anden side taget i betragtning, at klageren efter det oplyste fandt anden beskæftigelse kort efter afskedigelsen. ¬¬Et medlem (Niels Waage) udtaler: ¬Beslutningen om at afskedige klageren blev først truffet, efter at klageren var gået på børnepasningsorlov. Der er efter min opfattelse ikke grundlag for at antage, at afskedigelsen har sammenhæng med hendes graviditet eller hendes udnyttelse af barselsorlov, eller at afskedigelsen er udtryk for anden kønsdiskrimination end den, der måtte ligge i, at klageren er afskediget i strid med lov om børnepasningsorlov § 4, stk. 7. Dette må efter min opfattelse føre til, at ligebehandlingslovens § 14, der ikke indeholder noget maksimum for udmålingen af godtgørelsen, ikke kan anvendes i denne sag, idet dette ville forudsætte, at bestemmelsen i lov om børnepasningsorlov § 4, stk. 10, 2. pkt. hvorefter godtgørelsen ikke kan overstige 26 ugers løn, var overflødig. ¬¬Jeg finder således, at godtgørelsen ikke kan fastsættes efter ligebehandlingslovens § 14, jf. § 4, men alene efter § 4, stk. 10, i lov om børnepasningsorlov. Under hensyntagen til, at den maksimale godtgørelse efter sidstnævnte bestemmelse som nævnt er 26 ugers løn, stemmer jeg for at fastsætte godtgørelsen til 60.000 kr., d.v.s. et rundt beløb svarende til 10 ugers løn. Jeg har herved - lige som flertallet - lagt vægt dels på klagerens anciennitet, dels på, at hun fandt anden beskæftigelse kort efter afskedigelsen. ¬¬Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at det ¬¬ bestemmes: ¬¬Indklagede skal inden 14 dage fra dato betale klageren 156.000 kr. med procesrente heraf fra klagens modtagelse i Ligestillingsnævnet den 11. april 2002. <J.nr. E. 2.2.0035>

Versioner

1. 2002-10-24