Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2004/10406@2004-01-13/da

Indhold

1. Indledning

Resumé Medlemmet overgik fra overgangsydelse til efterløn i september 2002. Medlemmet havde haft bibeskæftigelse med sang og stand-up for private mod fast honorar, bruttoindtægt 2.500 kr. pr. måned og årlig omsætning vurderet til 10.000 kr. samt årligt tidsforbrug anslået til 100 timer. Arbejdsløshedskassen vurderede, at der var tale om lønmodtagerarbejde og ikke selvstændig virksomhed. Arbejdsdirektoratet fandt, at der var tale om selvstændig virksomhed, idet virksomheden blev udøver for medlemmets egen regning og risiko. Ankenævnet fandt, at beskæftigelsen skulle anses for selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse. Ankenævnet fandt, at medlemmet udøvede sin beskæftigelse med sang og stand-up for egen regning og risiko. Ankenævnet lagde til grund, at beskæftigelsen ikke skulle anses for lønmodtagerarbejde, fordi medlemmet

– selv bestemte, hvilken ydelse han ville tilbyde sine kunder,

– selv bestemte omfanget af sin beskæftigelse,

– ikke modtog løn med fradrag for a-skat, men honorar, hvoraf han selv indbetalte b-skat,

– ikke arbejdede efter nogen faglig overenskomst,

– ikke havde nogen ansættelseskontrakt med den enkelte hvervgivere,

– ikke var undergivet nogen arbejdsgivers tilsyn eller instruktionsbeføjelse,

– ikke fik feriegodtgørelse af sine hvervgivere og

– ikke indbetalte til ATP osv.

På denne baggrund kunne beskæftigelsen ikke anses for beskæftigelse som lønmodtager. Det forhold, at medlemmet ikke havde været registreret som selvstændig erhvervsdrivende eller havde anvendt skattereglerne for selvstændige erhvervsdrivende, kunne ikke føre til en anden vurdering, fordi det ikke var de skattemæssige forhold alene, der var afgørende for afgørelsen af, om der var tale om bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed eller lønarbejde. Ved bedømmelsen af virksomhedens karakter blev der således lagt vægt på samtlige oplysninger om virksomheden, herunder særlig det forhold, at medlemmet ikke var undergivet nogen arbejdsgivers tilsyn eller instruktionsbeføjelse, samt medlemmets indflydelse på virksomheden og ansvar for virksomhedens omfang og indtjening. Ankenævnet tiltrådte således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 8. juli 2003.

Ankenævnet har behandlet arbejdsløshedskassens klage for NN på møde den 18. december 2003.

NNs beskæftigelse som underholder med sang/stand-up skal anses for selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse.

Ankenævnet finder, at NN udøver sin beskæftigelse med sang og stand-up for egen regning og risiko.

Ankenævnet har lagt til grund, at NNs beskæftigelse ikke skal anses for lønmodtagerarbejde, fordi han

– selv bestemmer, hvilken ydelse han vil tilbyde sine kunder,

– selv bestemmer omfanget af sin beskæftigelse,

– ikke modtager løn med fradrag for a-skat, men honorar, hvoraf han selv indbetaler b-skat,

– ikke arbejder efter nogen faglig overenskomst,

– ikke har nogen ansættelseskontrakt med de enkelte hvervgivere,

– ikke er undergivet nogen arbejdsgivers tilsyn eller instruktionsbeføjelse,

– ikke får feriegodtgørelse af sine hvervgivere og

– ikke indbetaler til ATP osv.

Ankenævnet finder på denne baggrund, at NNs beskæftigelse ikke kan anses for beskæftigelse som lønmodtager.

Det forhold, at NN ikke har været registreret som selvstændig erhvervsdrivende eller har anvendt skattereglerne for selvstændige erhvervsdrivende, kan ikke føre til en anden vurdering, fordi det ikke er de skattemæssige forhold alene, der er afgørende for afgørelsen af, om der er tale om bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed eller lønarbejde.

Ved bedømmelsen af virksomhedens karakter lægges der således vægt på samtlige oplysninger om virksomheden, herunder særligt medlemmets indflydelse på virksomheden og ansvar for virksomhedens omfang og indtjening.

Ankenævnet henviser til lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002 § 74 g, stk. 5, jf. stk. 1, nr. 1, og Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1142 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende § 2, stk. 1.

Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 8. juli 2003.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde i afgørelse stilet til revisor :

”Den 11. november 1994 har a-kassen bevilliget Deres klient overgangsydelse og har bl.a. oplyst om, at hvis han ønsker efterløn, skal han huske at ansøge, inden overgangsydelsen ophører. A-kassen har også vedlagt pjecen ”Om overgangsydelse”.

Det fremgår af sagen, at a-kassen den 16. april 1996 har skrevet til Deres klient vedr. supplerende oplysninger om bierhverv ved lønarbejde, herunder om Deres klient er momsregistreret, - dette er der svaret nej til.

A-kassen har den 16. april 1996 modtaget Deres klients supplerende oplysninger om bierhverv ved lønarbejde og indtægt fra pension, hvor det er oplyst, at bierhvervet er begyndt den 1. november 1994, at de ugentlige timer varierer, at bruttoindtægten pr. md. er 2.500 kr., og at bierhvervet udføres for forskellige personer.

Den 6. juni 2002 har a-kassen oplyst, at det er en betingelse for overgang til efterløn, at a-kassen har modtaget Deres klients ansøgning om efterløn, inden retten til overgangsydelse ophører, eller inden Deres klient fylder 60 år, hvis Deres klient ønsker at overgå til efterløn på sin 60-års dag.

Den 1. oktober 2002 har a-kassen modtaget Deres klients ansøgning om efterløn. Deres klient har underskrevet blanketten den 29. september 2002.

Den 11. oktober 2002 har a-kassen skrevet til Deres klient, at ”det er sådan, at hvis De går ud og synger mod honorar, betragtes det som ”selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse”. Man skal søge om tilladelse til at drive selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med, at man modtager efterløn. I samme forbindelse bedes De lave en detaljeret redegørelse for, hvordan De driver den selvstændige virksomhed som bibeskæftigelse.”

Det fremgår også af brevet, at sagsbehandleren i a-kassen har undersøgt Deres klients spørgsmål om SE-nummer og oplyser, at det ikke er nødvendigt med et SE-nummer, og Deres klient behøver ikke være momsregistreret. Endelig fremgår det af brevet, at Deres klient har svaret ja til at drive selvstændig virksomhed.

Den 28. oktober 2002 har a-kassen modtaget ansøgning om tilladelse til drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn eller overgangsydelse, underskrevet af Deres klient den 26. oktober 2002.

Det oplyses, at Deres klient forventer at arbejde 100 timer årligt med en omsætning på 10.000 kr. og et dækningsbidrag 1 på 9.000 kr. Der er ikke oplyst seneste års omsætning, vareforbrug eller dækningsbidrag 1.

Den 28. oktober 2002 har a-kassen skrevet til Deres klient for at indhente yderligere oplysninger om den selvstændige virksomhed.

Den 31. oktober 2002 har De oplyst, at kundegrundlaget udgøres af privatpersoner – optræden ved private sammenkomster, at der ikke annonceres, at der afregnes et honorar, fast pris pr. arrangement, og at Deres klient bruger 1 time til forberedelse og ½ time til optræden.

Den 8. november 2002 har Deres klients a-kasse indstillet til drift af selvstændig virksomhed samtidig med efterløn efter 200 timers-reglen.

– at Deres klients selvstændige virksomhed består i at optræde til private fester som stand-up underholder,

– at det forventes, at tidsforbruget i den selvstændige virksomhed kan opgøres til 100 timer på årsbasis,

– at omsætningen vil blive på 10.000 kr., og at dækningsbidrag 1 vil være 9.000 kr. pr. år,

– at regnskabsåret er oplyst til at være 1. januar til 31. december,

– at kundegrundlaget udgøres af privatpersoner, som hyrer Deres klient til optræden ved private sammenkomster,

– at der ikke annonceres efter kunder,

– at der efter optræden afregnes med et fast honorar pr. arrangement,

– at ved hvert engagement opgøres timetallet med 1 times forberedelse og højst ½ times optræden.

Den 22. november 2002 har a-kassen skrevet til Deres klient, at direktoratet ikke kan behandle hans ansøgning om selvstændig virksomhed samtidig med efterløn, da direktoratet har rejst tvivl om hans ret til efterløn.

A-kassen beder bl.a. Deres klient redegøre for dels afsendelse af ansøgningen og dels hans bierhverv.

– at De har hjulpet med udfyldelsen af diverse papirer vedr. ansøgning om efterlønsbeviset og husker, at det skete søndag formiddag den 29. september,

– at ansøgningen om efterløn blev postet i den svarkuvert, der var medsendt fra a-kassen,

– at Deres klient selv skulle køre til hovedpostkontoret i , for at De begge var sikre på, at brevet netop blev sendt den dag,

– at postkassen blev tømt kl 22.00 den aften,

– at om bierhverv som selvstændig erhvervsdrivende oplyser De,

– at Deres klient gennem nogle år har optrådt ved private selskaber,

– at han ikke har anført noget beløb på selvangivelsen, idet det har været at betragte som en hobby og ikke har givet overskud,

– at det honorar, der oppebæres, medgår til kørsel, kontorhold, telefon m.v. i forbindelse med indsamling af oplysninger, sammensætning af program og endelig afvikling af programmet,

– at på denne baggrund anmodes der om tilladelse til at udøve denne form for selvstændig virksomhed,

– at såfremt denne tilladelse ikke gives, vil aktiviteten blive indstillet for altid, og

– at De oplyser, at Deres klient ikke har optrådt, siden det blev ham bekendt, at det evt. kunne give problemer med efterlønnen.

Den 4. december 2002 har a-kassen truffet afgørelse om, at a-kassen betragter Deres klient som efterlønsberettiget den 1. oktober 2002.

Den 18. december 2002 har direktoratet hjemvist sagen til a-kassen.

Den 7. februar 2003 har a-kassen ophævet sin afgørelse af 4. december 2002, hvori a-kassen har truffet afgørelse om, at Deres klient har ret til efterløn pr. 1. oktober 2002.

A-kassen har også indhentet forklaring fra Deres klient om, at ansøgningen om efterløn er afsendt til a-kassen den 29. september 2002 inden postkassetømning, og indhentet den fornødne dokumentation fra postvæsnet.

– at i brev af 16. april 1996 har a-kassen modtaget supplerende oplysninger om bierhverv fra Deres klient,

– at Deres klient har oplyst, at han synger til private fester i tidsrummet 21.00-22.00,

– at det er variabelt, hvor mange arbejdstimer Deres klient har haft i dette bierhverv, men det oplyses, at den månedlige indtægt er 2.500 kr.,

– at a-kassen telefonisk har kontaktet Deres klient og fået oplyst, at han ikke er momsregistreret,

– at han selv sørgede for indbetaling af b-skat af de indtjente beløb,

– at Deres klient ikke på et senere tidspunkt er blevet momsregistreret, og honorar for udført underholdning er blevet udbetalt kontant,

– at a-kassen har vurderet på dette tidspunkt, at Deres klient ikke udførte selvstændig virksomhed, men var lønmodtager i disse bijobs.

Direktoratet har den 18. februar 2003 endnu engang anmodet a-kassen om at træffe afgørelse om, hvorvidt Deres klient har drevet selvstændig virksomhed i sin overgangsydelsesperiode, herunder hvilke konsekvenser dette skal medføre for medlemmets ret til overgangsydelse, og om der er grundlag for tilbagebetaling og sanktion.

Direktoratet har også anmodet om dokumentation fra postvæsenet om, at det skyldtes en fejl fra postvæsenet, at Deres klients ansøgning ikke kom frem rettidigt til a-kassen.

– De tilbød at poste ansøgningen om formiddagen søndag den 29. september 2002, men at Deres klient selv insisterede på selv at gøre dette, da han ville være sikker på, at ansøgningen ville blive postet rettidigt, og

– det på grund af, at den 29. september 2002 var en søndag, ikke var muligt at få en postkvittering for afsendelse af ansøgningen.

Den 21. februar 2003 har De skrevet til a-kassen, at Deres klient ikke inden for de seneste mindst 10 år har drevet selvstændig virksomhed.

Den 24. februar 2003 har a-kassen truffet afgørelse om, at Deres klient i overgangsydelsesperioden har udført lønmodtagerarbejde fra og med 1. november 1994 som underholder ved diverse fester.

Arbejdet er vurderet som lønmodtagerarbejde og ikke som selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse.

Deres klient har benyttet sig af den fradragsfri ordning under overgangs-ydelsen, hvorfor a-kassen har afgjort, at der ikke skulle fradrages for arbejdsindtægten under perioden med overgangsydelse.”

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

Direktoratet traf den 8. juli 2003 denne afgørelse stilet til revisor :

”Deres klients arbejde som underholder med sang/stand-up anses for selvstændig virksomhed.

Direktoratet mener, at Deres klient udøver beskæftigelse for egen regning og risiko ved sit arbejde med underholdning, sang og stand-up, jf. § 2, stk. 1, jf. stk. 4, i direktoratets bekendtgørelse nr. 1142 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende. Bestemmelsen er videreført i bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse.

– at Deres klient tager ud til private arrangementer for at underholde med sang/stand-up,

– at han modtager et fast honorar kontant pr. arrangement,

– at han har kontorhold, telefon m.v. i forbindelse med indsamling af oplysninger, sammensætning af program og endelig afvikling af programmet,

– at ved hver engagement opgør han selv timetallet med 1 times forberedelse og højst ½ times optræden,

– at det er variabelt, hvor mange arbejdstimer han arbejder,

– at kundegrundlaget udelukkende udgøres af privatpersoner, som hyrer ham til optræden,

– at han selv kører ud til arrangementerne, og

– at han har en månedlig indtægt på 2.500 kr. (oplyst i 1996).

Deres klient har således taget et fast honorar kontant pr. opgave og har selv opgjort arbejdstiden til 1½ time pr. arrangement. Det har udelukkende været hans egen beslutning, hvor meget tid og arbejde han vil bruge til indsamling af oplysninger, sammensætning af program og endelig afvikling af programmet. For hvert arrangement har det været for egen regning og risiko.

Deres klient anses derfor for selvstændig erhvervsdrivende efter lovgivningen inden for arbejdsløshedsforsikringen.

Direktoratet har noteret sig, at a-kassen også har vurderet, at går Deres klient ud og synger mod honorar, så betragtes det som selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse.”

Arbejdsløshedskassen skrev den 22. juli 2003:

”Vedr. Deres sag nr.

I brev af 8. juli 2003 har Arbejdsdirektoratet bedt a-kassen om at tage stilling til, hvilke konsekvenser det skal føre til, at medlemmet har drevet selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med at have modtaget overgangsydelse.

A-kassen holder stadig fast i, at medlemmet har udført sine engagementer som underholder ved private fester som lønmodtagerarbejde.

A-kassen har bedt medlemmets revisor om at fremskaffe oplysninger i form af årsregnskaber, der skal godtgøre, at medlemmet i 1995 og 1996 ikke har været tilknyttet skattelovgivningens virksomhedsordning og har betalt b-skat af honorarerne fra engagementerne som underholder ved private fester.

Der vedlægges kopi af årsregnskaber for indkomstårene 1995 og 1996.”

Arbejdsdirektoratet noterede i samtalerapport af 18. august 2003, at kassens brev af 22. juli 2003 var en klage over direktoratets afgørelse af 8. juli 2003.

Kassen skrev den 1. september 2003:

”I forlængelse af vor samtale den 18. august 2003 blev det aftalt, at a-kassens skrivelse af 22. juli 2003 skulle betragtes som en anke over Arbejdsdirektoratets afgørelse af 8. juli 2003.

Desuden ville a-kassen indhente oplysninger om medlemmets årsregnskaber for årene 1997 – 2002.

Disse årsregnskaber sammenholdt med årsregnskaber for 1995 og 1996, som allerede er sendt til Arbejdsdirektoratet i brev af 22. juli 2003, vil dokumentere, at medlemmet ikke har været tilknyttet skattelovgivningens virksomhedsordning og har betalt b-skat af honorarerne fra engagementerne som underholder ved private fester.

A-kassen har i sin tid truffet afgørelse om, at medlemmet var lønmodtager ud fra, at de skattemæssige indtægter alene figurerer som b-indkomst, samtidig med at der alene er anvendt skattemæssige fradrag for lønmodtagere.

Der vedlægges kopi af årsregnskaber for indkomstårene 1997 – 2002.”

Arbejdsdirektoratet skrev den 10. september 2003:

”Direktoratet sender klage over afgørelse af 8. juli 2003.

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Direktoratet mener ikke, at medlemmet kan anses for lønmodtager, fordi han ikke har været tilknyttet skattelovgivningens virksomhedsordning og har betalt b-skat af honorarerne fra engagementerne som underholder ved private fester.

Direktoratet skal yderligere bemærke, at medlemmet ikke har arbejdet under sædvanlige lønmodtagerforhold. Medlemmet har eksempelvis:

– ikke arbejdet indenfor rammerne af en faglig overenskomst,

– ikke haft ansættelseskontrakt,

– ikke været undergivet en arbejdsgivers tilsyn og instrukser for arbejdets udførelse,

– ikke fået feriepenge,

– ikke indbetalt til ATP, SP etc.

Direktoratet fastholder afgørelsen om, at medlemmets arbejde som underholder med sang/stand-up anses for selvstændig virksomhed.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Kopi af brevet er sendt til medlemmet og a-kassen.”

På ankenævnets sekretariats forespørgsel har arbejdsløshedskassen den 16. og den 22. oktober 2003 indsendt kopi af følgende dokumenter:

– AR 259, supplerende oplysninger om bierhverv, 14. april 1996,

– AR 266, ansøgning om efterløn, 29. september 2002,

– Brev af 16. april 1996 fra arbejdsløshedskassen,

– AR 259, ansøgning om tilladelse til drift af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse samtidig med efterløn eller overgangsydelse,

– Brev af 31. oktober 2002 fra revisoren og

– Brev af 8. november 2002 fra arbejdsløshedskassen.

§ 74 g. Et medlem, der er overgået til efterløn fra overgangsydelse, kan vælge at

arbejde i sammenlagt højst 200 timer inden for et kalenderår uden fradrag i efterlønnen eller

arbejde mod fradrag i efterlønnen efter de regler, der er fastsat i § 74 e, § 74 f, stk. 4, og § 74 h.

Stk. 5. Arbejde efter reglerne i stk. 1, nr. 1, må ikke udføres som vedvarende selvstændig virksomhed, jf. dog stk. 6, nr. 1, eller som arbejde i en selvstændig virksomhed, der ejes eller drives af medlemmets ægtefælle.

Stk. 6. Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter efter forhandling med Landsarbejdsrådet nærmere regler for arbejde, der kan udføres efter stk. 1, nr. 1. Der kan herunder fastsættes regler om, at

1) det uanset stk. 5 i særlige tilfælde er tilladt at udøve selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse i sammenlagt højst 200 timer inden for et kalenderår,

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1.

Versioner

1. 2004-01-13