Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2003/9382@2003-07-25/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 1. maj 2003.

Nævnet traf følgende

A F G Ø R E L S E

De har ikke ret til feriedagpenge.

B E G R U N D E L S E

Begrundelsen for afgørelsen er, at De ikke vil have ret til dagpenge i tilfælde af ledighed, idet De ikke kan anses for at stå til rådighed for arbejdsmarkedet i fuldt normalt omfang.

Ankenævnet har ved afgørelsen lagt til grund, at:

i De er fuldtidsforsikret,

i De modtager kompensation for tabt arbejdsfortjeneste for 2,5 timer om ugen,

i De arbejder 32,5 timer om ugen,

i Deres handicappede søn er i heldagsdagpleje, og at De bruger den ekstra bevilgede tid til praktiske gøremål, således at De har mere tid til Deres søn, når han kommer hjem fra dagpleje, og

i De fraskrev Dem retten til kompensation for tabt arbejdsfortjeneste for april måned 2002.

De har i Deres klage gjort gældende, at De kan - og er villig til at - stå til rådighed for arbejdsmarkedet i 37 timer om ugen.

Ankenævnet har ved afgørelsen lagt vægt på, at De er fuldtidsforsikret, og får bevilget kompensation for tabt arbejdsfortjeneste for 2,5 timer om ugen, hvilket skal ses som en erstatning for den indtægtsnedgang, De måtte have som følge af, at De ikke har mulighed for at påtage Dem arbejde inden for fuld, normal arbejdstid.

Ifølge § 3 i direktoratets bekendtgørelse om dagpenge under ferie, er retten til feriedagpenge betinget af, at man opfylder de samme betingelser for at dagpenge, som hvis man var ledig.

Af §§ 2 og 6 i direktoratets bekendtgørelse om rådighed fremgår det, at retten til dagpenge bl.a. er betinget af, at medlemmet står til rådighed for arbejdsmarkedet, og kan formidles arbejde på sædvanlig, fuld tid (37 timer om ugen).

De opfylder ikke dette krav, idet De ikke anses for at kunne overtage arbejde med fuld sædvanlig arbejdstid, sålænge De efter § 29 i lov om social service modtager kompensation for tabt arbejdsfortjeneste.

De har med Deres ansøgning om tabt arbejdsfortjeneste tilkendegivet, at De på grund af Deres barns handicap ikke ønskede at arbejde 37 timer om ugen. Hvordan De måtte vælge at udnytte de bevilgede 2,5 timer om ugen, ændrer ikke på det faktum, at kompensation for tabt arbejdsfortjeneste bliver udbetalt til Dem, for at De får mulighed for samvær med Deres barn i videre udstrækning, end hvis De arbejdede 37 timer om ugen.

Det har ingen indflydelse på vurderingen af, hvorvidt De kan anses for at stå til rådighed for fuld tid, at De for en enkelt måned (april 2002) fraskrev Dem retten til tabt arbejdsfortjeneste, idet De i marts og maj 2002 modtog kompensation, og idet årsagen til, at De fraskrev Dem retten til ydelsen i april 2002 var for, at De i denne måned kunne opfylde betingelserne for at få ret til dagpenge.

Ankenævnet finder imidlertid ikke, at de reelt set på ovennævnte baggrund kan anses for at have stået til rådighed i tilstrækkeligt omfang. Dette skyldes, at betingelsen for, at De er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste, nemlig at De har et handicappet barn, også er opfyldt i april måned 2002.

Ankenævnet henviser til § 62, stk.1 og § 75h, stk.1 og stk. 4 i lov om arbejdsløshedsforsikring, til §§ 2 og 3 i direktoratets bekendtgørelse om dagpenge under ferie samt til §§ 2 og 6 i direktoratets bekendtgørelse om rådighed.

Ankenævnet tiltræder således direktoratets afgørelse af 10. september 2002.

På ankenævnets vegne

xxx xxx

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

xxx Arbejdsdirektoratet + akter

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstiller sagen på følgende måde:

" Den 19. februar 2002 søgte De om dagpenge under ferie for perioderne:

2. juli 2001 til 18. juli 2001,

28. december 2001,

22. marts 2002,

4. februar 2002 til 8. februar 2002, og

18. april 2002 til 19. april 2002.

De oplyste på ansøgningen, at De modtog tabt arbejdsfortjeneste på ferietidspunktet.

Den 26. februar 2002 gav a-kassen Dem afslag på ansøgningen om dagpenge under ferie. A-kassen begrundede afslaget med, at De var under § 29 efter lov om social service.

Den 27. marts 2002 oplyste De a-kassen om, at De pr. 1. april 2002 havde frasagt Dem tabt arbejds-fortjeneste, samt at De ifølge aftale med Deres arbejdsgiver afholdt Deres sidste 7 dages ferie. De anmodede a-kassen om at tage Deres ansøgning om dagpenge under ferie op til ny vurdering, idet De nu stod i en ny situation.

Den 8. april 2002 bekræftede a-kassen modtagelsen af Deres henvendelse.

Den 19. april 2002 gav a-kassen Dem atter afslag på ansøgningen om dagpenge under ferie. A-kassen begrundede igen afslaget med, at De var under § 29 efter lov om social service.

Den 7. maj 2002 rettede De atter henvendelse til a-kassen, idet De stillede Dem uforstående overfor afslaget på modtagelse af dagpenge under ferie.

De oplyste endvidere, at:

i De pr. 31. januar 1998 blev udlært og accepterede en arbejdsuge på 35 timer, hvilket var Deres arbejdsgivers behov,

i De pr. 1. april 2002 fik bevilget 2,5 timers tabt arbejdsfortjeneste om ugen. Årsagen hertil var, at De havde et handicappet barn med hjerneskade. Modtagelsen af tabt arbejdsfortjeneste betød, at De havde mere tid til Deres barn, når han kom hjem fra dagpleje,

i dette forhold på ingen måde ændrede Deres muligheder for at besidde fuldtidsarbejde, hvis situationen skulle opstå,

i afslaget betød, at De ikke ville have økonomisk eller menneskelig mulighed for at få et barn mere, idet De ikke kunne få dagpenge i det normale omfang under barsel og efterfølgende ferie,

i det, at De havde fået et handicappet barn ikke betød, at De ikke havde behov for at holde ferie og bruge nogle dage sammen med Deres mand og barn.

Den 14. maj 2002 bekræftede a-kassen modtagelse af Deres brev og oplyste Dem om, at a-kassen havde bedt Deres afdeling om en udtalelse i sagen.

Den 23. maj 2002 rykkede a-kassen Dem pr. e-mail for svar på brevet af 14. maj 2002.

Den 23. maj 2002 kontaktede De a-kassen, idet De ikke kunne forstå, at De havde modtaget ovennævnte rykker. De oplyste, at De ugen før havde talt med en medarbejder hos a-kassen, hvor De havde fået meddelt, at a-kassen var i besiddelse af al materiale til behandling af sagen.

Den 13. juni 2002 bad a-kassen Dem om at besvare en række spørgsmål til behandling af sagen.

Den 25. juni 2002 modtog a-kassen Deres besvarelse. De oplyste, at De stod til rådighed overfor hvilken som helst form for beskæftigelse, og at De modtog tabt arbejdsfortjeneste for hver anden onsdag i tidsrummet 8.00 til 13.00.

De oplyste endvidere tidspunkterne for, hvornår Deres søn var i dagpleje, og at De var blevet tilkendt 2,5 timers tabt arbejdsfortjeneste hver uge, hvilket bevirkede, at De gik fra 35 til 32,5 timer.

Den 18. juli 2002 bad a-kassen Dem om at specificere inden for hvilke fagområder, De normalt stod til rådighed for.

Den 22. juli 2002 oplyste De til a-kassen, at De ud over Deres normale fagområde kunne påtage Dem arbejde som rengøringsarbejder, lagerarbejder, fabriksarbejder, og hvad der i øvrigt ikke krævede en faglært. De kunne arbejde indenfor 24 timer i døgnet, idet Deres mand kunne passe Deres barn.

Den 25. juli 2002 traf hovedledelsen afgørelse om, at De ikke opfyldte betingelserne for ret til dagpenge under ferie. Det var a-kassens vurdering, at De samtidig med tilkendelsen af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste på 2,5 timer, var gået fra at have en ugentlig arbejdstid på 35 timer til at have en arbejdstid på 32,5 timer. De havde således direkte tilkendegivet, at De ikke kunne overtage arbejde på fuld tid.

Den 20. august 2002 modtog hovedledelsen Deres klage af 19. august 2002 over a-kassens afgørelse. De oplyste i klagen, at:

i De søgte om dagpenge under ferie på baggrund af afholdt barselsorlov,

i De pr. 1. april 2002 fik tilkendt 5 timers tabt arbejdsfortjeneste hver 14. dag, da De havde et handicappet barn,

i Deres barn var i fuldtidsdagpleje, også de timer, hvor De modtog tabt arbejdsfortjeneste,

i Deres normale arbejde var som klinikassistent, men at De kunne påtage Dem anden form for arbejde,

i Deres mand kunne passe Deres søn, således at De kunne påtage Dem arbejde inden for døgnets 24 timer, og skulle det blive nødvendigt også fuldtidsarbejde,

i De var til rådighed på fuld tid,

i en af de ting, der holdt Dem tilbage for at få yderligere et barn var, at De efter endt barsel ville komme til at stå i samme situation med manglende mulighed for at kunne få dagpenge under ferie.

Den 10. september 2002 oplyste xxx Kommune, at De havde fraskrevet Dem retten til tabt arbejdsfortjeneste i april måned 2002 for at kunne modtage dagpenge under ferie. Modtagelse af ydelsen blev genoptaget den 1. maj 2002".

Sekretariatet er enig i direktoratets fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 10. september 2002 denne afgørelse:

" De står ikke til rådighed for arbejdsmarkedet i 37 timer, når De får tabt arbejdsfortjeneste fra kommunen.

De kan ikke få udbetalt dagpenge under ferie, når De ikke står til rådighed.

Begrundelse

Fordi De modtager tabt arbejdsfortjeneste fra kommunen, står De ikke til rådighed for arbejdsmarkedet i 37 timer, som det kræves af fuldtidsforsikrede. De har derfor heller ikke ret til at få dagpenge under ferie.

De har kun ret til dagpenge, hvis De står til rådighed for arbejdsmarkedet og kan formidles arbejde med fuld sædvanlig arbejdstid. Hvis De ikke kan overtage arbejde med fuld sædvanlig arbejdstid, har De ikke ret til dagpenge. Det fremgår af § 62 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. og af bekendtgørelse nr. 1353 af 20. december 2000 om rådighed, §§ 2 og 6, stk. 1.

Som fuldtidsforsikret skal De kunne overtage arbejde på fuld sædvanlig tid, det vil sige i 37 timer. Ved at modtage tabt arbejdsfortjeneste i 2,5 timer om ugen, bliver Deres arbejdsuge nedsat til 34,5 timer ugentligt. Det er denne nedsættelse, der er grundlaget for vurderingen af, om De står til rådighed på fuld tid. Reglerne kræver, at De principielt står fuldt ud til rådighed på ferietidspunktet.

Selvom De i april måned 2002 fraskrev Dem retten til tabt arbejdsfortjeneste for at kunne modtage dagpenge under ferie, betyder det ikke, at De dermed ville være i stand til - rent tidsmæssigt - at påtage Dem et fuldtidsarbejde, da De stadig skal passe Deres barn. De står derfor heller ikke i denne måned til rådighed for arbejde med fuld sædvanlig arbejdstid.

Vi har i den forbindelse også lagt vægt på, at De genoptager modtagelse af tabt arbejdsfortjeneste igen pr. 1. maj 2002.

De har kun ret til at få dagpenge under ferie , hvis De i tilfælde af ledighed før ferien ville have ret til dagpenge. Det fremgår af bekendtgørelse nr. 134 af 1. marts 2001 § 2 om dagpenge under ferie. De havde ikke ret til dagpenge før ferien, og har derfor heller ikke ret til dagpenge under ferien.

De skal dog ikke stå til rådighed for arbejdsmarkedet under ferien. Det fremgår af bekendtgørelse nr. 134 af 1. marts 2001 § 3, stk. 1, om dagpenge under ferie.

Godtgørelsen, som De modtager efter servicelovens § 29, er en økonomisk godtgørelse for det indtægtstab, der følger af, at De har et handicappet barn, som har specielt behov for omsorg. Godtgørelsen betragtes som en erstatning for, at De ikke har mulighed for at arbejde inden for fuld normal arbejdstid.

Oplysningerne i Deres klage kan ikke føre til et andet resultat."

3. Klagen til ankenævnet

Ved udateret brev modtaget af direktoratet den 4. oktober 2002 klagede De over direktoratets afgørelse.

De anførte følgende:

"Jeg ønsker at klage over Arbejdsdirektoratets afslag, og indgiver hermed afgørelsen til revurdering hos Arbejdsmarkedets Ankenævn.

Begrundelsen for Arbejdsdirektoratets afgørelse er, at de mener, at jeg ikke står til rådighed på arbejdsmarkedet på fuld tid, da jeg modtager 2,5 timers tabt arbejdsfortjeneste om ugen.

Jeg har indgivet adskillige oplysninger, der viser, at jeg kan stå til rådighed 37 timer ugentligt. Jeg kan oplyse, at når min kollega holder ferie, arbejder jeg uden problemer 37 timer om ugen.

Den 1. april 2001 fik jeg af xxx Kommune bevilget 5 timers tabt arbejdsfortjeneste hver 14. dag, da jeg har et handikappet barn. Jeg bruger de 5 timers tabt arbejdsfortjeneste til at lave nogle ting, som jeg ellers skulle lave efter vores barn er kommet hjem fra dagpleje. På den måde får jeg nu mere tid til vores barn, når han kommer hjem. Den bedre tid til omsorg skulle medføre, at han udvikler sig bedre.

Ifølge xxx´s afslag fremføres det, at jeg ikke kan påtage mig fuldtidsarbejde indenfor en klinikassistents normale arbejdstid, da de skriver, at jeg hver anden onsdag i tidsrummet 8:00-13:00 selv skal passe vort barn. Denne begrundelse stemmer ikke overens med mine oplysninger til xxx, hvor de er orienteret om, at jeg modtager tabt arbejdsfortjeneste. Tidsrummet hvor han er i dagpleje er følgende:

Mandag 7:30-17:05

Tirsdag 7:30-17:05

Onsdag 7:30-15:00 (hver onsdag)

Torsdag 7:30-15:00

Fredag 7:30-15:00

Mandag og tirsdag er det min mand, der står for aflevering og afhentning af vores søn, da det, de dage, er ham, der får først fri. Onsdag, torsdag og fredag afleverer jeg vores søn. Onsdag og fredag afhenter jeg ham igen. Afhentning torsdag står min svigermor for, da vores søn om torsdagen er til handikapridning, der ligger i tidsrummet, hvor hverken min mand eller jeg har fri.

Mit normale arbejde er klinikassistent, men jeg kan også påtage mig anden form for arbejde, f.eks. fabrik, rengøring m.v. Da min mand kan passe vores søn, kan jeg påtage mig arbejde inden for døgnets 24 timer, og skulle det blive nødvendigt at påtage et fuldtidsarbejde, ville dette ikke være noget problem. Jeg ER til rådighed for fuld tid, jeg vil så bare ikke have megen tid til omsorg for min søn.

Det at få et barn er en stor gave, men også en stor opgave. At få et handikappet barn er en KÆMPE opgave. Netop derfor virker det ekstra uretfærdigt, at jeg ikke kan få udbetalt dagpenge under ferie.

Vores søn er næsten 3 år, og vi føler os efterhånden klar til at få endnu et barn, men én af de ting, der holder os tilbage er, at jeg efter endt barsel vil komme til at stå i samme situation som nu, med manglende mulighed for at kunne få feriedagpenge i endnu flere dage med den lange barselsorlov, der er nu."

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Ved oversendelsen af sagen til ankenævnet den 10. oktober 2002 fandt direktoratet ikke, at der var fremkommet nye oplysninger, der gav anledning til at ændre direktoratets afgørelse af 10. september 2002.

Direktoratet bemærkede dog følgende:

"Det er fortsat direktoratets opfattelse, at xxx modtager tabt arbejdsfortjeneste fra kommunen, fordi hun ikke - som situationen er - er i stand til at varetage en beskæftigelse på fuld tid (37 timer).

Hvis hun påtager sig et job på 37 timer om ugen, vil hun ikke længere være berettiget til tabt arbejdsfortjeneste i henhold til servicelovens § 29".

5. Nyt efter klagen

Intet.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring, jf. lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001.

§ 62. Dagpenge må ikke udbetales til et medlem,

...

5) som af anden grund ikke står til rådighed for arbejdsmarkedet.

...

§ 75h. Et medlem optjener ret til ferie med feriedagpenge på grundlag af perioder, hvorunder arbejdsløshedskassen har udbetalt ydelser til medlemmet. Udbetaling af efterløn giver dog ikke ret til feriedagpenge.

....

Stk. 4. Retten til feriedagpenge er betinget af, at medlemmet på ferietidspunktet

1) er i et arbejdsforhold som lønmodtager eller er ledig,

2) ville have ret til dagpenge i tilfælde af ledighed, og

3) har afholdt sin optjente ferie med feriegodtgørelse eller løn

...

Direktoratets bekendtgørelse nr. 134 af 1. marts 2001 om dagpenge under ferie

§ 2. Før ferien skal man

1) være enten lønmodtager eller ledig,

2) stå til rådighed for arbejdsmarkedet, jf. lovens §§ 62 og 62a,

3) opholde sig i Danmark, jf. dog § 4

§ 3. For at kunne få dagpenge under ferie skal man opfylde de samme betingelser for at få dagpenge, som hvis man var ledig. Man skal dog ikke stå til rådighed for arbejdsmarkedet under ferien, jf. lovens § 62.

Stk. 2. Man skal desuden

1) holde ferie,

2) have optjent ret til dagpenge under ferie, jf. kapitel 2,

3) have holdt den ferie, man har optjent hos sin arbejdsgiver, jf. § 13, og

4) have bopæl i Danmark

...

Direktoratets bekendtgørelse nr. 1353 af 20. december 2000 om rådighed

§ 2. Et ledigt medlem kan kun få dagpenge, hvis medlemmet står til rådighed for arbejdsmarkedet.

§ 6. Et medlem skal kunne formidles passende arbejde med fuld sædvanlig arbejdstid på de vilkår, som er almindelige inden for medlemmets område.

...

Direktoratets vejledning nr. 189 af 20. december 2000 om rådighed

Til § 6

...

Fuld sædvanlig arbejdstid er for fuldtidsforsikrede medlemmer fuldtidsarbejde og for deltidsforsikrede medlemmer arbejde med en sædvanlig arbejdstid på til og med 6 timer i døgnet, og til og med 30 timer ugentligt beregnet i gennemsnit for 1 måned, jf. § 67, stk. 1, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v....

Versioner

1. 2003-07-25