Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2003/10370@2004-01-13/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet kassens klage over at være blevet pålagt ansvar for tilbagebetaling af dagpenge som følge af manglende frigørelsesattest til kassens medlem xxx på møde den x. januar 2004.

Nævnet traf denne

Frigørelsesattesten af 3. maj 2000, der blev udstedt i forbindelse med medlemmets midlertidige ansættelse, må anses for også at gælde efter den 1. november 2000, hvor medlemmet blev fastansat, idet der funktionærretligt set var tale om et fortsat og sammenhængende ansættelsesforhold i hele perioden.

Der er således ikke sket fejludbetaling af supplerende dagpenge for perioden efter den 1. november 2000 på grund af manglende frigørelsesattest, hvorfor der ikke er noget tilbagebetalingskrav.

Ankenævnet lægger ved afgørelsen til grund at,

– medlemmet pr. 1. maj 2000 blev ansat som midlertidig medhjælp ved ”xxx”, xxx,

– det af hendes ”Ansættelseskontrakt for en midlertidig medhjælp (”vikar”)” fremgik, at der var tale om en ansættelseskontrakt til medhjælp, der ikke beskæftiges ud over 3 måneder (jf. funktionærlovens § 2, stk. 4),

– medlemmets arbejdstid i henhold til kontrakten var aftalt til 20-37 timer ugentligt, ligesom det fremgik, at hun var timelønnet,

– det af kontrakten videre bl.a. fremgik, at opsigelse fra begge sider kunne finde sted uden varsel, men at ansættelsesforholdet ikke kunne strække sig ud over 3 måneder fra tiltrædelsesdagen,

– arbejdsgiveren på frigørelsesattest af 3. maj 2000 erklærede, at medlemmet på trods af ansættelsesforholdets opsigelsesvarsel var berettiget til at bringe ansættelsesforholdet til ophør med omgående virkning i tilfælde af arbejde med længere arbejdstid,

– medlemmet pr. 1. august 2000 fik en ny ”Ansættelseskontrakt for en midlertidig medhjælp (”vikar”) med samme vilkår som den tidligere kontrakt,

– medlemmet pr. 1. november 2000 blev fastansat som deltidsekspedient,

– det af hendes ”Ansættelseskontrakt” underskrevet den 27. oktober 2000 fremgik, at der ikke var tale om tidsbegrænset ansættelse eller et barselsvikariat,

– medlemmets arbejdstid i henhold til kontrakten var 20-37 timer ugentligt, ligesom det fremgik, at hun var timelønnet,

– det af kontrakten videre fremgik, at de første 3 måneder af ansættelsesforholdet var prøvetid, at opsigelse fra medarbejderens side i prøvetiden kunne finde sted med 14 dages varsel, og derefter med 1 måneds varsel,

– frigørelsesattesten af 3. maj 2000 ikke blev tilbagekaldt i forbindelse med fastansættelsen,

– arbejdsgiveren ikke udfærdigede en ny frigørelsesattest i forbindelse med ændringen af ansættelsesforholdet til fastansættelse, og

– medlemmet uafbrudt var ansat ved ”xxx” i perioden fra 1. maj 2000 og videre frem efter 1. november 2000.

I relation til arbejdsløshedsforsikringslovens regler om frigørelsesattester, finder ankenævnet,

at der uanset de tre udstedte ansættelseskontrakter reelt var tale om, at det samme ansættelsesforhold blev forlænget og fortsat.

Ankenævnet lægger herved vægt på, at medlemmet i hele forløbet var omfattet af funktionærlovens bestemmelser, at hendes arbejdsfunktion var den samme, at aflønningsformen ligeledes uændret var timebetaling, og at hun var ansat uafbrudt fra 1. maj 2000 og indtil fastansættelsen skete pr. 1. november 2000.

På ovennævnte baggrund er det ankenævnets vurdering, at frigørelsesattesten af 3. maj 2000 gjaldt uden videre også efter den 1. november 2000, og at arbejdsgiveren bar riskoen for, at medlemmet kunne henholde sig til attestens fravigelse af ansættelsesforholdets opsigelsesvarsel, så længe arbejdsgiveren ikke havde tilbagekaldt frigørelsesattesten.

Ankenævnet henviser til lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. jf. lovbekendtgørelse nr. 712 af 19. juli 2000, § 62, stk. 1, nr. 5. Desuden henvises til direktoratets bekendtgørelse nr. 1074 af 22. december 1998 om rådighed, § 19, stk. 1-3, og direktoratets bekendtgørelse nr. 515 af 3. juli 1998 om supplerende dagpenge som ændret ved bekendtgørelse nr. 1154 af 29. december 1999 om ændring af bekendtgørelse om supplerende dagpenge, § 1, stk. 3.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af xxx 2003.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til: xxx xxx

1. Sagsforløb

Medlemmet blev pr. 1. maj 2000 ansat som midlertidig medhjælp/assistance ved xxx. Der blev udfærdiget en ”Ansættelseskontrakt for en midlertidig medhjælp (”vikar”)”, hvoraf det fremgik, at kontrakten blev anvendt til midlertidig medhjælp, ”der ikke beskæftiges ud over 3 måneder”.

Af kontrakten, dateret og underskrevet af medlemmet den 3. maj 2000, fremgik det, at lønnen udgjorde kr. 81,25 pr. time og at arbejdstiden var aftalt til 20-37 timer pr. uge. Det fremgik videre, at opsigelse fra begge sider kunne ske uden varsel, men at ansættelsesforholdet ikke kunne strække sig ud over 3 måneder fra tiltrædelsesdagen.

På trods af ansættelseskontraktens bestemmelse om, at opsigelse kunne ske uden varsel, blev der den 3. maj 2000 også udstedt en frigørelsesattest, hvori arbejdsgiveren erklærede at ville bortse fra eventuelle opsigelsesvarsler fra medlemmets side.

Den 1. august 2000 blev der udfærdiget en ny ”Ansættelseskontrakt for en midlertidig medhjælp” med uændrede bestemmelser om løn, arbejdstid og opsigelsesvarsel.

Den 27.oktober 2000 blev der udfærdiget en ny ”Ansættelseskontrakt”, hvorefter medlemmet blev fastansat som deltidsekspedient pr. 1. november 2000. Det fremgik af kontrakten, at der ikke var tale om en tidsbegrænset stilling eller et vikariat. Det fremgik videre, at de første 3 måneder af ansættelsesforholdet var prøvetid, og at der i prøvetiden kunne finde opsigelse sted med 14 dages varsel. Derefter gjaldt der et opsigelsesvarsel fra medarbejderens side på 1 måned.

Frigørelsesattesten blev ikke tilbagekaldt, og medlemmet fik af kassen udbetalt supplerende dagpenge.

Forholdet blev konstateret i forbindelse med direktoratets tilsynsvirksomhed.

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde i afgørelse af xxx 2003:

”Direktoratet har i brev af 7. april 2003 bedt a-kassen tage stilling til en eventuel fejludbetaling i forbindelse med manglende frigørelsesattest.

A-kassen har i brev af 2. juni 2003 svaret, at der er udstedt frigørelsesattest 1. maj 2000, men at ansættelsesforholdet først til november er af en sådan karakter, at frigørelsesattesten er et krav. A-kassen ser det ikke som noget problem, at frigørelsesattesten har været der hele tiden, arbejdsgiver og medlem har bare villet være helt sikre.”

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den xxx 2003 denne afgørelse:

” Direktoratet finder ikke, at frigørelsesattesten dateret 3. maj 2000 kan anvendes i forbindelse med medlemmets fastansættelse 1. november 2000.

Dagpenge udbetalt fra 1. november 2000 og frem til dato for modtagelse af en frigørelsesattest, der omfatter perioden med opsigelsesvarsel, er derfor udbetalt med urette og skal betales tilbage.

Direktoratet finder, at a-kassen er eneansvarlig for fejludbetalingen.

A-kassen bedes snarest opgøre det fejludbetalte beløb.

Begrundelse og regler m.v.

Når et medlem er omfattet af et opsigelsesvarsel, er det en betingelse for ret til dagpenge, at arbejdsgiveren erklærer at ville se bort fra opsigelsesvarslet i tilfælde af, at medlemmet opnår arbejde med en længere arbejdstid. Det står i § 19, stk. 1, i dagældende bekendtgørelse nr. 1074 af 22. december 1998 om rådighed. Det samme fremgår af § 15, stk. 1, nr. 2, i bekendtgørelse nr. 516 af 17. juni 2003 om rådighed.

Videre fremgår det af § 19, stk. 2, i dagældende bekendtgørelse om rådighed, at arbejdsgiverens erklæring skal foreligge på en frigørelsesattest, fremgå af arbejdsgiverens meddelelse om arbejdsfordeling eller frigørelsesmuligheden skal fremgå af ansættelseskontrakten.

Direktoratet finder ikke, at reglerne for frigørelsesattester er opfyldt, idet arbejdsgiver har udfyldt frigørelsesattesten på et tidspunkt, hvor han ikke binder sig til at fravige ansættelsesaftalen, idet der ikke er noget opsigelsesvarsel for medlemmet.

Ikke før medlem og arbejdsgiver indgår en gensidig forpligtende ansættelsesaftale med bl.a. frister for opsigelse af ansættelsesforholdet, kan medlemmet ved arbejdsgiverens udfyldelse af frigørelsesattesten fravige sit eget opsigelsesvarsel.”

3. Klagen til ankenævnet

I klagen af xxx 2003 over direktoratets afgørelse skrev kassen:

”Arbejdsdirektoratet har ved brev af xxx 2003 meddelt, at dagpenge udbetalt i ovennævnte sag i perioden 1. november 2000 og frem til dato for modtagelse af en frigørelsesattest, der omfatter perioden med opsigelsesvarsel, er udbetalt med urette og skal betales tilbage.

Direktoratet finder, at a-kassen er eneansvarlig for fejludbetalingen.

A-kassen vil hermed klage over denne afgørelse.

Sagsfremstilling:

Medlemmet bliver den xxx 2000 overflyttet fra xxx til xxx på baggrund af beskæftigelse pr. 3. maj 2000 i xxx. Ved denne ansættelse er medlemmet omfattet af funktionærloven.

Medlemmet har pr. denne dato en ansættelseskontrakt for midlertidig ansættelse ikke ud over 3 måneder. Af ansættelseskontrakten fremgår det, at opsigelse kan finde sted uden varsel fra begge sider. Arbejdsgiver har endvidere udstedt en frigørelsesattest samme dato.

Pr. 1. august 2000 får medlemmet endnu en ansættelseskontrakt på samme vilkår, og frigørelsesattesten tilbagekaldes ikke.

Da ansættelsesforholdet har været ubrudt og nu vedvarer ud over 3 måneder, bliver medlemmet omfattet af et opsigelsesvarsel på trods af formuleringen i ansættelseskontrakten. jf. funktionærlovens § 2, stk. 6:

”Opsigelse fra funktionærens side skal ske med 1 måneds varsel til ophør ved en måneds udgang, medmindre der er truffet aftale om, at arbejdet er af rent midlertidig karakter eller på prøve, og arbejdsforholdet ikke vedvarer ud over 3 måneder. Dog kan der ved skriftlig kontrakt træffes bestemmelse om længere opsigelsesvarsel fra funktionærens side under forudsætning af, at opsigelsesvarslet fra arbejdsgiverens side forlænges tilsvarende.”

Medlemmet bliver derfor pr. 1. august 2000 omfattet af 52-ugers reglen i forbindelse med udbetaling af supplerende dagpenge fra arbejdsløshedskassen.

Pr. 1. november 2000 får medlemmet en ny ansættelseskontrakt, hvor opsigelsesvarsler i henhold til funktionærloven fremgår, og frigørelsesattesten er fortsat ikke tilbagekaldt.

Der har på intet tidspunkt i denne sag været grundlag for at stille spørgsmålstegn ved denne frigørelsesattests gyldighed i hele ansættelsesforløbet, hvorfor a-kassen finder, at der i hele perioden er udbetalt supplerende dagpenge med rette.”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Ved oversendelsen til ankenævnet den xxx 2003 bemærkede direktoratet:

”Direktoratet sender klage over afgørelse af xxx 2003.

Det er direktoratets opfattelse, at det ikke er tilstrækkeligt, at arbejdsgiver tidligere har erklæret at ville se bort fra et opsigelsesvarsel, som medlemmet i øvrigt på daværende tidspunkt ikke var omfattet af. Når ansættelsesforholdet ændrer karakter, og medlemmet herefter har et opsigelsesvarsel, ligesom medlemmet har krav på et varsel fra arbejdsgiverens side, skal arbejdsgiver således tage stilling til, om arbejdsgiver vil se bort fra medlemmets varsel.

Videre bemærkes, at reglerne om tidsbegrænsning i retten til supplerende dagpenge er knyttet op på, om medlemmet har et opsigelsesvarsel, og det er i den sammenhæng afgørende at forholde sig til det konkrete ansættelsesforhold.

Direktoratet finder, at såfremt medlemmet har et opsigelsesvarsel, skal a-kassen indhente en frigørelsesattest eller en ansættelseskontrakt, hvoraf det fremgår, at medlemmet ikke er omfattet af et varsel.

Hvis medlemmet ikke har et opsigelsesvarsel, men senere bliver omfattet af et opsigelsesvarsel, er det direktoratets opfattelse, at a-kassen på tidspunktet for den gensidigt forpligtende aftale skal indhente frigørelsesattest eller en ansættelseskontrakt, hvoraf det fremgår, at arbejdsgiver vil se bort fra medlemmets varsel.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.”

5. Nyt efter klagen

Intet nyt.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. jf. lovbekendtgørelse nr. 712 af 19. juli 2000

§ 62. Dagpenge må ikke udbetales til et medlem,

1)

5) som af anden grund ikke står til rådighed for arbejdsmarkedet.

§ 86.

Stk. 4. Hvis dagpenge eller andre ydelser, jf. stk. 1 og 15, er udbetalt med urette, har kassen ikke krav på refusion fra statskassen og skal betale udbetalte refusionsbeløb tilbage, medmindre den fejlagtige udbetaling skyldtes medlemmets svigagtige forhold.

Direktoratets bekendtgørelse nr. 1074 af 22. december 1998 om rådighed

§ 19. Et fuldtidsforsikret medlem, der arbejder på nedsat tid, kan få supplerende dagpenge. Hvis medlemmets nedsatte arbejdstid ligger inden for den fulde, normale arbejdstid for medlemmets arbejdsområde, og arbejdsgiveren har krav på et opsigelsesvarsel, kan der dog kun udbetales supplerende dagpenge, når arbejdsgiveren erklærer at ville se bort fra opsigelsesvarslet, hvis medlemmet opnår arbejde med en længere arbejdstid.

Stk. 2. Arbejdsgiverens erklæring skal enten foreligge på en frigørelsesattest, fremgå af arbejdsgiverens meddelelse om arbejdsfordeling eller frigørelsesmuligheden skal fremgå af ansættelseskontrakten.

Stk. 3. Medlemmet vil kunne få supplerende dagpenge fra ansættelsesforholdets første dag, når arbejdsgiverens erklæring er arbejdsløshedskassen i hænde i underskrevet stand senest 10 hverdage (eksklusive lørdage) efter, at ansættelsen er begyndt, eller efter, at medlemmet skal have frigørelsesattesten for at kunne få supplerende dagpenge. Den dag, medlemmet påbegynder ansættelsen, henholdsvis den dag, fra hvilken arbejdsgiveren har krav på et opsigelsesvarsel, medregnes i 10-dages-fristen. Hvis arbejdsløshedskassen har modtaget arbejdsgiverens erklæring efter 10-dages-fristen, kan medlemmet tidligst få supplerende dagpenge fra dette tidspunkt.

Direktoratets bekendtgørelse nr. 515 af 3. juli 1998 om supplerende dagpenge som ændret ved bekendtgørelse nr. 1154 af 29. december 1999 om ændring af bekendtgørelse om supplerende dagpenge

§ 1. Et medlem, der arbejder på nedsat tid, kan få supplerende dagpenge, hvis medlemmet opfylder de almindelige betingelser for at få dagpenge.

Stk. 2. Et fuldtidsforsikret medlem arbejder på nedsat tid, når medlemmets ugentlige arbejdstid er af kortere varighed end fuld sædvanlig ugentlig arbejdstid.

Stk. 3. Et fuldtidsforsikret medlem, der arbejder på nedsat tid i et ansættelsesforhold med et opsigelsesvarsel, kan kun få supplerende dagpenge, hvis medlemmet har afleveret en frigørelsesattest i arbejdsløshedskassen.

Versioner

1. 2004-01-13