Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2003/9536@2003-10-01/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet klagen fra arbejdsløshedskassen på vegne af medlemmet på møde den 27. marts 2003.

Nævnet traf denne

A F G Ø R E L S E

Medlemmets forvaltning af sin selvstændige udlejningsvirksomhed med 2 lejligheder skal alene anses for formueforvaltning.

Det er lagt til grund, at medlemmet har ønsket at overgå til efterløn den 1. december 2001 efter at have været ansat ved ... Kommune som ingeniør siden 1. august 1979.

Det er videre lagt til grund, at medlemmet siden den 1. december 1988 har haft en udlejningsejendom bestående af 2 stykker 2-værelseslejligheder, og at han har arvet denne udlejningsejendom fra sin mor.

Det er desuden lagt til grund, at lejer står for den indvendlige vedligeholdelse, at ejerforeningen står for udvendig reparation og vedligeholdelse, hvilket vil sige, at medlemmet ikke har noget tidsforbrug dertil, at ejerforeningen står for viceværtarbejdet, varmeregnskab og trappevask, og at huslejen er fast og ikke kan reguleres.

Det er endelig lagt til grund, at den personlige arbejdsindsats fra medlemmets side i forbindelse med udlejningsejendommen begrænser sig til i alt 12½ timer om året.

Nævnet lægger vægt på, at medlemmet har arvet udlejningsejendommen i 1988, at denne udlejningsejendom således ikke er erhvervet med udlejning som formål, samt at medlemmet alene ønsker at udleje de to lejligheder, indtil han selv kan bebo dem.

Nævnet har herudover tillagt det vægt, at medlemmets personlige tidsforbrug med udlejningsejendommen, således som der er gjort rede for dette ved blandt andet ejerforeningens formand og medlemmets revisor, må anses for at have et sådant beskedent omfang, at denne arbejdsindsats ikke med rette kan karakteriseres som selvstændig virksomhed.

Ankenævnet ændrer således direktoratets afgørelse af 21. marts 2002.

På ankenævnets vegne

Arbejdsløshedskassen og medlemmet kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til: Advokat ... og Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

"Det fremgår af sagen, at De er født den 16. november 1939, at De ønsker at gå på efterløn den 1. december 2001, og at De ønsker at videreføre Deres udlejning af 2 lejemål som selvstændig bibeskæftigelse samtidig med efterløn på 400 timers-ordningen.

På blanket AR 283 "Ansøgning om efterløn" har De den 10. oktober 2001 søgt om efterløn fra den 1. december 2001.

På blanket AR 259 "ansøgning om tilladelse til drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn eller overgangsydelse", som er modtaget af ... i Aalborg den 21. december 2001, har De oplyst:

at virksomheden er 2 lejemål i ..., (2 vær. lejligheder), som er udlejet til beboelse, at De bruger 15 minutter ugenligt på lejemålene, at Deres arbejdsopgaver er kontrol af huslejeindbetaling og regnskab, at De har arvet lejemålene og påbegyndt arbejdet den 1. december 1988, at for regnskabsåret 2000 var nettoomsætningen på 120.000 kr., vareforbruget var på 36.056 kr., og dækningsbidrag 1 var på 83.944 kr.

De anførte beløb er attesteret den 20. december 2001 af statsautoriseret revisor ....

Der er vedlagt en kopi af regnskabet for "Ejerlejlighederne nr. 5 og 8, Otto Ruds Gade 15, 8200 Århus N" for år 2000. Udarbejdet af statsautoriseret revisor Finn Steen Christensen.

Deres a-kasse har den 19. december 2001 sendt Dem en liste over spørgsmål til brug for at ansøge om tilladelse til at videreføre Deres selvstændige virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn.

I brev af 20. december 2001 har De oplyst:

at De vil klage over, at a-kassen først nu kræver oplysninger, som forelå på tidspunktet for ansøgning om efterlønsbevis den 29. oktober 1999, at formålet med lejlighederne er midlertidig udlejning, indtil De selv ønsker at bebo lejlighederne, at De bruger 5 timer til administration og 3 timer til regnskab pr. år, at der ingen rutinemæssig annoncering er efter ny lejer, at der normalt er en ny lejer parat umiddelbart efter, at en lejer flytter, at De bruger 4 timer til transport pr. år, at virksomheden aldrig har været drevet i større omfang, og at der ikke bliver tale om mindre omfang, at lejer står for den indvendlige vedligeholdelse, at ejerforeningen står for udvendig reparation og vedligeholdelse, det vil sige, at De ikke har noget tidsforbrug dertil, at ejerforeningen står for viceværtarbejdet, varmeregnskab og trappevask, og at huslejen er fast og kan ikke reguleres.

I brev af 13. januar 2002 har De oplyst: at a-kassen var lettet over at høre, at der var så mange renteudgifter, så overskuddet blev så beskedent, men at juristen har udarbejdet et udkast, hvoraf det fremgår, at man ikke godtager renteudgifterne i regnskabet, at det er nyt for Dem, at der er en beløbsgrænse, at De kun har fået oplyst ved udarbejdelse af ansøgning om efterlønsbevis, at det var timeforbruget, som havde betydning, og at samtlige arbejdsfunktioner (ca. 8 timer om året) skriftligt er overdraget til revisor.

Den 19. februar 2002 har a-kassen indstillet til direktoratet, at De får tilladelse til at videreføre Deres virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn. A-kassen har oplyst, at eftersom De faktisk har arbejdstimer og faktisk lejer lejlighederne ud for at opnå økonomisk udbytte, må a-kassen komme frem til, at der er tale om beskæftigelse ved selvstændig virksomhed.

A-kassen har endvidere oplyst, at såfremt medlemmet allerede ved udstedelse af efterlønsbeviset havde fået oplysning om, at der var et problem med indtægtsbegrænsningen, havde medlemmet allerede tidligere kunnet tilpasse sin virksomhed efter reglerne.

A-kassen søger derfor om dispensation til at kunne anse medlemmets selvstændige bibeskæftigelse for at være overgået til at være formueforvaltning fra det tidspunkt, hvor samtlige arbejdsfunktioner er overdraget til revisor.

A-kassen beder endvidere om dispensation for at kunne betragte indtægten ved udlejning af lejlighederne som samlet huslejeindtægt minus omkostninger og afdrag/lån i ejendommen, altså en årlig indtægt på 2.000 kr. i stedet for en årlig indtægt på 84.000 kr".

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 21. marts 2002 denne afgørelse:

"De får ikke tilladelse til at videreføre Deres virksomhed samtidig med, at De får efterløn.

Begrundelse

Direktoratet har ved afgørelsen lagt til grund, at De driver selvstændig virksomhed med udlejning af 2 lejemål.

Begrundelsen for, at De ikke får tilladelse til at drive selvstændig virksomhed med udlejning af 2 lejemål i perioden med efterløn er, at direktoratet ikke finder det sandsynliggjort, at indtægten fra udlejningsvirksomheden i efterlønsperioden kan holdes inden for de tilladte 50.000 kr. pr. år. (Beløbet reguleres hvert år og udgør 53.251 kr. i år 2001 og 54.689 kr. i år 2002).

Direktoratet har lagt vægt på oplysningerne fra Deres revisor om, at virksomhedens dækningsbidrag 1 var på 83.944 kr. i regnskabsåret 2000.

Direktoratet har også lagt vægt på, at virksomheden ikke vil blive drevet i mindre omfang fremover.

Direktoratet har endvidere lagt vægt på, at De bruger 5 timer til administration og 3 timer til regnskab samt 4 timer til transport pr. år.

Timer, som andre bruger i virksomheden, skal også medregnes i timeforbruget. Den tid, som ejerforeningen bruger på at udføre reparationer, vedligeholdelse, viceværtarbejde, varmeregnskab og trappevask, skal således også medregnes til Deres timeforbrug i virksomheden.

Ligeledes skal den tid, som Deres revisor bruger i virksomheden, medregnes til Deres timeforbrug i virksomheden.

På denne baggrund finder direktoratet det ikke sandsynliggjort, at De kan opfylde betingelserne for 400 timers-reglen.

For så vidt angår a-kassens anmodning om en dispensation fra lovens § 74 f, stk. 4, skal direktoratet gøre opmærksom på, at der ikke er hjemmel i loven til at dispensere fra indtægtsgrænsen på 50.000 kr. pr. år i relation til efterlønsordningens 400 timers-regel.

Der henvises til § 74 f, stk. 4, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v. jf. lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001, og til § 15, stk. 1-3 og 5, i direktoratets bekendtgørelse nr. 315 af 20. maj 1999 om selvstændig virksomhed samtidig med efterløn med senere ændringer (se regelafsnittet).

A-kassen anmoder desuden direktoratet om at give dispensation til, at Deres selvstændige bibeskæftigelse kan anses for at være omdannet til formueforvaltning fra det tidspunkt, hvor Deres arbejdsopgaver er overdraget til revisor.

For at kunne ophøre med en selvstændig bibeskæftigelse skal én af betingelserne i § 7 i bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse være opfyldt. De opfylder ikke nogen af betingelserne.

Direktoratet har mulighed for som regeludstedende myndighed at dispensere fra egne regler, selv om der ikke er fastsat en særlig hjemmel. Som udgangspunkt gives en dispensation kun, når der er tale om ganske særlige omstændigheder. Direktoratet er generelt meget tilbageholdende med at give dispensation, især i situationer hvor der er fastsat flere muligheder i reglerne, som f.eks. i den omhandlende § 7. I dette tilfælde er der allerede ved udarbejdelsen af reglen taget højde for, at et medlem skal kunne ophøre på mere end én måde.

Direktoratet finder ikke at kunne dispensere fra de gældende regler i § 7 i ovennævnte bekendtgørelse, idet der ikke ses at være tale om ganske særlige omstændigheder".

3. Klagen til ankenævnet

... Arbejdsløshedskasse ønskede med brev af 17. april 2002 på medlemmets vegne at indbringe direktoratets afgørelse for ankenævnet.

A-kassen gjorde opmærksom på, at en udførlig klage ville fremkomme senere.

A-kassen sendte med brev af 15. maj 2002 sin uddybende klage over Arbejdsdirektoratets afgørelse af 21. marts 2002 på tilladelse til videreførelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn, idet a-kassen henviste til § 74 f, stk. 4, i lov om arbejdsløshedsforsikring.

Subsidiært klagede a-kassen over, at direktoratet i denne konkrete sag gav afslag på tilladelse til at anvende ophørsreglerne for selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse analogt ved at anse medlemmet som endeligt ophørt med sin yderst begrænsede "selvstændige virksomhed" fra det tidspunkt, hvor medlemmets revisor overtog medlemmets yderst sparsomme arbejdsfunktioner med kun ca. 12 arbejdstimer om året.

A-kassen tilkendegav følgende i sin klage:

"Medlemmet har i 1988 arvet to lejligheder i Århus, som han lejer ud. Medlemmet er selv bosat i Aalborg.

Medlemmet har selv op til 12½ arbejdstimer om året i forbindelse med udlejningen af lejlighederne. Virksomhedens dækningsbidrag 1 er på knap 84.000 kr. om året, mens virksomhedens årlige overskud efter renteudgifter og afdrag på lån er 2.100 kr.

Afslag begrundet i arbejdstimer l virksomheden

Direktoratet har givet afslag med den begrundelse, at virksomhedens samlede antal arbejdstimer ikke vil kunne holdes under de tilladte 400 arbejdstimer om året. Timer, som andre bruger i virksomheden, skal også medregnes i timeforbruget. Direktoratet finder det ikke sandsynliggjort, at den tid, der bruges på at udføre reparationer, vedligeholdelse, viceværtarbejde, varmeregnskab, trappevask og revision, kan holdes inden for de tilladte 400 timer.

Medlemmet har nu dokumenteret, at det samlede timeforbrug på de nævnte funktioner i hele ejendommen udgør 264 timer om året. Medlemmets lejligheder udgør 19% af ejendommen, hvorfor 50,16 arbejdstimer om året kan henregnes til medlemmets lejligheder. Hertil kommer medlemmets egne 121/2 timer per år samt medlemmets revisors arbejdstid på mellem 1 og 2 timer per år. Altså i alt knap 65 arbejdstimer om året.

Direktoratets udtalelse om, at arbejdstiden i medlemmets virksomhed, der består af udlejning af 2 lejligheder, vil kunne overstige 400 timer årligt er besynderlig, når udtalelsen ses i lyset af de regler, der regulerer tilladelse til selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn, for de efterlønsmodtagere, der fyldte 60 år før 1. juli 1999. Her er betingelsen for tilladelse, at virksomheden alene er baseret på medlemmets egen arbejdskraft, og at den samlede indsats i virksomheden er under 200 timer årligt, jf. § 5 i bekendtgørelse rir. 351 af 16. maj 2001 om arbejde og indtægter m.v. i efterlønsperioden (for medlemmer, som er fyldt 60 år før 1. juli 1999). I vejledningen uddybes, at de virksomheder, der vil kunne opnå tilladelse, er de former for selvstændig bibeskæftigelse, der kan udføres, uden at det medfører begrænsninger i dagpengeretten, fx drift af udlejningsejendom med op til 10 lejemål, jf. vejledning nr. 64 af 16. maj 2001 om arbejde og indtægter m.v. i efterlønsperioden (for medlemmer, som er fyldt 60 år før 1. juli 1999).

I direktoratets rundskrivelse nr. 8/2000 gennemgås direktoratets praksis i sager om tilladelse til selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterlønnen. Rundskrivelsen er udsendt som vejledning til a-kasserne i forbindelse med deres behandling af medlemmernes ansøgninger. Direktoratet nævner her selv eksempler på tilladelse til virksomhed, hvor medlemmets egen indsats i virksomheden ikke omfatter indvendig og udvendig vedligeholdelse.

Afslag begrundet i virksomhedens Indtægt

I AL § 74 f, stk. 4, har Folketinget bestemt, at tilladelse kun vil kunne opnås, hvis virksomhedens indtægt ikke overstiger 50.000 kr. pr. år (i 2002 er grænsen 54.689 kr. )

Arbejdsdirektoratet har i § 15, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 315 af 20. maj 1999 om selvstændig virksomhed samtidig med efterløn bestemt, at der ved indtægt forstås virksomhedens dækningsbidrag 1, det vil sige nettoomsætning fratrukket vareforbrug. I vejledningen til bekendtgørelsen er det yderligere uddybet, at begrebet "nettoomsætning" er defineret i lov om visse selskabers aflæggelse af årsregnskab m.v. (årsregnskabsloven). Hvad der forstås som virksomhedens vareforbrug afhænger af, hvilken type af virksomhed der er tale om. I en landbrugsvirksomhed kan vareforbruget f.eks. bestå af såsæd, gødning, foder og køb af dyr. I en handelsvirksomhed kan vareforbruget f.eks. bestå af køb af varer til videresalg, emballage og fragt. I en arkitektvirksomhed kan vareforbruget f.eks. bestå af udgifter til tryk af tegninger m.v.

I direktoratets rundskrivelse nr. 8/2000 gennemgås og uddybes direktoratets praksis omkring tilladelser og afslag, der er blevet givet. Omkring udlejning fremføres, at der kun er givet tilladelse til udlejning af ganske små ejendomme, og der gøres i den forbindelse opmærksom på, at ved udlejning vil dækningsbidraget typisk udgøre den samlede lejeindtægt.

Direktoratets valg af at lade dækningsbidrag l være gældende for alle typer virksomheder, også udlejningsvirksomhed, betyder altså, at der kun kan opnås tilladelse til udlejningsvirksomhed, såfremt lejeindtægten pr. måned ikke overstiger ca. 4.500 kr.

I forhold til tidligere, hvor der kunne opnås tilladelse til udlejningsejendom med op til 10 lejligheder, så er en lejeindtægtsgrænse på ca. 4.500 kr. pr. måned at betragte som en ganske væsentlig indskrænkning i muligheden for at overgå til efterløn og samtidig eje lejligheder til udlejning.

Ophør af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse

Såfremt medlemmet på et tidspunkt siden erhvervelse af udlejningslejligheder har haft arbejde i forbindelse med udlejningen, vil medlemmet være omfattet af reglerne om drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse og vil skulle demonstrere et ophør, der opfylder bestemmelserne i § 7 i bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse. Dette gælder, selvom arbejdstimerne er lagt adskillige år inden overgangen til efterløn.

Det bemærkes hertil, at der på oplysningsblanket AR 259, rubrik C, 1, skal svares på i hvilket omfang er/var De normalt beskæftiget i virksomheden, og at der på ansøgningsblanket om efterløn, blanket AR 283 i feltet Andre oplysninger skal svares på om medlemmet ejer/driver eller har ejet/har drevet, om medlemmet er eller har været beskæftiget i en virksomhed, der ejes/drives af medlemmet selv eller ægtefælle eller nærmeste familie.

Direktoratet nævner i bekendtgørelsen følgende muligheder for at ophøre med selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse:

Stk. 1: muligheden for at lukke eller afhænde virksomheden Stk. 2: muligheden for at bortforpagte eller udleje virksomheden Stk. 3: muligheden for at virksomheden fortsættes af medejere eller ægtefælle samtidig med, at medlemmets arbejdsfunktioner er bortfaldet eller overtaget af anden arbejdskraft.

Ad stk. 2: Muligheden for bortforpagtning eller udleje har ikke relevans for udlejningsvirksomheder.

Ad stk. 3: Medmindre der er medejere, eller ægtefællen har været involveret i udlejningsvirksomheden på en eller anden vis, vil muligheden i stk. 3 heller ikke have relevans for udlejningsvirksomhed.

Såfremt medlemmets ægtefælle havde haft blot 1 arbejdstime i virksomheden, kunne virksomheden fortsættes af ægtefællen, hvis medlemmets arbejdsfunktioner overtages af anden arbejdskraft.

Ægtefællen ville så senere have ophørsproblemet, hvis ægtefællen selv ønskede at overgå til efterløn.

Det vil sige, at der reelt kun kan være tale om et ophør med udlejning af lejligheder ved at lukke eller afhænde virksomheden, altså ved at ophøre med udlejningen eller ved at afhænde lejlighederne.

I Århus kommune, hvor medlemmets udlejningslejligheder er beliggende, er der udlejningspligt, hvorfor muligheden med at ophøre med udlejningen ikke har relevans i denne konkrete sag.

Dette betyder, at medlemmet nødvendigvis må afhænde sine to lejligheder for at kunne overgå til efterløn, såfremt der ikke opnås tilladelse til at fortsætte med udlejningen samtidig med efterlønnen.

Primær anmodning

Medlemmet og ... ønsker primært, at Ankenævnet giver medlemmet tilladelse til at fortsætte udlejningen af 2 lejligheder samtidig med efterlønnen.

Mht. timeantallet henvises til det ovenfor anførte, at medlemmet konkret har sandsynliggjort at virksomhedens timeantal til enhver tid vil være mindre end 400 timer om året.

Mht. indtægten skal ... ikke generelt bestride, at dækningsbidrag 1 er et godt og afklarende begreb til at definere virksomheders indtægt. Men i udlejningssituationer, hvor der oftest ikke er tale om virksomhed i traditionel forstand, men typisk er tale om formuepleje/-anbringelse, får anvendelsen af dækningsbidrag 1 som målestok for virksomhedens indtjening ganske uheldige konsekvenser, idet det betyder, at virksomheden højst må have en lejeindtægt pr. måned i 2002 på 4.557,42 kr.

Dette uagtet, at virksomhedens overskud, altså efter fradag for renter og afdrag på lån, måske er ganske lille, i dette konkrete tilfælde kun på 2.100 kr.

I dette konkrete tilfælde, hvor medlemmet ikke engang har erhvervet lejlighederne med udlejning som formål, men har arvet lejlighederne og blot ønsker at udleje disse, indtil han selv kan bebo dem, rammes medlemmet ualmindeligt hårdt af, at dækningsbidrag 1 anvendes som indtægtsgrænse, nemlig at tilladelse ikke kan opnås.

IAK er klar over, at direktoratet ikke kan dispensere fra den lovgivne indtægtsgrænse på 54.689 kr. Men direktoratet har mulighed for i denne konkrete situation at dispensere fra at anvende dækningsbidrag 1 som definition på "virksomhedens" indtægt.

Subsidiær anmodning

Såfremt Ankenævnet ikke finder at kunne imødekomme medlemmets og ...'s primære anmodning, anmodes Ankenævnet subsidiært om, i dette helt konkrete tilfælde, hvor ganske særlige omstændigheder er til stede, at anvende ophørsbestemmelsen analogt, og betragte medlemmets udlejningsvirksomhed som ophørt fra det tidspunkt, hvor alle medlemmets arbejdsfunktioner (cirka 1 time om måneden) er overdraget til revisor.

Denne anmodning skal ses i lyset af de forhold, der gør sig gældende i denne helt konkrete situation, nemlig, at der i denne situation ikke er tale om formueanbringelse, men om erhvervelse ved arv, at medlemmet senere ønsker at bebo lejlighederne, og udlejningen derfor er en midlertidig foranstaltning siden arven, at der er tale om en forsvindende lille arbejdsindsats for medlemmets vedkommende i al den tid, medlemmet har ejet lejlighederne, idet lejer selv står for indvendig vedligeholdelse, idet ejerforeningen står for udvendig reparation og vedligeholdelse, viceværtarbejde, varmeregnskab og trappevask, og idet der ikke anvendes tid til huslejereguleringer, da huslejen er fast, og at medlemmet hverken i pjecer fra direktoratet eller i breve fra ... er blevet gjort opmærksom på, at udlejningslejligheder skal afhændes før eventuel overgang til efterløn, såfremt lejeindtægten pr. måned udgør mere end 4.500 kr.

... og medlemmet står naturligvis til Ankenævnets disposition, såfremt yderligere oplysninger skønnes nødvendige".

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet fandt ved oversendelsen af sagen til ankenævnet den 10. juni 2002 ikke grundlag for at ændre sin afgørelse.

Direktoratet bemærkede i oversendelsesbrevet til ankenævnet:

"Direktoratet skal bemærke til a-kassens afsnit om "afslag begrundet i arbejdstimer i virksomheden". Direktoratet har ikke givet afslag pga. timer, men indtægt. Direktoratet oplyser dog i begrundelsen, at det skal sandsynliggøres, at det samlede timetal ikke er over 400 timer, idet der ikke i ansøgningen var opgjort et timetal for hele virksomheden.

Direktoratet finder det således fortsat ikke sandsynliggjort, at virksomhedens indtægt/dækningsbidrag 1 ikke vil overstige 54.689 kr. (2002 niveau) pr. regnskabsår, når der henses til at dækningsbidrag 1 var på 83.944 kr. i regnskabsåret 2000, og at udlejningsvirksomheden ikke vil blive drevet i mindre omfang fremover.

For så vidt angår a-kassens bemærkninger vedrørende direktoratets afslag, som er begrundet i virksomhedens indtægt, skal direktoratet bemærke, at lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001 om arbejdsløshedsforsikring m.v. § 74 f, stk. 4, fastslår, at tilladelse kan gives, hvis virksomhedens indtægt ikke overstiger 50.000 kr. pr. regnskabsår. Der er ikke i loven differentieret mellem forskellige virksomhedstyper, hvorfor alle virksomhedstyper skal behandles ens. § 74 f, stk. 11, 1 pkt., i loven giver direktoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet bemyndigelse til at fastsætte nærmere regler om selvstændig virksomhed i efterlønsperioden, herunder om definitionen af indtægt.

De nærmere regler om indtægt er fastsat i § 15, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 315 af 20. maj 1999, som er ændret ved bekendtgørelse nr. 591 af 22. juni 2001 om selvstændig virksomhed samtidig med efterløn. Virksomhedens indtægt defineres som virksomhedens dækningsbidrag 1, som ikke må overstige 50.000 kr. pr. regnskabsår. Reglerne indeholder heller ikke en differentiering af virksomhedstyper, hvilket er i overensstemmelse med loven.

Er virksomhedens dækningsbidrag 1 større end indtægtsgrænsen på 50.000 kr. (54.689 kr. i år 2002), og er der ikke fremlagt dokumentation for, at virksomheden vil blive drevet i mindre omfang fremover, finder direktoratet det ikke sandsynliggjort, at virksomheden ikke vil overstige indtægtsgrænsen.

Direktoratet har ikke mulighed for at dispensere fra indtægtsgrænsen, jf. begrundelsen herom i direktoratets afgørelse.

Vedrørende a-kassens subsidiære anmodning om at anvende ophørsbestemmelsen analogt, henviser direktoratet til begrundelsen i afgørelsen af 21. marts 2002. Direktoratet kan ikke give en tilladelse med vilkår for tilladelsen. Der skal således fremlægges dokumentation for, at medlemmets arbejdsopgaver i virksomheden er overdraget til anden arbejdskraft. Dette er ikke sket, hvorefter direktoratet ikke kan anses medlemmet for at være ophørt med at udøve selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse.

Direktoratet vil ikke dispensere fra § 7, stk. 3, i bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, jf. begrundelsen i direktoratets afgørelse".

5. Nyt efter klagen

Advokat ... fra firmaet ... fremsendte den 10. januar 2003 til ankenævnets orientering kopi af regnskab for 2002 for medlemmets to ejerlejligheder.

Det fremgik heraf, at medlemmet i år 2002 havde et resultat før renter på kr. 49.211,00 og således rent faktisk lå under kr. 50.000,00.

Advokat ... anmodede ankenævnet om at lade dette regnskab indgå i bedømmelsen, selvom det lå efter det tidspunkt, hvor medlemmet gik på efterløn, idet det efter advokat ...s opfattelse gav en klar indikation på, at de regnskaber, direktoratets afgørelse var truffet på baggrund af, efter al sandsynlighed ikke var dækkende for de faktiske forhold.

Sekretariatet i Arbejdsmarkedets Ankenævn anmodede i brev af 16. januar 2003 direktoratet om en udtalelse over, om oplysningerne i brevet af 10. januar 2003 med bilag fra advokat ...gav anledning til yderligere bemærkninger til sagen.

I brev af 22. januar 2003 tilkendegav direktoratet følgende i anledning af brevet af 10. januar 2003 med bilag:

"Medlemmet ønsker tilladelse til drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn fra den 1. december 2001.

Dækningsbidrag 1 er i regnskabsåret 2001 højere end 50.000 kr. (reguleret). Direktoratet mener derfor fortsat ikke, at medlemmet kan få en tilladelse pr. 1. december 2001.

Såfremt at medlemmet ønsker tilladelse fra den 1. januar 2002, anser direktoratet dette for en ny ansøgning, og Arbejdsmarkedets Ankenævn vil derfor kunne hjemvise dette spørgsmål.

Oplysningerne om regnskabet for år 2002 giver dog umiddelbart ikke direktoratet mulighed for at give en tilladelse.

Det er virksomhedens dækningsbidrag 1, der skal være under 50.000 kr. (reguleret) pr. år, for at direktoratet kan give en tilladelse. Dækningsbidrag 1 fremkommer ved at fratrække vareforbrug fra nettoomsætningen.

I regnskabet for år 2002 er "resultat før renter" oplyst som 49.211 kr. For at få dette resultat er der fratrukket omkostninger til "advokat vedrørende lejekontrakt" og "regnskabsmæssig assistance". Det er direktoratets umiddelbare opfattelse, at dette ikke kan betegnes som vareforbrug.

Sekretariatet meddelte den 27. januar 2003 firmaet ..., at hvis oplysningerne i direktoratets svar af 22. januar 2003 gav anledning til bemærkninger, skulle sekretariatet venligst anmode advokatfirmaet om at sende disse bemærkninger inden 14 dage.

Advokat ... sendte den 5. februar 2003 sine bemærkninger til oplysningerne i Arbejdsdirektoratets svar, idet det blev tilkendegivet:

"Efter min opfattelse kan omkostninger til advokat vedrørende udarbejdelse af lejekontrakt i forbindelse med ind- og fraflytning samt regnskabsmæssig assistance fratrækkes i nettoomsætningen, da dette er omkostninger, som min klient nødvendigvis må afholde, da denne jo har pligt til at foretage genudlejning af en fraflyttet lejlighed.

På det område, hvor min klient ikke selv besidder den fornødne sagkundskab, er assistance nødvendig for at foretage den fornødne udlejning af min klients to ejerlejligheder.

Efter min opfattelse bør Arbejdsmarkedets Ankenævn ikke lægge Arbejdsdirektoratets opfattelse til grund ved afgørelsen af min klients sag.

Såfremt Arbejdsmarkedets Ankenævn har behov for yderligere oplysninger, skal jeg venligst bede Dem rette henvendelse til undertegnede, idet jeg i modsat fald ser frem til at modtage Deres afgørelse efter færdigbehandling af sagen".

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001.

§ 74 f, stk. 4. Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan tillade, at et medlem kan videreføre eller påbegynde selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse i efterlønsperioden, hvis medlemmet sandsynliggør, at arbejdstiden i virksomheden kan holdes under 400 timer pr. år. Virksomhedens indtægt må ikke overstige 50.000 kr. pr. år. Beløbet reguleres med satsreguleringsprocenten, jf. lov om en satsreguleringsprocent. Hvis virksomheden drives som interessentskab, medregnes alene medlemmets personlige arbejdstid i virksomheden, og indtægten opgøres alene i forhold til medlemmets ideelle andel af virksomheden.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 315 af 20. maj 1999 om selvstændig virksomhed samtidig med efterløn, som er ændret ved bekendtgørelse nr. 591 af 22. juni 2001 om ændring af bekendtgørelse om selvstændig virksomhed samtidig med efterløn

§ 15. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen kan efter indstilling fra a- kassen tillade drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse i perioden med efterløn, jf. § 74 f, stk. 4, i loven.

Stk. 2. Medlemmet skal sandsynliggøre, at den samlede arbejdstid i virksomheden højst udgør 400 timer pr. kalenderår, jf. dog stk. 4.

Stk. 3. Virksomhedens indtægt må ikke overstige 50.000 kr. pr. regnskabsår. Ved indtægt forstås virksomhedens dækningsbidrag 1, det vil sige nettoomsætning fratrukket vareforbrug, jf. dog stk. 4.

Stk. 4. For interessentskaber skal medlemmet sandsynliggøre, at medlemmets personlige arbejdstid i virksomheden højst udgør 400 timer pr. kalenderår, jf. stk. 2. Indtægten, jf. stk. 3, ved interessentskabet opgøres i forhold til medlemmets ideelle andel af interessentskabet. Medlemmets virksomhed udgør alene medlemmets ideelle andel af det samlede interessentskab.

Stk. 5. Et medlem, der søger om tilladelse til at videreføre en eksisterende bibeskæftigelse, skal oplyse virksomhedens indtægt for hele regnskabsåret før overgang til efterløn. Oplysningerne skal være attesteret af en registreret revisor, en statsautoriseret revisor, eller en særligt sagkyndig, jf. § 30 i bekendtgørelse nr. 426 af 23. maj 2001 om støtteordning for yngre jordbrugere. For interessentskaber skal indtægten af medlemmets ideelle andel af virksomheden attesteres, jf. stk. 4.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens vejledning nr. 60 af 20. maj 1999 om selvstændig virksomhed samtidig med efterløn.

Kapitel 3

Selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse

Til § 15

Et medlem, der ønsker at påbegynde eller videreføre en selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse i perioden med efterløn, kan efter indstilling fra a-kassen få tilladelse hertil fra Direktøren for Arbejdsdirektoratet.

Uanset hvilken type virksomhed medlemmet ønsker at drive i perioden med efterløn, skal medlemmet have en tilladelse. Det gælder således også for medlemmer, der f.eks. driver et mindre landbrug eller har selvstændig virksomhed i form af udlejningsejendom.

Ved vurderingen af, om der er tale om selvstændig virksomhed (modsat f.eks. formueforvaltning eller hobby), skal a-kassen bruge de almindelige regler om afgrænsning heraf. Er der tale om formueforvaltning, og medlemmet ikke på nogen måde deltager i virksomhedens drift, er virksomheden uden betydning for retten til efterløn.

Der henvises til bekendtgørelse om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende.

Et medlem kan ikke gå på efterløn, før medlemmet har fået tilladelse til fortsat drift af virksomheden. Er medlemmet på efterløn, og påbegynder medlemmet virksomhed, skal a-kassen indstille udbetalingen, indtil medlemmet får en tilladelse. Det er ikke muligt at få en tilladelse med tilbagevirkende kraft. Hvis medlemmet ved overgang til efterløn urigtigt har svaret nej til at drive selvstændig virksomhed, skal a-kassen træffe afgørelse om tilbagebetaling og sanktion efter lovens §§ 86 og 87.

Medlemmet skal ved ansøgningen give a-kassen oplysninger, som skal bruges til at vurdere, om arbejdstiden i virksomheden kan holdes inden for de 400 timer pr. kalenderår.

Afslår a-kassen at indstille medlemmet til en tilladelse, kan a-kassen sende sagen til direktoratet uden at afvente medlemmets klage over a-kassens afgørelse.

En forudsætning for tilladelse er, at der er tale om begrænset drift af virksomhed, som kan karakteriseres som bibeskæftigelse. Den samlede arbejdstid i virksomheden må ikke overstige 400 timer pr. kalenderår. Det kan tillades, at medlemmet bruger fremmed hjælp eller har ansatte i virksomheden. Som eksempler kan nævnes vikar ved sygdom, en medhjælper ved høst, eller en vicevært. Selv om medlemmet bruger fremmed hjælp eller har en ansat, er det et krav, at den samlede arbejdstid i virksomheden højst udgør 400 timer.

Virksomhedens indtægt må ikke i noget regnskabsår i perioden med efterløn overstige 50.000 kr. Ved virksomhedens indtægt forstås nettoomsætning fratrukket vareforbrug svarende til det regnskabstekniske begreb "dækningsbidrag 1". Begrebet "nettoomsætning" er defineret i lov om visse selskabers aflæggelse af årsregnskab m.v. (årsregnskabsloven). Hvad der forstås som virksomhedens vareforbrug afhænger af, hvilken type af virksomhed, der er tale om. I en landbrugsvirksomhed kan vareforbruget f.eks. bestå af såsæd, gødning, foder og køb af dyr. I en handelsvirksomhed kan vareforbruget f.eks. bestå af køb af varer til videresalg, emballage og fragt. I en arkitektvirksomhed kan vareforbruget f.eks. bestå af udgifter til tryk af tegninger m.v.

Har virksomheden før været drevet som hovedbeskæftigelse eller som bibeskæftigelse i større omfang end 400 timer, kan medlemmet sandsynliggøre, at arbejdstiden og omsætningen fremover kan holdes inden for grænserne, ved at fremlægge dokumentation for, at der er sket en varig indskrænkning. Medlemmet kan f.eks. fremlægge dokumentation for, at der er sket salg eller bortforpagtning af en del af virksomheden, indskrænkning i åbningstider eller driftsomlægning (eksempelvis salg af dyr).

Har medlemmet bortforpagtet en del af virksomheden for at få godkendt resten af virksomheden som en § 15-virksomhed, skal denne del forblive bortforpagtet i hele perioden med efterløn. Ophører bortforpagtningen tillades dog en afbrydelse på op til 3 måneder, således at medlemmet inden for de 3 måneder skal finde en ny forpagter. A-kassen skal påse, at medlemmet opfylder betingelsen om bortforpagtning i hele perioden med efterløn.

Oplysningerne om nettoomsætning og dækningsbidrag 1 skal attesteres af en registreret eller en statsautoriseret revisor. Oplysningerne kan i stedet attesteres af en økonomikonsulent eller lignende, forudsat at vedkommende er godkendt af Strukturdirektoratet som særlig sagkyndig. Der henvises til § 30 i bekendtgørelse nr. 426 af 23. maj 2001 om støtteordning for yngre jordbrugere.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse.

§ 7. Et medlem kan anses for at være ophørt med at udøve selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, når medlemmet skriftligt og på tro og love erklærer, at virksomheden er lukket eller afhændet til andre end ægtefællen/samleveren eller umyndige børn. Medlemmet skal fremlægge dokumentation for afmeldelse af eventuel momsregistrering af virksomheden. Kassen kan om nødvendigt indhente yderligere dokumentation for ophøret.

Stk. 2. Ophøret kan endvidere anerkendes, når medlemmet fremlægger dokumentation for, at virksomheden er bortforpagtet eller udlejet til andre end ægtefællen/samleveren eller umyndige børn.

Stk. 3. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af medejere, uden at medlemmet har afhændet sin del af virksomheden, eller fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt, hvis medlemmet udtræder i forbindelse med,

1) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er bortfaldet, eller 2) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er overtaget af anden arbejdskraft end ægtefællen/samleveren eller umyndige børn.

Stk. 4. Ud over de i stk. 3 nævnte tilfælde kan et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, anses for ophørt, når medlemmet har ophævet samlivet med ægtefællen.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1142 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende.

Selvstændig erhvervsvirksomhed

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Stk. 3. Beskæftigelsen vil som udgangspunkt blive anset for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende

eller virksomheden er momsregistreret, eller ydelsen faktureres med tillæg af moms,

skattemæssigt angiver over-/underskud af selvstændig virksomhed,

på selvangivelsen for et givet indkomstår har tilkendegivet, at indkomsten ønskes beskattet efter virksomhedsskatteloven, eller

4) er deltager i et interessentskab.

Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1.

Selskaber

§ 3. Beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse, jf. stk. 2-4 og 5, anses for selvstændig erhvervsudøvelse.

Stk. 2. Afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, jf. stk. 3, er indehaver af

mindst 50 % af selskabskapitalen,

mindst 50 % af selskabskapitalens stemmeværdi,

en bestemmende andel af selskabets kapital,

en bestemmende andel af stemmerne i selskabet, eller

5) mindst 10 % af selskabskapitalen eller 10 % af selskabskapitalens stemmeværdi, og pågældende og/eller ægtefællen tillige er medlem af selskabets bestyrelse eller direktion.

Stk. 3. Som 'nærmeste familie' i stk. 2 anses pågældendes eller ægtefællens børn, børnebørn, forældre, bedsteforældre og søskende.

Stk. 4. En person, der ikke er omfattet af stk. 2, anses dog for at have afgørende indflydelse på selskabet, hvis selskabskapitalen i det væsentlige er ligeligt fordelt mellem højst 10 kapitalindehavere, og der foreligger et personligt, driftsmæssigt samvirke mellem disse. Tilsvarende gælder ved mere end 10 kapitalindehavere, hvis selskabet udgør en sammenslutning af erhvervsdrivende, som viderefører deres hidtidige virksomheder.

Stk. 5. Bestemmelserne i stk. 2-4, finder tilsvarende anvendelse, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle er indehaver af kapital i et eller flere selskaber, som dominerer det selskab, hvor pågældende er beskæftiget.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens vejledning nr. 202 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende.

Formueforvaltning

En persons formue og formueafkast (kapitalindkomst) er arbejdsløshedsforsikringen uvedkommende. En person kan således forvalte sin formue, uden at arbejdet hermed skal anses for erhvervsmæssig virksomhed.

Formueforvaltning kan f.eks. bestå i køb og salg af aktier, anparter, obligationer og lignende værdipapirer.

Afgrænsningen i tvivlstilfælde mellem den, der har finansiel erhvervsvirksomhed som levevej, og den, der i øvrigt lever af sin formue og placerer den i obligationer, pantebreve m.v., er ikke skarp. Det er dog karakteristisk for den erhvervsdrivende, at der er tale om en vis aktiv indsats i form af f.eks. annoncering og kundekontakt, ligesom administrationen typisk ikke vil være begrænset til den pågældendes egne midler. Omvendt er det karakteristisk for privat formueforvaltning, at køb og salg af værdipapirer sker gennem erhvervsvirksomheder, f.eks. pengeinstitutter, bankierer og vekselerer, og i den primære hensigt at omplacere formuen, således at afkastet bliver størst muligt.

Formueforvaltning kan også omfatte kapitalanbringelse i diverse investeringsarrangementer, som især af hensyn til indskydernes skattefordele let får erhvervsmæssig karakter. Det kan i denne forbindelse være afgørende, om investeringsvirksomheden er baseret på personligt arbejde fra investorernes side.

Fast ejendom

Klart beslægtet med formueforvaltning er indtægter af fast ejendom.

Fast ejendom erhverves som oftest til privat beboelse og har som sådan ingen betydning i relation til arbejdsløshedsforsikringen. Dette gælder også ved f.eks. udlejning af enkeltværelser i ejerens private beboelsesejendom, ved udlejning af den ene lejlighed i et to-familiehus, hvor ejeren selv bor i den anden, eller ved udlejning af et fritidshus, der også benyttes privat.

Anderledes forholder det sig derimod, hvis en person har indtægter ved udlejning af ejendomme med 3 eller flere lejligheder, fordi skattelovgivningen i så fald vil anse pågældende for selvstændig erhvervsdrivende med udlejningsvirksomhed - også selv om der måtte være tale om en rent passiv besiddelse af en eller flere ejendomme uden nogen form for arbejdsindsats på ejerens side.

Arbejdsløshedsforsikringen er imidlertid baseret på en eller anden form for personlig arbejdsindsats. Grænsen mellem den udlejningsvirksomhed, der kan henføres under formueforvaltning, og den erhvervsmæssige udlejning fastsættes derfor som vejledende hovedregel ved op til og med:

5 udlejningsejendomme, eller 30 lejemål.

Udlejning ud over denne grænse skal som udgangspunkt anses for en erhvervsmæssig virksomhed, der dog formentlig i langt de fleste tilfælde må henføres under reglerne om bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed.

Udlejning på eller under den nævnte grænse kan sidestilles med formueforvaltning, forudsat at der ikke hermed er forbundet en personlig arbejdsindsats fra ejerens side. Hvis ejeren derimod selv forestår administration m.v. eller iværksætter ombygning og udstykning af et mindre antal ejendomme/lejemål, må virksomheden også i relation til arbejdsløshedsforsikringsloven anses for erhvervsmæssig.

Ved handel med fast ejendom er det først og fremmest ejendomsmæglere og ejendomshandlere, der betragtes som næringsdrivende.

Versioner

1. 2003-10-01