Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2005/10924@2005-01-13/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage for A på møde den 13. januar 2005.

Nævnet traf denne

A skal anses for selvstændig erhvervsdrivende efter reglerne om arbejdsløshedsforsikring for selvstændige.

A opfylder betingelserne for at blive anset for udtrådt af sin ægtefælles selvstændige virksomhed og dermed ledig den 1. august 2002.

Derfor er A ikke afskåret fra ret til dagpenge på baggrund af sin tidligere beskæftigelse i ægtefællens virksomhed.

Ankenævnet lægger til grund, at A arbejdede i en virksomhed, hvor hendes ægtefælle er direktør og ejer mere end 10% af selskabskapitalen, og hvor der er under 20 ansatte.

Efter reglerne om optagelse i en arbejdsløshedskasse som selvstændig erhvervsdrivende anses en ægtefælle også for selvstændig, når hun arbejder i sin mands virksomhed, hvis hendes mand er direktør og ejer mere end 10% af selskabskapitalen, og der er under 20 ansatte i virksomheden.

Herefter skal A’s ophør i virksomheden afgøres efter reglerne om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Hovedreglen ved ophør med selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse er, at virksomheden skal være endeligt overdraget eller lukket. Denne betingelse er ikke opfyldt, fordi A’s ægtefælle fortsætter med at drive selvstændig virksomhed.

Der kan gøres undtagelse fra denne hovedregel for et medlem, som udtræder af en virksomhed, der videreføres af ægtefællen, hvis medlemmets udtræden skyldes, at medlemmets personlige arbejde samtidig overtages mere end midlertidigt af anden arbejdskraft i virksomheden, fordi der er sket ændringer i virksomhedens ejerforhold. I så fald kan medlemmet anses for ophørt og dermed ledig.

Ankenævnet har lagt til grund, at A alene blev ansat for perioden 5. oktober 2001 til 31. juli 2002 som et led i overtagelsen/afviklingen af aktiviteter i F [enkeltmandsfirma], da dette firma blev overtaget af det nystiftede C A/S.

Ankenævnet har videre lagt til grund, at A’s personlige arbejde samtidig med hendes udtræden blev overtaget af anden arbejdskraft i virksomheden på grund af ændringerne i virksomhedens ejerforhold.

Ankenævnet finder på denne baggrund, at betingelsen om ophør begrundet i ændrede ejerforhold i virksomheden kan anses for opfyldt, uanset at A først den 31. juli 2002 rent fysisk faktisk fratrådte stillingen i C A/S.

Ankenævnet henviser til lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001 § 57, stk. 1 og 3, Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1142 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende § 2, § 3, stk. 2, nr. 5, og § 4, stk. 1, nr. 1, samt Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 2, § 3, stk. 1, og § 8, stk. 1, nr. 2.

Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 6. februar 2003.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

A Arbejdsløshedskassen Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

”I brev af 31. maj 2002 har registreret revisor NN anmodet Deres klients a-kasse om at vurdere, om Deres klient er berettiget til dagpenge under 4 forudsætninger.

A-kassen har i brev af 26. juni 2002 redegjort nærmere for reglerne vedrørende udtræden af en virksomhed, som fortsættes af ægtefælle og/eller medejere.

Registreret revisor NN har i brev af 26. juni fremsendt en kopi af Deres klients ansættelsesaftale til a-kassen og har i den forbindelse ønsket oplyst, om det ændrer noget i forhold til det anførte i brev af 26. juni 2002. Det fremgår bl.a. af ansættelsesaftalen, at ansættelsesforholdet påbegyndes den 5. oktober 2001 og slutter den 31. juli 2002 som et led i overtagelsen/afviklingen af aktiviteter fra F.

A-kassen har i brev af 28. juni 2002 oplyst, at a-kassen ikke finder, at der kan anlægges et andet synspunkt på Deres klients eventuelle ret til dagpenge end det, der er skitseret i brev af 26. juni 2002.

I brev af 24. juli 2002 oplyser C A/S, at sagen har været drøftet med Dansk Industris jurister, som er kommet til den konklusion, at Deres klient på det foreliggende grundlag er berettiget til stempelpenge fra 1. august 2002. Der vedlægges kopi af direktørkontrakten, som er indgået ved salg af virksomheden F til C A/S, og der anmodes om svar hurtigst muligt. Det fremgår i øvrigt, at bestyrelsen har besluttet ikke at ansætte familiemedlemmer.

Af ledighedserklæring af 8. august 2002 fremgår det;

– at Deres klient har drevet selvstændig virksomhed,

– at virksomheden har været drevet som et enkeltmandsfirma,

– at Deres klient er ophørt ved salg af virksomheden,

– at Deres klient begyndte arbejde i virksomheden den 1. december 1988,

– at Deres klient havde sidste arbejdsdag i virksomheden den 31. juli 2002,

– at Deres klient er tilmeldt arbejdsformidlingen den 1. august 2002,

– at virksomheden i hele perioden har været Deres klients hovedbeskæftigelse,

– at Deres klient i gennemsnit har arbejdet 45 timer pr. uge,

– at Deres klient ikke er afmeldt offentlige registre som selvstændig,

– at salget omfatter hele virksomheden undtagen debitor/regnskabsdelen,

– at salget er sket til et selskab,

– at Deres klients ægtefælle fortsat ejer 1/3 af virksomheden, og

– at virksomheden fortsættes af Deres klients ægtefælle.

På erklæring om omfanget af arbejdet i den selvstændige virksomhed har Deres klient bl.a. oplyst:

– at hendes arbejdsopgaver i virksomheden var bogholderi og telefon,

– at omsætningen i 1999 udgjorde 19.422.000 kr.,

– at omsætningen i 2000 udgjorde 14.560.000 kr., og

– at omsætningen i 2001 frem til den 31. oktober 2001 udgjorde 16.913.000 kr.

Deres klient har på erklæring af 8. august 2002 om supplerende oplysninger om beskæftigelse i ægtefælles/samlevers/families virksomhed oplyst, at hendes ægtefælle ejer 1/3 af virksomheden, mens andre ejer 2/3 af virksomheden. Virksomheden drives af Deres klients ægtefælle og andre. Deres klient arbejder ikke i virksomheden.

A-kassen har i brev af 14. august 2002 truffet afgørelse om, at Deres klient ikke er berettiget til dagpenge, da hun ikke opfylder betingelserne for at udtræde af en virksomhed, der fortsættes af ægtefælle og/eller medejer. A-kassen har videre fundet, at Deres klient ikke kan anses for være en ansat lønmodtager i virksomheden, da der ikke er mere end 20 ansatte i virksomheden, og at Deres klient i øvrigt ikke opfylder en af de øvrige betingelser for at udtræde af virksomheden.

De har på vegne af A i brev af 10. september 2002 klaget over a-kassens afgørelse af 14. august 2002. De har i den forbindelse anført, at Deres klients ægtefælle ikke kontrollerer selskabet, da han ejer 1/3 af aktierne, og at Deres klients arbejdsopgaver blev out-sourcet, således at der skete et bortfald af arbejdsopgaver. De har videre anført, at Deres klients ægtefælle ikke har bestemmende indflydelse i det nye selskab.

A-kassen har i brev af 30. september 2002 videresendt Deres klage til direktoratet, da afgørelsen af 14. august 2002 fastholdes.”

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 6. februar 2003 denne afgørelse:

”Deres klient anses for selvstændig erhvervsdrivende ved sin beskæftigelse i sin ægtefælles virksomhed.

Deres klient kan ikke anses for ophørt mere end midlertidigt og har derfor ikke ret til dagpenge ved sin ledigmeldelse den 1. august 2002.

Begrundelse

Ad selvstændig erhvervsdrivende

Det fremgår bl.a. af § 4, stk. 1, i dagældende bekendtgørelse nr. 1142 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende, at en person, der – uden at være medejer – er ansat i ægtefællens virksomhed, anses for selvstændig erhvervsdrivende efter bestemmelserne i §§ 2 og 3, hvis der er under 20 ansatte i virksomheden.

Det fremgår videre af § 3, stk. 1, i ovennævnte bekendtgørelse, at beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse, jf. stk. 2, 4 og 5, anses for selvstændig erhvervsudøvelse.

Derudover fremgår det bl.a. af § 3, stk. 2, at afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, jf. stk. 3, er indehaver af f.eks. mindst 10% af selskabskapitalen eller 10% af selskabskapitalens stemmeværdi, og pågældende og/eller ægtefællen tillige er medlem af selskabets bestyrelse eller direktion.

Deres klient anses derfor for selvstændig erhvervsdrivende ved arbejde i sin ægtefælles virksomhed.

Direktoratet har lagt vægt på, at Deres klients ægtefælle ejer 1/3 af virksomheden og er ansat som direktør, samt at der er under 20 ansatte i virksomheden.

Ad ophør

Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Det står i § 57, stk. 1 og 3, i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002.

For at kunne anses for ophørt mere end midlertidigt skal Deres klient opfylde en af betingelserne i §§ 3 - 15 i dagældende bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse (ophørsbekendtgørelsen).

Hovedreglen er, at et medlem kun kan anses for at være ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når virksomheden er endeligt overdraget eller lukket. Dette fremgår af arbejdsløshedsforsikringslovens § 57, stk. 3, og af § 3, stk. 1, i ophørsbekendtgørelsen.

Der kan dog gøres undtagelse fra denne hovedregel, så et medlem kan anses for udtrådt af en selvstændig virksomhed, der videreføres af ægtefællen, hvis medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 5 – 15 i ovennævnte bekendtgørelse (de nedenstående §§’er henviser til bekendtgørelsen):

1) At medlemmet har påbegyndt arbejde som lønmodtager med over 30 timer om ugen i gennemsnit (§ 5, stk. 1,), eller

2) at medlemmet har haft arbejde som lønmodtager i mindst 52 uger med en arbejdstid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid, inden for de seneste 65 uger. Hvis der i forbindelse med medlemmets udtræden er sket en driftsomlægning, er kravet 26 ugers arbejde inden for 35 uger (§ 5, stk. 2,), eller

3) at medlemmet har afsluttet en erhvervsmæssig uddannelse af mindst 18 måneders varighed, som giver ret til optagelse i en arbejdsløshedskasse, (§ 6), eller

4) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er bortfaldet mere end midlertidigt (§ 7), eller

5) at medlemmets udtræden skyldes, at medlemmets personlige arbejde samtidig med ophøret overtages varigt af andre i virksomheden, dog ikke af ægtefællen. Overtagelsen skal skyldes, enten at der er opstået behov for særlige, faglige kvalifikationer, eller at der er sket ændring i virksomhedens ejerforhold (§ 8), eller

6) at samlivet mellem ægtefællerne er ophævet i forbindelse med separation eller skilsmisse (§ 10), eller

7) at medlemmets arbejde i en mindre virksomhed fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft (§ 11), eller

8) at omsætningen i en mindre virksomhed er faldet i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår og med mindst 40 pct. i hele perioden (§ 12, nr. 1,), eller

9) at omsætningen i det seneste, hele regnskabsår er faldet med mindst 40 pct., og at der i forbindelse med medlemmets udtræden er sket en driftsomlægning, eller

10) at der i en mindre virksomhed uden ansatte er sket en væsentlig og varig driftsomlægning, at arbejdsopgaver svarende til fuldtidsbeskæftigelse for 1 person er bortfaldet, og at der efter driftsomlægningen kun er arbejde til 1 person (§ 14 og § 15).

Det er direktoratets vurdering, at Deres klient ikke opfylder nogen af de ovenstående betingelser, og at Deres klient derfor ikke kan anses for at være ophørt med at drive selvstændig virksomhed.

For så vidt angår § 7 kan Deres klients arbejdsfunktioner ikke anses for bortfaldet mere end midlertidigt, idet disse fortsat består, men er blevet overtaget af andre.

Direktoratet har i den forbindelse lagt vægt på, at Deres klient har oplyst, at hendes arbejdsopgaver var bogføring og telefonpasning, at virksomheden i hele perioden har været hendes hovedbeskæftigelse, og at De har oplyst, at de arbejdsopgaver, som Deres klient udførte, er blevet out-sourcet.

Endvidere er disse arbejdsopgaver så generelle funktioner i en virksomhed, at de fortsat må findes i virksomheden i et vist omfang.

For så vidt angår § 8, stk. 1, nr. 2, finder direktoratet ikke, at Deres klient opfylder denne bestemmelse, da der stilles krav om tidsmæssig sammenhæng mellem ændringen i virksomhedens ejerforhold og medlemmets udtræden.

Direktoratet har lagt vægt på, at der skete en ændring i virksomhedens ejerforhold ultimo 2001 ved omdannelsen til A/S, mens Deres klient først den 31. juli 2002 udtrådte af virksomheden.

Direktoratet skal bemærke, at spørgsmålet om at være udtrådt af en virksomhed, der videreføres af ægtefællen, afgøres ikke alene på grundlag af, om vedkommende rent faktisk ikke længere beskæftiger sig med virksomhedens drift, men også på grundlag af, om de formelle betingelser i lovens § 57, stk. 3, og i bekendtgørelse om ophør med drift af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse er opfyldt.”

3. Klagen til ankenævnet

De skrev den 4. marts 2003:

”Som advokat for A skal jeg herved påklage Arbejdsdirektoratets afgørelse af 6. februar 2003.

Arbejdsdirektoratet har truffet afgørelse om, at A ikke har dagpengeret ved ledigmeldelse den 1. august 2002, da hun ikke anses for ophørt i sin beskæftigelse mere end midlertidigt.

Jeg skal henvise til det tidligere i sagen anførte samt til følgende forhold.

Det arbejde, A udførte i sin ægtefælles virksomhed, er i det nye selskab overtaget af en anden nyansat person, som ikke er A’s ægtefælle.

Denne person, L, blev nyansat den 1. august 2002.

Baggrunden for at ansætte L var således også behovet for ændrede kvalifikationer.

Enkelte arbejdsopgaver, som tidligere blev udført af A, er out-sourcet.

Såfremt der ønskes dokumentation for ansættelse af L, bedes dette meddelt mig, ligesom det bedes meddelt, i hvilket omfang der ønskes nærmere oplysning om, hvilke arbejdsopgaver L udfører, og hvilke der er out-sourcet.”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet fandt den 6. marts 2003, at der ikke var kommet nye oplysninger, der gav direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

5. Nyt efter klagen

De skrev den 25. august 2003:

”Jeg har fra min klient fået de oplysninger, De har bedt om.

Min klient udførte følgende arbejder:

Bogholderi, telefonpasning, lønbogholderi og afregninger over for Told og Skat.

L udfører følgende arbejder:

Telefonpasning (alene backup), fakturering for salgsafdelingen, kvalitetsstyring/ISO-certificering, ISO-ansvarlig, bilsælger, indskrivning til værksted.

De fire sidste funktioner, som varetages af L, kræver andre kvalifikationer end dem, A har. A er uddannet kontor/butiksassistent, men har ingen gymnasial uddannelse.

L har en HHX-uddannelse, er butiksuddannet og har taget kurser i kvalitetsstyring (hvilket er et krav for C forud for certificering). Hun har erfaring som værkførerassistent og kan derfor selvstændigt indskrive biler til værksted. Endelig har hun pc-kørekort.

Følgende arbejdsopgaver er out-sourcet:

Bogholderi, kreditor/debitorstyring, finansbogholderi og statistik, budgetopfølgning, lønbogholderi, moms- og skatteafregning samt beregning og afregning af registreringsafgift.

Jeg håber, at ovennævnte er fyldestgørende.

De er naturligvis velkommen til at kontakte mig, hvis yderligere oplysninger ønskes.

Kopi af nærværende skrivelse er samtidig hermed sendt til Arbejdsdirektoratet.”

Arbejdsdirektoratet har den 17. september 2003 telefonisk oplyst, at direktoratet ikke har bemærkninger til Deres brev af 25. august 2003.

Den 21. oktober 2003 skrev De:

”Som svar på mail af 30. september 2003 kan oplyses, at C [hovedselskab] i 2001 stillede krav om, at de forhandlere, der ønskede deres kontrakt forlænget, inden udgangen af 2002 skulle være iso-certificerede.

Selve processen med certificering ville tage ca. 1 år, og der skulle anvendes extern eller intern kvalitetssikringsmedarbejder.

C A/S startede certificeringsprocessen op med en extern konsulent, der havde de krævede kvalifikationer. Denne ophørte imidlertid som følge af jobskifte.

Der var ikke mulighed for at opfylde kravet om certificering inden udgangen af 2002, hvis selskabet først skulle uddanne egne medarbejdere gennem kvalitetssikringskurser. Samtidig vurderede selskabet, at en intern kvalitetssikringsmedarbejder var at foretrække frem for en ny konsulent, da der i dagligdagen var mange arbejdsopgaver forbundet med certificeringen.

L havde i sit tidligere ansættelsesforhold hos en anden bilforhandler taget de nødvendige kvalitetssikringskurser, ligesom hun havde praktisk erfaring med kvalitetsstyring.”

De oplyste på e-mail den 3. december 2003, at F var et personligt ejet firma. Selskabet C A/S blev stiftet den 5. oktober 2001, hvor A’s ægtefælle ved stiftelsen fik en aktiepost på nom. 200.000 kr.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 603 af 25. juni 2001

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1142 af 20. december 1995 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

§ 3. Beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse, jf. stk. 2, 4 og 5, anses for selvstændig erhvervsudøvelse.

Stk. 2. Afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, jf. stk. 3, er indehaver af

mindst 50% af selskabskapitalen,

mindst 50% af selskabskapitalens stemmeværdi,

en bestemmende andel af selskabets kapital,

en bestemmende andel af stemmerne i selskabet, eller

mindst 10% af selskabskapitalen eller 10% af selskabskapitalens stemmeværdi, og pågældende og/eller ægtefællen tillige er medlem af selskabets bestyrelse eller direktion.

§ 4. En person, der – uden at være medejer – er ansat i ægtefællens virksomhed, anses kun for selvstændig erhvervsdrivende efter bestemmelserne i §§ 2 og 3, hvis

1) der er under 20 ansatte i virksomheden,

Disse bestemmelser er uændrede i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse. Denne bekendtgørelse trådte i kraft den 1. september 2002.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 165 af 13. marts 2001 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

§ 2. Det personlige arbejde anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet opfylder en af betingelserne i §§ 3 – 14. Medlemmet skal være afmeldt offentlige registre som selvstændig erhvervsdrivende, medmindre det godtgøres, at registreringen ikke skyldes fortsat udøvelse af selvstændig virksomhed.

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

§ 7. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmets udtræden skyldes, at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er bortfaldet mere en midlertidigt. Der kan ses bort fra resterende, underordnede funktioner af ringe omfang. Medlemmets udtræden skal ske samtidig med funktionernes bortfald.

§ 8. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmets udtræden skyldes, at medlemmets personlige arbejde samtidig overtages mere end midlertidigt af anden arbejdskraft i virksomhed. Årsagen hertil skal være,

1) at der inden for de sidste 3 måneder er opstået et behov i virksomheden for særlige, faglige kvalifikationer, eller

2) at der er sket ændringer i virksomhedens ejerforhold.

§ 11. Et medlem, der sammen med ægtefællen driver en virksomhed, hvor den samlede lønudgift i hvert af de 2 seneste, hele regnskabsår har været på et beløb, der er mindre end 2 gange mindstesatsen på ophørstidspunktet, kan anses for ophørt mere end midlertidigt, når medlemmet dokumenterer, at det personlige arbejde fuldt ud er overtaget mere end midlertidigt af nyansat arbejdskraft, bortset fra ægtefælle, samlever eller umyndige børn.

Versioner

1. 2005-01-13