Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2005/9844@2005-01-20/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 11. november 2004.

Nævnet traf denne

De kan medregne Deres lønarbejde fra den 1. oktober 2002 til opfyldelse af 2-års-kravet.

De opfylder 2-års-kravet den 29. april 2003.

Ankenævnet lægger til grund, at De efter at have fået efterlønsbevis den 29. april 2001 drev selvstændig virksomhed i væsentligt omfang frem til 30. september 2002, og at De den 1. oktober 2002 påbegyndte lønarbejde på fuld tid.

Ankenævnet lægger videre til grund, at De fortsatte med lønarbejdet indtil den 1. maj 2004, hvor De overgik til efterløn.

Ankenævnet finder, at det ved Deres ophør med lønarbejde ved overgangen til efterløn skal vurderes, om De har omdannet Deres selvstændige virksomhed til alene at være bibeskæftigelse.

Ankenævnet finder videre, at da De havde lønarbejde på fuld tid fra den 1. oktober 2002 til den 1. maj 2004, opfylder De betingelsen om at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger umiddelbart forud for ophøret med lønarbejdet.

Ankenævnet finder således, at reglerne om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode vedrører indplacering af medlemmet ved ledighed, men ikke omhandler spørgsmålet om at have beskæftigelse til optjening af en skattefri præmie for et medlem, der har fået efterlønsbevis og tidligst overgår til efterløn mindst 2 år efter, at efterlønsbeviset har fået virkning.

Ankenævnet finder således, at det i den foreliggende sag er reglerne om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, der skal lægges til grund for vurderingen af, hvornår De kan påbegynde optjening til skattefri præmie.

Ankenævnet finder på dette grundlag, at Deres selvstændige virksomhed er omdannet fra hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse på baggrund af Deres lønarbejde på fuld tid fra den 1. oktober 2002.

Da virksomheden fra denne dato alene skal anses for bibeskæftigelse, kan Deres beskæftigelse med selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse i væsentligt omfang forud for den 1. oktober 2002 sammenlægges med beskæftigelsen ved lønarbejde fra den 1. oktober 2002.

Ankenævnet henviser til lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 712 af 19. juli 2000 § 53, stk. 2, § 57, stk. 3, og § 74 k, stk. 1, Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 594 af 22. juni 2001 om fleksibel efterløn som ændret ved bekendtgørelse nr. 1208 af 18. december 2002 § 11, stk. 1 og 2, Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode § 2, stk. 1, og § 5, stk. 1, Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode § 2, stk. 1, § 5, stk. 1 og 5, og § 15, stk. 1 og 2, samt Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse § 3, stk. 1, og § 20.

Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af 16. juli 2004.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

Arbejdsløshedskassen Arbejdsdirektoratet

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

”Det fremgår af sagen, at De har fået udstedt efterlønsbevis med virkning fra den 29. april 2001.

Den 27. november 2003 traf a-kassen afgørelse om, at De opfyldte 2-års- kravet den 29. april 2003.

Den 8. marts 2004 modtog a-kassen Deres ansøgning om at overgå til efterløn pr. 1. maj 2004 efter endeligt ophør som selvstændig.

På erklæringen om overgang til efterløn efter endeligt ophør som selvstændig oplyste De bl.a., at

– virksomhedens branche var x,

– De var begyndt at arbejde i virksomheden den 1. januar 1995,

– Deres sidste arbejdsdag i virksomheden var den 30. december 2003,

– ophøret med virksomheden var sket ved lukning,

– virksomheden ikke havde været Deres hovedbeskæftigelse i hele perioden,

– Deres gennemsnitlige arbejdstid i virksomheden havde været 60 timer pr. uge,

– De havde haft lønarbejde i perioden fra den 1. oktober 2002 til den 30. april 2004.

I et brev modtaget i a-kassen den 5. april 2004 sendte De papirer til a-kassen, bl.a. lønsedler til og med marts måned 2004. Lønsedlen fra april ville De sende ved udgangen af april måned. De bad også om en bekræftelse på, at De gik på efterløn pr. 1. maj 2004, så De kunne få udbetalt Deres feriepenge.

Den 12. maj 2004 har a-kassen truffet afgørelse om, at De opfylder 2-års-kravet den 18. december 2003, og at De foreløbig har optjent timer til 1 præmieportion. A-kassen har begrundet afgørelsen om 2-års-kravet med, at a-kassen først har kunnet medregne Deres lønarbejde fra den 1. juli 2003.

De har den 9. juni 2004 klaget over a-kassens afgørelse. Til støtte for Deres klage har De bl.a. anført:

“Efter at have forespurgt A-kassen, om jeg var berettiget til at begynde opsparing af den skattefri præmie pr. 29.04.2003, hvor jeg fyldte 62 år, fik jeg den 27.11.2003 besked pr. brev om, at det var jeg. Jeg besluttede så senere, at jeg ville gå på efterløn, når jeg fyldte 63 år, og at datoen skulle være den 01.05.2004. Årsagen til denne beslutning vil jeg vende tilbage til senere. Jeg kontaktede derefter kassen for at få tilsendt de papirer, der skulle udfyldes, for at jeg kunne overgå til efterløn den 01.05.2004. Papirerne blev udfyldt og tilbagesendt den 05.03.2004, hvorefter jeg fik svar tilbage den 18.05.2004 om, at jeg havde ret til efterløn fra den 01.05.2004. Samtidig blev der i samme brev gjort opmærksom på, at man fra kassens side havde ændret mening angående opsparing til den skattefri præmie, og at jeg nu først var begyndt at spare op pr. 18.12.2003 til trods for, at jeg efter min mening opfylder alle betingelser.

Problemerne opstår, fordi jeg har drevet selvstændig virksomhed indtil den 01.10.02, hvorefter jeg har haft et lønmodtagerjob på 37 timer om ugen til den 01.05.2004 og ikke har afmeldt firmaet før senere. Man mener så fra kassens side, at det ikke er muligt ud fra de tilsendte papirer at kunne konstatere, at virksomheden enten er afhændet eller nedsat i væsentligt omfang, så derfor vil jeg nedenfor angive min opfattelse og dokumentere dette.

Jeg har i anden omgang drevet fuldtids selvstændig virksomhed siden 01.01.1995 uden ansatte. Årsagen til, at jeg blev selvstændig igen, var, at den virksomhed, hvori jeg var ansat, lukkede på grund af økonomiske problemer. I 2001 fik jeg konstateret slidgigt, og det hæmmede mig lidt, men jeg var så heldig tidligere at have mødt en yngre nybegyndt selvstændig, som var interesseret i at hjælpe mig ved at udføre forskellige af mine opgaver, hvorved jeg opnåede både at kunne nå alle kunder, samtidig med at han var med i de arbejder, der belastede skuldrene mest. Det var så ideen, at jeg ville gå på efterløn, når jeg blev 62 år, og han skulle så i mellemtiden lære min kundekreds at kende for til sidst at overtage den helt.

Der skete dog det, at jeg blev tilbudt et 37 timers job som servicemedarbejder på den virksomhed, hvor jeg tidligere havde haft arbejde, og som nu var blevet ændret til en almindelig folkeskole. Det job sagde jeg ja til, fordi det var mindre fysisk krævende og mindre stressende, så pr. 01.10.2002 startede jeg på skolen, og den nybegyndte selvstændige overtog kundekredsen. Der var dog visse ikke færdiggjorte tilbudsarbejder og almindelige timelønsarbejder, som jeg gjorde færdig hen ad vejen.

Jeg vedlægger en kopi af de fakturaer, der vedrører sidste kvartal 2002 og hele året 2003, og man vil her kunne konstatere, at jeg i sidste kvartal 2002 har haft 20 arbejdstimer, mens jeg i hele 2003 har haft 26 timer. Som bilag vedlægges også det revisorudførte regnskab for 2003, som også viser, at der har været en væsentlig nedgang i firmaets aktiviteter. Så alt i alt vil jeg mene, at denne skrivelse samt bilagene viser, at firmaet har været under afvikling, og at der siden 01.10.2002 har været en væsentlig reduktion i firmaets aktiviteter, og jeg vil derfor anmode om, at man følger den første udmelding, hvor jeg er begyndt at spare op til den skattefri præmie fra 29.04.2003.”

A-kassen fastholdt den 25. juni 2004 sin afgørelse og sendte Deres klage og sagens akter til direktoratet. Ved oversendelsen oplyste a-kassen bl.a., at De i forbindelse med klagen havde sendt omfattende dokumentation for, at den selvstændige virksomhed var nedsat i væsentligt omfang, dvs. til 20 timer i sidste kvartal af 2002 og 26 timer i hele 2003, og at materialet kunne sendes, hvis direktoratet ønskede dette.”

Sekretariatet er enig i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 16. juli 2004 denne afgørelse:

”De kan medregne Deres lønarbejde til opfyldelse af 2-års-kravet fra den 1. juli 2003.

De opfylder 2-års-kravet den 18. december 2003.

Begrundelse

Det er en betingelse for at opfylde 2-års-kravet i lovens § 74 k, stk. 1, at der er gået mindst 2 år, efter at efterlønsbeviset har virkning, og at medlemmet i denne periode har haft lønarbejde i mindst 3.120 timer eller har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang.

For så vidt angår optællingen af arbejdstimer opgøres disse efter reglerne i bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode. Se § 11, stk. 1

og 2, i bekendtgørelse nr. 594 af 22. juni 2001 om fleksibel efterløn.

De fik et efterlønsbevis med virkning fra den 29. april 2001.

Ifølge a-kassen har De i perioden fra den 29. april 2001 til den 30. september 2002 drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang.

Fra den 1. oktober 2002 fik De lønarbejde på fuld tid, og Deres arbejde i virksomheden var derfor kun ca. 20 timer i sidste kvartal af 2002 og 26 timer i hele 2003.

Indtil den 1. juli 2003 kunne en selvstændig, der drev virksomhed som hovedbeskæftigelse, kun medregne lønarbejde, der lå forud for eller efter ophøret med virksomhedsudøvelsen.

Først fra og med den 1. juli 2003 kan lønarbejde, der udføres sideløbende med, at medlemmet udøver selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, også medregnes, jf. §§ 2 og 5 i den tidligere gældende bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode med tilhørende vejledning, og §§ 2, 5, stk. 1, og 15, stk. 2, i den nugældende bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode.

I perioden fra den 1. oktober 2002 indtil den 1. juli 2003 drev De fortsat Deres selvstændige virksomhed, om end i et meget begrænset omfang.

For at kunne anses for at være ophørt med virksomheden som hovedbeskæftigelse skal De opfylde betingelserne i bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Efter § 3 i bekendtgørelsen kan man anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når man dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

De kan ikke anses for at være ophørt med virksomheden i perioden, idet den ikke blev overdraget eller lukket.

De kan heller ikke opfylde betingelserne for at omdanne virksomheden til bibeskæftigelse i § 20, stk. 2, nr. 2, i bekendtgørelsen. Grunden er, at vurderingen af, om man har omdannet sin hovedbeskæftigelse til bibeskæftigelse, først skal foretages, når man har meldt sig ledig fra sit lønarbejde. De har ikke været ledig fra Deres lønarbejde i perioden.

De kan dermed ikke anses for ophørt med at drive selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, og Deres lønarbejde i perioden kan derfor ikke medregnes.

På baggrund af Deres oplysninger om Deres timetal i virksomheden har virksomheden endvidere ikke har haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge. De har dermed heller ikke haft beskæftigelse i virksomheden i væsentligt omfang i perioden, jf. § 5, stk. 1, i den nugældende (og den tidligere) bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode.

De kan derfor ikke medregne nogen timer i perioden fra den 1. oktober 2002 til den 30. juni 2003 til opfyldelse af 2-års-kravet.

Fra den 1. juli 2003 kan Deres arbejde som lønmodtager derimod medregnes, mens Deres arbejde i virksomheden ikke kan medregnes, idet De ikke drev selvstændig virksomhed i væsentligt omfang.

Til opfyldelsen af 2-års-kravet kan De således medregne perioden fra den 29. april 2001 til den 30. september 2002, hvor De drev selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, og Deres arbejde som lønmodtager i tiden fra den 1. juli 2003. A-kassen har herefter beregnet, at De har opfyldt 2-års-kravet pr. 18. december 2003.

A-kassens vejledning

Direktoratet finder det meget beklageligt, at a-kassen den 27. november 2003 traf afgørelse om, at De havde opfyldt 2-års-kravet allerede 29. april 2003.

De kan dog uanset a-kassens fejlagtige afgørelse ikke få en bedre ret, end De har efter reglerne.

Hvis De mener, at De har lidt et økonomisk tab på grund af a-kassens fejlagtige afgørelse, henvises De til at gøre dette direkte gældende mod a-kassen, evt. ved domstolene.”

3. Klagen til ankenævnet

Arbejdsdirektoratet modtog den 9. august 2004 dette brev fra Dem:

”Vedr. brev af 16. juli 2004

Da jeg stadig mener, at der må være noget galt med enten bekendtgørelsen eller med tolkningen af samme, idet jeg har haft fuld arbejdstid enten som selvstændig eller som lønmodtager i perioden 29.04.2003 til 29.04.2004 og skulle dermed være berettiget til at have optjent 1 år ud af 3 af den skattefri præmie, vil jeg herved anmode om, at sagen sendes til Arbejdsmarkedets Ankenævn.”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Arbejdsdirektoratet skrev den 25. august 2004:

”Direktoratet sender klage over afgørelse af 16. juli 2004.

Der er ikke kommet nye oplysninger, der giver direktoratet anledning til at ændre afgørelsen.

Bilagsfortegnelse og alle bilag i sagen vedlægges.

Kopi af brevet er sendt til medlemmet og a-kassen.”

5. Nyt efter klagen

Intet nyt.

6. Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 712 af 19. juli 2000

§ 53. Ret til dagpenge opnås efter 1 års medlemskab af en anerkendt arbejdsløshedskasse.

Stk. 2. Retten til at opnå dagpenge i den i § 52 a, stk. 1, og § 55, stk. 1 og 5, nævnte periode er endvidere betinget af,

a) at et fuldtidsforsikret medlem har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang,

b)

Ved lov nr. 1035 af 17. december 2002 udgår henvisningen til § 52 a, stk.1, hvorefter der alene henvises til § 55, stk. 1 og 3.

§ 57.

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen efter forhandling med Landsarbejdsrådet (nu: direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet).

§ 74 k. Et medlem, som tidligst overgår til efterløn mindst 2 år efter, at efterlønsbeviset har virkning, og som i denne periode har haft lønarbejde i mindst 3.120 timer, et deltidsforsikret medlem dog mindst 2.496 timer, eller har drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, optjener ved arbejde herudover i mindst 481 timer ret til en skattefri præmie, når medlemmet fylder 65 år eller afgår ved døden. Det er en betingelse, at medlemmet ikke har fået udbetalt delpension efter lov om delpension. Det er endvidere en betingelse, at der ikke er sket tilbagebetaling af efterlønsbidraget efter § 77 a.

Bestemmelsen er uændret.

Stk. 5. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen fastsætter efter forhandling med Landsarbejdsrådet nærmere regler om anvendelsen af denne bestemmelse, herunder om opgørelse af arbejde efter stk. 1 og 2, samt om opgørelse af arbejde efter § 74 i, stk. 7, og § 74 j, stk. 5, og om udbetaling af præmien.

Ved lov nr. 278 af 25. april 2001 blev § 74 k, stk. 5, til stk. 8, men teksten forblev uændret.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 594 af 22. juni 2001 om fleksibel efterløn som ændret ved bekendtgørelse nr. 1208 af 18. december 2002

§ 11. Et medlem, som tidligst overgår til efterløn mindst 2 år efter bevistidspunktet, og som i den periode har haft lønarbejde eller selvstændig virksom hed som kombinationsforsikret i mindst 3.120 timer, et deltidsforsikret medlem dog mindst 2.496 timer, eller drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, har ret til:

1) at få efterløn med den dagpengesats, medlemmet ville være berettiget til i tilfælde af ledighed, dog mindst satsen i efterlønsbeviset,

2) at få fradrag for pension m.v. i efterlønnen udelukkende efter § 22, og

3) at optjene en skattefri præmie efter § 12.

Stk. 2. Arbejde til at opfylde kravet i stk. 1 gøres op og dokumenteres efter reglerne om optjening af beskæftigelseskravet i bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode samt i bekendtgørelse om kombinationsforsikring, jf. dog stk. 3 og 4. Medlemmets status som fuldtids- eller deltidsforsikret medlem på bevistidspunktet er afgørende for opgørelsen af kravet i stk. 1.

Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens tidligere gældende bekendtgørelse nr. 1355 af 20. december 2000 om beskæftigelseskrav, dagpengeperiode og aktivperiode

§ 2. Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn- og arbejdsvilkår, jf. dog stk. 2-8 og § 4.

§ 5. Selvstændig virksomhed medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet, hvis medlemmet godtgør at have udøvet virksomheden i væsentligt omfang. Ved væsentligt omfang forstås, at beskæftigelsen i den selvstændige virksomhed har haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode

§ 2. Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn- og arbejdsvilkår, jf. dog stk. 2-8 og § 4. Alle løntimer kan medregnes, jf. dog § 5, stk. 5.

§ 5. Selvstændig virksomhed medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet, hvis medlemmet godtgør at have udøvet virksomheden i væsentligt omfang. Ved væsentligt omfang forstås, at beskæftigelsen i den selvstændige virksomhed har haft et omfang, der kan sidestilles med lønarbejde i over 30 timer pr. uge.

Stk. 5. For medlemmer, der er forsikret efter lovens § 45 (kombinationsforsikring), og medlemmer, der udøver selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, kan der for en uge højst medregnes et timetal, der svarer til den almindeligt gældende, fulde arbejdstid inden for det offentlige område.

§ 15. Bekendtgørelsen træder i kraft den 1. juli 2003.

Stk. 2. § 2, stk. 1, 2. pkt., har virkning for lønarbejde, der fra og med den 1. juli 2003 udføres sideløbende med, at medlemmet udøver selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 850 af 16. oktober 2002 om ophør med udøvelse af selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse

§ 3. Et medlem anses for ophørt mere end midlertidigt med det personlige arbejde i virksomheden, når medlemmet dokumenterer, at virksomheden endeligt er overdraget eller lukket.

§ 20. Et medlem, der fortsætter med sit personlige arbejde i virksomheden efter at have påbegyndt lønarbejde, kan ikke anses for ledig, før betingelserne i kapitel 1 og 2 er opfyldt, jf. dog stk. 2.

Stk. 2. Ved ledighed fra lønarbejdet vurderes retten til dagpenge efter reglerne for medlemmer, der under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed, når medlemmet dokumenterer umiddelbart forud for ledigheden enten

1) at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de seneste 65 uger, eller

2) at have haft lønarbejde i en tid, der sammenlagt svarer til fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de seneste 35 uger, når der i umiddelbar tilknytning til påbegyndelsen af lønarbejdet er sket en væsentlig omlægning af driften, der har medført en reduktion af arbejdsmængden i virksomheden.

Stk. 3. Opgørelsen af medlemmets lønarbejde inden for henholdsvis 65 uger og 35 uger foretages efter reglerne om beregning af beskæftigelseskravet i lovens § 53, stk. 2.

Versioner

1. 2005-01-20, til 2006-12-22