Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2003/9207@2003-05-05/da

Indhold

1. Indledning

Vedrørende

Ankenævnet har behandlet Deres klage på vegne af , på møde den 13. februar 2003.

Nævnet traf denne

... opfylder beskæftigelseskravet i tiden fra den 1. januar 1999 til 1. januar 2002, idet han kan anses for at have haft beskæftigelse i væsentligt omfang i 52 uger i perioden.

Efter § 53, stk. 2, litra a, er retten til dagpenge betinget af, at medlemmet har udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i sammenlagt mindst 52 uger inden for de sidste 3 år. Ved "væsentligt omfang" forstås efter § 5 i bkg. om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode, at virksomheden skal have haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer ugentligt.

Ankenævnet har lagt til grund, at

... har drevet frisørsalon som sit hovederhverv,

salonens åbningstid var mandag til fredag fra kl. 8.00 17.30 samt lørdag en halv dag,

salonen ikke var beliggende på ...s bopæl, men på et lejemål ude i byen ,

... har behandlet kunder såvel i salonen som i kundernes hjem, på plejehjem og på sygehus, og at disse kunder ofte er blevet betjent uden for almindelig åbningstid,

... har haft 15-25 kunder pr. uge, bortset fra 14 uger, hvor han har haft mere end 30 kunder pr. uge,

omsætningen i virksomheden var: 1999 kr. 85.350,-, 2000 kr. 92.388.

Nævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at ...s frisørsalon ikke blev drevet fra hans bopæl, at åbningstiden var fra kl. 8.00 til 17.30 foruden halv lørdag, samt at ... ud over at betjene kunder i salonen også havde mange kunder, som han tog ud til i deres hjem, på plejehjem og sygehus.

Endvidere har nævnet lagt vægt på, at ... har haft mellem 15-20 kunder pr. uge, dvs. en jævn fordeling af kunder på årsbasis, samt at han i 14 uger i perioden har haft mere end 30 kunder pr. uge.

På denne baggrund finder nævnet tilstrækkeligt grundlag for at anse ... for at opfylde kravet om at have udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, svarende til mere end 30 timer pr. uge, dette uanset den ikke meget høje omsætning, og uanset at der i ... arbejdstid indgår tid, hvor han i salonen stod til rådighed for potentielle kunder.

Der henvises til arbejdsløshedsforsikringslovens § 74 a, stk. 1, nr. 4), sammenholdt med § 53, stk. 2, litra a), og § 5 i direktoratets bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelses-krav, dagpengeperiode og aktivperiode.

Nævnet har ved afgørelsen ikke taget stilling til ...s ret til efterløn i øvrigt, herunder beregning af mindstesatsen i arbejdsløshedsforsikringslovens § 51, stk. 4.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af 29. januar 2002.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

...

Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

A-kassen modtog den 28. september 2001 Deres ansøgning om at overgå til efterløn pr. 1. januar 2002. På ansøgningen oplyste De blandt andet,

- at virksomhedens branche var frisør,

- at virksomheden havde været Deres hovedbeskæftigelse siden den 1. oktober 1964,

- at virksomheden havde været drevet som et enkeltmandsfirma,

- at De ønskede at drive virksomheden som bibeskæftigelse inden for 400 timer samtidig med efterløn,

- og at der var sket salg, lukning eller bortforpagtning af dele af virksomheden.

På erklæring om omfanget af Deres arbejde i den selvstændige virksomhed oplyste De videre,

- at virksomhedens sædvanlige åbningstid var 8.00 - 17.30,

- at Deres gennemsnitlige ugentlige arbejdstid havde været 37 timer,

- at virksomhedens omsætning i 1999 udgjorde kr. 85.350, og i 2000 kr. 92.388,

- at De ikke havde været syg inden for de 2 seneste regnskabsår.

Den 9. oktober 2001 noterede a-kassen, at man telefonisk havde talt med Dem om, hvorvidt De ønskede 400 timers ordningen eller totalt ophør med virksomheden. De havde oplyst, at De ønskede 400 timers ordningen, da De gerne ville køre rundt til nogle få ældre kunder. De ville på ingen måde komme til at arbejde tilnærmelsesvis 400 timer pr. år.

A-kassen bad Dem i brev af 16. oktober 2001 om yderligere oplysninger om virksomheden, herunder om hvor mange kunder, De ca. havde haft pr. uge, hvilken pris De havde haft for de mest almindelige behandlinger, og hvor lang tid De i gennemsnit brugte pr. kunde.

I brev af 17. oktober 2001 sendte De kasseboner fra Deres virksomhed til oplysning om, hvor mange kunder De havde haft.

Den 18. oktober 2001 oplyste De telefonisk til a-kassen, at De alene havde udført klipninger af hår og i mindre omfang af skæg. De havde ikke udført permanent, farvning mv. Prisforskellene i virksomhedens kasseboner skyldtes, at der var tale om forskellige klipninger for voksne, børn, ældre. De små beløb på typisk 25-40 kr. var klipning af skæg. En almindelig klipning tog uanset pris typisk 20-30 minutter. Klipning af skæg tog typisk 10 minutter.

A-kassen skrev i brev af 22. oktober 2001 til Dem, at man til brug for sagen desværre blev nødt til at bede Dem om tillige at indsende kasseboner for de sidste 3 måneder af 1998 og de første 9 måneder af 2001.

De skrev i brev, modtaget i a-kassen den 23. oktober 2001, at når a-kassen så beløb á 100 kr. var der tale om en klipning med tidsforbruget 30 minutter. Det samme var gældende for beløb á 50, 60 og 88 kr.

De skrev videre, at når der var højere beløb, kunne der var op til flere personer, f.eks. en far med 3 børn. Tidsforbruget var i disse tilfælde på 1 ½ - 2 timer. Der var også ældre som skulle klippes, vaskes og tørres til en pris på 100 kr. og med et tidsforbrug på 1 time.

Endelig var der klipning af overskæg, hvor prisen var 25 kr. og tidsforbruget på 15 minutter.

A-kassen skrev i brev af 26. oktober 2001, at man have modtaget kassebøger for 98-2001 fra Dem, men at man desværre var nødt til at bede Dem om kassebonerne, som fremgik af a-kassens brev af 22. oktober 2001.

A-kassen skrev i et notat af 29. oktober 2001, at udregningen af antallet af gennemsnitlige kunder var foretaget med gennemsnittet af kunder pr. uge/pr. måned for de regnestrimler, hvor datoerne ikke var angivet. Små beløb på under 40 kr. var talt for 1 kunde, når der havde været 2 af sådanne behandlinger.

Det fremgår af a-kassens udregning for uge 40-53 i 1998, at De i perioden gennemsnitligt havde haft 20 kunder pr. uge. De havde i 1 uge haft over 30 kunder.

Det fremgår videre af a-kassens udregning for uge 35-47 i 1999, at De i perioden gennemsnitligt havde haft 20 kunder pr. uge. De havde i ingen uger haft over 30 kunder.

Det fremgår endvidere af Deres indsendte kasseboner for uge 1-34 i 1999, at De i disse perioder har haft mellem 17-36 kunder pr. uge gennemsnitligt 25 kunder p. uge. De havde i 4 uger haft over 30 kunder.

Det fremgår endelig af a-kassens udregning for uge 3-52 i 2000, at De i perioden gennemsnitligt havde haft 23 kunder pr. uge. De havde i 9 uger haft over 30 kunder.

Det fremgår endelig af a-kassens udregning for uge 1-39 i 2001, at De i perioden havde haft 20 kunder pr. uge. De havde i ingen uger haft over 30 kunder.

Det fremgår endelig af Deres kassebon for oktober måned 2001, at De gennemsnitligt beregnet havde 27 kunder pr. uge.

A-kassen traf den 5. november 2001 afgørelse om, at De ikke havde ret til efterløn. Grundet var, at De ikke havde drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i mindst 52 uger inden for de seneste 3 år.

A-kassen lagde i afgørelsen vægt på virksomhedens omsætning, priserne pr. behandling, som havde været 25-100 kr., og på at De i gennemsnit havde haft ca. 20 kunder pr. uge i ugerne 40-53 i 1998, ca. 20 kunder pr. uge i uger-ne 35-47 i 1999, ca. 23 kunder pr. uge i året 2000 og endelig ca. 20 kunder pr. uge i uge 1-39 i 2001. De havde kun i 9 uger haft 30 kunder eller flere.

A-kassen modtog den 9. november 2001 Deres klage over a-kassens afgørelse.

I brevet skrev De blandt andet, at kunder som var på pension eller invalidering blev klippes, vasket og føntørret for en pris på 100 kr., hvilket tog 1 time. De havde en del af disse kunder. De havde også en del kunder, som skulle have håret farvet til en pris på 60-90 kr., hvilket tog 1 time, og når en kunde både skulle klippes og farves tog det 1½ time og til en pris af 200 kr.

De skrev videre, at der også var en del kunder, som kom nogle dage efter for at få ændret noget eller lidt i håret uden beregning og med et tidsforbrug på ca. 1½-2 timer.

De skrev endvidere, at dette var kun en kort beskrivelse af en typisk uge. Der skete mange ting i løbet af året, hvor De lavede forskellige priser for behandlinger alt efter, hvad det var for en kunde. De brugte således meget mere tid på Deres arbejde, end det a-kassen havde regnet sig frem til.

De skrev endelig, at De havde sendt Deres kasseboner for 1999 til a-kassen den 28. oktober 2001.

A-kassen fastholdt den 20. november 2001 sin afgørelse og sendte sagen til direktoratet.

A-kassen oplyste, at man samtidig med modtagelsen af Deres klage havde modtaget kasseboner fra oktober måned 2001. Man havde opgivet at fotokopiere Deres kasseboner pga. trykket på disse. Disse var derfor fremsendt i original.

Der foreligger i sagen kasseboner fra uge 40-53 i 1998, for hele 1999, bortset fra ugerne 48-52, for hele 2000, og for år 2001 frem til og med oktober måned i 2001. .

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 29. januar 2002 denne afgørelse:

De kan ikke anses for at have drevet Deres selvstændig virksomhed i væsentligt omfang.

De har derfor ikke ret til efterløn pr. 1. januar 2002.

Begrundelse

Afgørelsen er truffet i henhold til §§ 53, stk. 2, litra a og stk. 5 og 74 a i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., og §§ 1, stk.1 og 5 og 5, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode. (regler, se bilag).

Det er en betingelse for ret til efterløn, at et medlem opfylder betingelserne i § 74 a i loven.

En betingelse i § 74 a, er, at man opfylder betingelserne for ret til dagpenge.

Retten til dagpenge bestemmes af § 53 i loven. Det fremgår af § 53, stk. 2, litra a, at man for at opnå ret til dagpenge skal opfylde et beskæftigelseskrav. En selvstændig erhvervsdrivende skal have udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år.

Perioden på de 3 år kan dog forlænges med op til 2 år, hvis der har forekommet perioder med sygdom eller uarbejdsdygtighed i mere en sammenlagt 4 uger, jf. § 53, stk. 5, nr. 1, i loven.

Perioden, hvori De kan opfylde beskæftigelseskravet løber fra den 1. januar 2002 og 3 år tilbage, idet De efter det oplyste ikke har haft sygdomsperioder.

For selvstændige erhvervsdrivende skal kravet om drift af virksomheden i væsentligt omfang forstås sådan, at beskæftigelsen i den selvstændige virksomhed har haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge, jf. § 1 stk. 1 og § 5, stk. 1, i bekendtgørelsen.

Der kan således kun medregnes uger, hvor beskæftigelsen i den selvstændige virksomhed kan anses for at have haft et omfang, som er over 30 timer.

Ifølge direktoratets praksis, som fremgår af direktoratets vejledning nr. 191 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode, kan der ved vurderingen af om beskæfti-gelseskravet er opfyldt blandt andet lægges vægt på virksomhedens omsætning. Omsætningen ses som et udtryk for virksomhedens aktivitet.

Direktoratet finder det ikke dokumenteret, at De ved drift af Deres virksomhed som frisør har været beskæftiget i væsentligt omfang i mindst 52 uger i årene 1999-2001.

Der er herved lagt vægt på, at virksomhedens omsætning i årene 1999 og 2000 har udgjort 85.350 kr. og 92.388 kr. sammenholdt med, at De i perioden 1999-2001 almindeligvis har haft mellem 15 - 25 kunder pr. uge i frisørsalonen, og at De har oplyst, at De har haft flest kunder til klipning, hvor Deres tidsforbrug pr. kunde typisk var på 20-30 minutter, og prisen var på mellem 50-100 kr.

Der har kun været 14 uger, hvor De har haft over 30 kunder pr. uge.

Selvom De har oplyst, at De har haft en hel del kunder, hvor Deres tidsforbrug har været 1 time til klipning, vask og føn eller farvning, og hvor prisen har været 100 kr., og at der også har været kunder, der kom nogle dage efter for at få ændret noget uden beregning, og at De herudover har haft alle øvrige arbejdsopgaver i virksomheden, finder direktoratet det ikke dokumenteret, at De i mindst 52 uger har haft en faktisk arbejdstid på mere end 30 timer om ugen.

De har herefter ikke ret til dagpenge og dermed heller ikke ret til efterløn, jf. § 74 a, jf. § 53, stk. 2, litra a, i loven.Her starter begrundelsen .

3. Klagen til ankenævnet

De har den 16. maj 2002 på ...s vegne anført, at han har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang dels på baggrund af de timer har arbejdet, men også på baggrund af omsætningen. De har videre anført at ...s omsætning ikke er udtryk for nedsat aktivitet.

...s frisørsalon har ikke haft adresse på ...s bopæl, hvilket betyder, at han har været væk fra hjemmet i almindelig arbejdstid og har arbejdet i salonen med mange de arbejdsfunktioner, der knytter sig til en selvstændig virksomhed.

Desuden har ... haft flere ældre kunder på sygehus, plejehjem og i eget hjem. Dette betyder, at ... har haft flere kunder udenfor almindelig arbejdstid og har brugt tid på at pakke bil, rekonstruere frisørsalon i de mange fremmede omgivelser. Den anvendte tid har i sådanne eksempler ikke stået mål med omsætningen.

Endvidere er der kunder, der har ønsket at få ændret den eller nye frisure , hvilket sker uden beregning, og endelig er ... kendt for at være en "gammeldags barber" der ikke gør brug af tekniske hjælpemidler og er meget omhyggelig i sit arbejde.

De har afslutningsvist anført, at hvis ... havde vidst, at omsætningen ville have så afgørende betydning i relation til opfyldelse af beskæftigelseskravet, ville omsætningen ved normal prissætning nemt kunne have været fordoblet.

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratets har den 8. august 2002 fastholdt den trufne afgørelse uden yderligere bemærkninger.

5. Nyt efter klagen

Intet nyt fremkommet.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001

§ 53. Ret til dagpenge opnås efter 1 års medlemskab af en anerkendt arbejdsløshedskasse.

Stk. 2. Retten til at opnå dagpenge i den i § 52 a, stk. 1, og § 55, stk. 1 og 5, nævnte periode er endvidere betinget af,

a) at et fuldtidsforsikret medlem har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang ,

.

Stk. 6. De i stk. 2 og 5 angivne perioder, inden for hvilke beskæftigelseskravet skal være opfyldt, forlænges med sammenlagt op til 2 år, hvis der forekommer følgende forhold:

1) perioder med sygdom eller uarbejdsdygtighed af mere end 4 ugers varighed,

..

§ 74 a. Ret til efterløn har et medlem af en anerkendt arbejdsløshedskasse, som

1) er fyldt 60 år,

2) har været medlem i mindst 25 år inden for de sidste 30 år, jf. dog stk. 2 og 3,

3) har indbetalt efterlønsbidrag, jf. § 77, stk. 4, jf. dog § 77, stk. 5, i mindst 25 år inden for de sidste 30 år, jf. dog stk. 2 og 3,

4) ved ledighed vil kunne opfylde betingelserne for ret til dagpenge, jf. dog stk. 5 og 7, eller modtager overgangsydelse,

5) har fået indberettet værdien af pensionsformuen, jf. § 74 i, stk. 3, 4, 7 og 8 og

6) har bopæl her i riget eller i et andet EØS-land.

Stk. 2. Medlemmer, der er født før den 1. marts 1952, kan opfylde kravet om medlemskab, jf. stk. 1, nr. 2, ved uafbrudt medlemskab fra den 31. marts 1992 til mindst det fyldte 60. år. Medlemsperioden skal dog mindst udgøre 10 år inden for de sidste 15 år. Medlemmet skal have indbetalt efterlønsbidrag, jf. stk. 1, nr. 3, fra den 1. april 1999, jf. dog § 77, stk. 5.

Stk. 3. Medlemmer, der er født før den 1. juli 1964, jf. dog stk. 2, kan opfylde kravet om medlemskab og indbetaling af efterlønsbidrag, jf. stk. 1, nr. 2 og 3, ved uafbrudt medlemskab og indbetaling af efterlønsbidrag fra den 1. juli 1999 til mindst det fyldte 60. år, jf. dog § 77, stk. 5. Perioden skal dog mindst udgøre 20 år inden for de sidste 25 år. For medlemmer født før den 1. april 1959 er det tilstrækkeligt, at efterlønsbidraget er indbetalt uafbrudt fra den 1. april 1999.

.

Direktoratets bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode

§ 1. Indplacering i dagpengeperioden er for et fuldtidsforsikret medlem betinget af, at medlemmet har været beskæftiget som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang, jf. lovens § 53, stk. 2, litra a.

Stk. 5. Den i stk. 1-3 angivne periode, inden for hvilken beskæftigelseskravet skal være opfyldt, forlænges med sammenlagt op til 2 år, hvis der forekommer følgende forhold

1) sygdom eller uarbejdsdygtighed af mere end 4 ugers varighed,

.

§ 5. Selvstændig virksomhed medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet, hvis medlemmet godtgør at have udøvet virksomheden i væsentligt omfang. Ved væsentligt omfang forstås, at beskæftigelsen i den selvstændige virksomhed har haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge.

Direktoratets vejledning nr. 191 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode

Til § 5 Selvstændig virksomhed

8.1. Optjening af beskæftigelseskravet for selvstændige erhvervsdrivende forudsætter, at der har været drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang.

Ved ophør eller udtræden af selvstændig virksomhed med ansøgning om arbejdsløshedsdagpenge eller overgang til efterløn skal der ske en egentlig efterprøvelse af, om medlemmet har drevet virksomheden i væsentligt omfang. Efterprøvelsen vil i langt de fleste tilfælde ikke volde problemer, når medlemmets oplysninger om det personlige arbejde i virksomheden sammenholdes med virksomhedens karakter og omfang. I tvivlstilfælde skal den ledige fremlægge yderligere dokumentation for, at væsentlighedskravet har været opfyldt.

Sådan dokumentation kan for eksempel være annoncer med angivelse af åbningstid, dokumentation for omsætningen (momsregnskab), skatteregnskaber, kassekladder, ordrebøger eller erklæringer fra virksomhedens revisor eller advokat om virksomheden og den selvstændiges aktiviteter. Medlemmets oplysninger om priser eller betaling pr. ydelse kan sammenholdes med oplysninger om arbejdsopgavernes tidsmæssige omfang eller udstrækning og indgå i vurderingen af, om beskæftigelseskravet er opfyldt. Det vil endvidere kunne tillægges betydning, hvis medlemmet i andre relationer, for eksempel ved indgåelse af lønaftale eller ved skattemæssig registrering som medarbejdende ægtefælle, har afgivet erklæring om arten og omfanget af det personlige arbejde.

Arbejdsløshedskassen skal i tvivlstilfælde og i tilfælde, hvor der konkret opstår mistanke om, at betingelserne ikke er opfyldt, kræve, at den ledige fremlægger dokumentation for, at betingelserne om, at overskud eller underskud fra virksomheden oplyses til skattevæsenet, og at virksomheden har anmeldt lovpligtige momsangivelser, er opfyldt.

Væsentlighedskravet er det samme, hvad enten medlemmet har været eneindehaver af en virksomhed, een af flere indehavere eller eventuelt medarbejdende ægtefælle.

Ved opgørelsen af beskæftigelseskravet skal det afgøres, inden for hvilket tidsrum medlemmet senest kan anses for at have udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang i sammenlagt 52 uger.

Versioner

1. 2003-05-05