Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2007/10207@2007-11-10/da

Indhold

1. Indledning

Medarbejdende ægtefælle, ophør på grund af samlivsophør og dom for separation, genansættelse og genoptagelse af samliv, bibeskæftigelse uden dagpengeret, tilbagebetaling, sanktion, uagtsomhed, svig, ikke skærpelse

Resumé Medlemmet blev i september måned 2004 ansat i et interessentskab, som ægtefællen ejede sammen med en anden. Medlemmet blev opsagt og ægtefællen fraflyttede deres fælles bopæl i januar 2005. Ægtefællen ændrede adresse den 29. marts 2005. Der blev afsagt dom for separation den 6. juni 2005. Medlemmet blev genansat den 13. juni 2005. Medlemmet og ægtefællen genoptog samlivet den 29. juni 2005. Ankenævnet fandt, at medlemmet drev selvstændig virksomhed som medarbejdende ægtefælle som bibeskæftigelse uden dagpengeret indtil den dato, hvor ægtefællen ændrede adresse til folkeregistret. Idet medlemmets arbejdstid var fastsat til 21 timer om ugen på hverdagene i tidsrummet fra kl. 9 til 13.30, og dermed inden for normal arbejdstid. Og idet der først var dokumentation for samlivsophør på datoen for adresseændringen over for folkeregistret. Ankenævnet fandt, at medlemmet havde ret til supplerende dagpenge i perioden fra den 13. juni 2005 til den 28. juni 2005, idet medlemmet var ansat på nedsat tid i en ansættelse, hvor arbejdsgiver havde udstedt en frigørelsesattest. Ankenævnet fandt, at medlemmet igen drev selvstændig virksomhed som medarbejdende ægtefælle som bibeskæftigelse uden dagpengeret fra genoptagelsen af samlivet, idet medlemmet nu var beskæftiget i en virksomhed som ægtefællen var medejer af. Idet medlemmet arbejdede på nedsat tid. Og idet omfanget og karakteren af medlemmets arbejde var uforeneligt med betingelsen om, at bibeskæftigelse til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid. Ankenævnet fandt, at medlemmet skulle tilbagebetale de med urette modtagne dagpenge for perioden fra september måned 2004 til den 29. marts 2005 og for perioden fra den 29. juni 2005, idet medlemmet på trods af skriftlig information ikke havde oplyst a-kassen om, at medlemmets ægtefælle var medejer af virksomheden, hvor medlemmet blev ansat. Det var ankenævnets opfattelse, at medlemmet havde handlet svigagtigt over for a-kassen, idet medlemmet vidste, at medlemmet arbejdede i sin ægtefælles virksomhed og at medlemmet af a-kassen havde fået sendt vejledning om, at beskæftigelse i en virksomhed som ægtefællen er medejer af kan anses for selvstændig virksomhed. Da ankenævnet ikke kunne skærpe afgørelsen, og da direktoratet havde truffet afgørelse om, at medlemmet havde handlet uagtsom, fandt nævnet, at medlemmet alene skulle pålægges sanktion for uagtsomhed.

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 3. maj 2005. Nævnet traf denne

De har drevet selvstændig virksomhed med (virksomhed) som bibeskæftigelse uden dagpengeret i perioden fra den 1. september 2004 til den 29. marts 2005. De har ret til dagpenge i perioden fra den 29. marts 2005 til den 12. juni 2005. De har ret til supplerende dagpenge i perioden fra den 13. juni 2005 til den 28. juni 2005. De har drevet selvstændig virksomhed med (virksomhed) som bibeskæftigelse uden dagpengeret siden den 29. juni 2005. De har i perioden fra den 1. september 2004 til den 29. marts 2005 og fra den 29. juni 2005 til den 31. juli 2005 modtaget dagpenge med urette. De skal tilbagebetale de med urette modtagne dagpenge. De skal pålægges en sanktion på 37 timer for uagtsomhed. Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 18. maj 2006.

Ankenævnet har lagt til grund, at – De blev ansat i (virksomhed) den 1. september 2004 med en ugentlig arbejdstid på 20 timer og en daglig arbejdstid fra kl. 9 til kl. 13.30, – Deres ægtefælle i fællesskab med NN ejer (virksomhed), – (virksomhed) blev etableret i 1992, – Deres ægtefælle fraflytter den fælles bopæl den 29. marts 2005, – De blev separeret fra Deres ægtefælle ved dom den 6. juni 2005, – De blev igen ansat i virksomheden den 13. juni 2005, – De genoptager samlivet med Deres ægtefælle den 29. juni 2005, og – der ifølge direktoratets oplysninger var 4 ansatte i virksomheden i 2004 og 2 ansatte i 2005. Det skal bemærkes, at direktoratet har oplyst overfor ankenævnet, at der er en tastefejl i direktoratets afgørelse af 18. maj 2006: datoen den 1. juli 2005 skulle have været den 31. juli 2005. Det fremgår af reglerne, at selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte. En person, der uden at være medejer er ansat i ægtefællens virksomhed, anses kun for selvstændig erhvervsdrivende, hvis der er under 20 ansatte i virksomheden. Ankenævnet finder, at De i perioden fra den 1. september 2004 til den 29. marts 2005 har drevet selvstændig virksomhed med (virksomhed). Ankenævnet lægger vægt på, at – De fra den 1. september 2004 var ansat i (virksomhed), – De siden den 28. november 2003 var gift med Deres ægtefælle, – Deres ægtefælle ejer (virksomhed) i fællesskab med NN, og – der var 4 ansatte i virksomheden i 2004 og 2 ansatte i 2005. Ankenævnet finder, at De igen fra den 29. juni 2005 har drevet selvstændig virksomhed med (virksomhed). Ankenævnet lægger vægt på, at De genoptog samlivet med Deres ægtefælle den 29. juni 2005, at De på dette tidspunkt var ansat i virksomheden, at Deres ægtefælle ejer (virksomhed) i fællesskab med (medejer), og at der var 2 ansatte i 2005. Efter reglerne anses selvstændig virksomhed, der ikke er hovedbeskæftigelse eller forsikringsgrundlag for medlemmet, for bibeskæftigelse. Retten til dagpenge for et medlem, som driver selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, er betinget af, at medlemmet kan sandsynliggøre, at bibeskæftigelsen til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid. Ankenævnet finder, at Deres drift af selvstændig virksomhed i perioden fra den 1. september 2004 til den 29. marts 2005 var bibeskæftigelse fordi Deres arbejdstid var 20 timer om ugen, og uden dagpengeret fordi den daglige arbejdstid var fastsat til tidsrummet fra kl. 9 til kl. 13.30, og dermed var fastlagt til at ligge inden for normal arbejdstid. Ankenævnet finder, at Deres drift af selvstændig virksomhed fra den 29. juni 2005 var bibeskæftigelse uden dagpengeret, idet Deres arbejdstid ifølge kontrakten udgjorde 21 timer om ugen, og at der måtte påregnes et vist overarbejde. Omfanget og karakteren af arbejdet er således efter ankenævnets opfattelse uforeneligt med betingelsen om, at bibeskæftigelsen til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt, når medlemmet har ophævet samlivet med ægtefællen. Ankenævnet finder, at De kan anses for ophørt med drift af selvstændig virksomhed ved ægtefælleudtræden på grund af samlivsophævelse den 29. marts 2005, idet De på dette tidspunkt er ophørt med at arbejde i virksomheden og der er dokumentation for samlivsophævelse, da Deres ægtefælle har ændret bopæl ved cpr-registret den 29. marts 2005. De har oplyst, at De blev bortvist den 19. januar 2005 og dermed var holdt op med at arbejde i virksomheden fra den 19. januar 2005, samt at Deres ægtefælle faktisk fraflyttede den fælles bopæl den 19. januar 2005. Dette kan efter ankenævnets opfattelse ikke føre til en anden afgørelse, idet samlivsophøret tidligst kan anses for dokumenteret ved adresseændringen. Efter reglerne kan et medlem, der arbejder på nedsat tid, få supplerende dagpenge, hvis arbejdsgiveren ikke har krav på et opsigelsesvarsel. Når arbejdsgiveren har krav på et opsigelsesvarsel, kan der udbetales supplerende dagpenge, hvis arbejdsgiveren erklærer at ville se bort fra opsigelsesvarslet i tilfælde af, at medlemmet opnår arbejde med en længere arbejdstid. Arbejdsgiverens erklæring skal foreligge på en frigørelsesattest, fremgå af arbejdsgiverens meddelelse om arbejdsfordeling eller fremgå af ansættelseskontrakten. Ankenævnet finder, at De i perioden fra den 13. juni 2005 til den 29. juni 2005 har ret til supplerende dagpenge. Ankenævnet har lagt vægt på, De ifølge Deres ansættelseskontrakt er ansat som sælger fra den 13. juni 2005 med en ugentlig arbejdstid på 21 timer plus eventuelt overarbejde, og at arbejdsgiver på en frigørelsesattest har erklæret at ville se bort fra opsigelsesvarslet i tilfælde af, at De opnåede arbejde med en længere arbejdstid.

Et medlem, som uberettiget har modtaget dagpenge eller andre ydelser fra kassen, skal betale ydelsesbeløbet tilbage, hvis medlemmet har givet kassen urigtige oplysninger eller fortiet omstændigheder, der er af betydning for retten til ydelserne, eller hvis medlemmet i øvrigt indså eller burde have indset, at modtagelse af beløbet var uberettiget. Ankenævnet finder, at De skal tilbagebetale dagpenge, som De har modtaget med urette i perioden fra den 1. september 2004 til den 29. marts 2005 og i perioden fra den 29. juni 2005 til den 31. juli 2005. Ankenævnet lægger vægt på, at De på trods af skriftlig information ikke havde oplyst a-kassen om, at Deres ægtefælle var medejer af (virksomhed), hvor de blev ansat den 1. september 2004 og igen fra den 29. juni 2005, og at De har underskrevet dagpengekortene på tro og love uden at angive, at Deres ægtefælle var medejer.

Har et medlem gjort sig skyldig i svig eller forsøg på svig over for kassen, kan direktøren for Arbejdsdirektoratet bestemme, at medlemmet skal gennemgå en effektiv karantæne på højst 962 timer. Har et medlem gjort sig skyldig i anden forseelse over for kassen, kan kassen bestemme, at medlemmet skal gennemgå en effektiv karantæne på højst 37 timer. Ankenævnet finder, at De skal pålægges en sanktion på 37 timer for uagtsomhed. Det er ankenævnets opfattelse, at De har handlet svigagtigt over for a-kassen, idet De vidste, at De arbejdede i Deres ægtefælles virksomhed og at De af a-kassen havde fået sendt vejledning om, at beskæftigelse i en virksomhed som ægtefællen er medejer af kan anses for selvstændig virksomhed. Da ankenævnet ikke kan skærpe afgørelsen, og da direktoratet har truffet afgørelse om, at De har handlet uagtsom, skal De alene pålægges sanktion for uagtsomhed.

Ankenævnet henviser til – § 41, stk. 1, nr. 3, litra d, og stk. 8, § 57, stk. 1 og stk. 3, § 58. stk. 1, nr. 2, § 59, stk. 1, § 86, stk. 1 og § 87, stk. 2 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 708 af 13. august 2003, – § 2, stk. 1, og § 4, stk. 1, nr. 1, i Arbejdsdirektoratets Bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse – § 1, stk. 2, § 2, stk. 1, og § 7, stk. 5 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 73 af 9. februar 2004 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, – § 7, stk. 1 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 470 af 4. juni 2003 om sanktion til medlemmer af en arbejdsløshedskasse, – § 2, stk. 1, § 4, stk. 1, nr. 1, § 6, stk. 1 og § 8, stk. 1, i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 1303 af 14. december 2005 om drift af selvstændig virksomhed, – § 1, stk. 1, stk. 2 og stk. 4, i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 966 af 8. november 2001 om supplerende dagpenge, og – § 15, stk. 2, nr. 2, i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 516 af 17. juni 2003 om rådighed.

De har i Deres klage anført, at De har oplyst, at De ikke har læst vejledningen fra a-kassen, at De ikke har sat Dem grundigt ind i reglerne om selvstændig virksomhed, og at den vejledning, De fik af (anden aktør), havde givet Dem den opfattelse, at De ikke skulle anses for selvstændig erhvervsdrivende på baggrund af Deres ansættelse i Deres ægtefælles virksomhed. Hertil skal ankenævnet bemærke, at a-kassen har vejledningskompetencen i forhold til Deres dagpengeret, og at a-kassen rent faktisk har oplyst Dem om, at De kunne anses for selvstændig erhvervsdrivende, hvis De havde beskæftigelse i Deres ægtefælles virksomhed. At De selv vælger ikke at læse de breve a-kassen sender til Dem, er Deres eget ansvar. De har i Deres klage anført, at De eller virksomheden ikke på noget tidspunkt har betragtet Dem som selvstændig erhvervsdrivende, og at De var ansat som deltidsmedarbejder på samme vilkår som alle andre deltidsansatte. Hertil skal ankenævnet bemærke, at Deres ansættelsesforhold ikke har betydning for om De anses for lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende i arbejdsløshedsforsikringslovens forstand, når der er tale om en ægtefælles virksomhed med mindre end 20 ansatte.

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet. På ankenævnets vegne FF fuldmægtig De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider. Kopi til: Arbejdsløshedskasse Arbejdsdirektoratet, Stormgade 10, Postboks 1103, 1009 København K

§ 41. … … Stk. 8. Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler for anvendelsen af stk. 1, 4 og 5, herunder for afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsudøvelse. § 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b. Dagpenge kan ikke udbetales for ledighedsperioder, hvor medlemmet er berettiget til en dagpengegodtgørelse fra arbejdsgiveren, jf. § 84, medmindre andet følger af regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet i medfør af § 84, stk. 11. … Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet. … § 58. Efter forhandling med Beskæftigelsesrådet kan direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætte regler om 1) udbetaling af dagpenge og aktiveringsydelse for søgnehelligdage, 2) retten til dagpenge for et medlem, a) som under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed, eller b) som er beskæftiget i en virksomhed, hvor arbejdstiden er nedsat efter aftale mellem arbejdsgiver og lønmodtagere, … § 59. Når et ledigt medlem, som er arbejdssøgende til arbejde i fuld, sædvanlig arbejdstid, opnår arbejde af kortere varighed, nedsættes dagpengene. Nedsættelsen sker efter forholdet mellem medlemmets arbejdstid i vedkommende uge og normal overenskomstmæssig arbejdstid på det danske arbejdsmarked. Inden for områder, hvor nedsættelse ikke kan foretages på grundlag af arbejdstiden, sker nedsættelsen under hensyn til arbejdslønnen. … § 86. Et medlem, som uberettiget har modtaget dagpenge eller andre ydelser fra kassen, skal betale ydelsesbeløbet tilbage, hvis medlemmet har givet kassen urigtige oplysninger eller fortiet omstændigheder, der er af betydning for retten til ydelserne, eller hvis medlemmet i øvrigt indså eller burde have indset, at modtagelse af beløbet var uberettiget. Godtgørelse efter lov om godtgørelse ved deltagelse i erhvervsrettet voksen- og efteruddannelse er ikke omfattet af bestemmelsen. … § 87. Har et medlem gjort sig skyldig i svig eller forsøg på svig over for kassen, kan direktøren for Arbejdsdirektoratet bestemme, at medlemmet skal gennemgå en effektiv karantæne på højst 962 timer. Hvis beløbet, der er udbetalt eller søgt udbetalt med urette, højst svarer til 5 gange dagpengenes højeste beløb for en uge, jf. § 47, træffer arbejdsløshedskassen dog afgørelse. Er medlemmet tidligere pålagt en sanktion for svig, kan direktøren bestemme, at pågældende slettes som medlem af kassen, hvis den seneste forseelse er begået mindre end 5 år efter den første administrative afgørelse i den tidligere sag. Et medlem, som slettes af kassen, kan genoptages som nyt medlem. Stk. 2. Har et medlem gjort sig skyldig i anden forseelse over for kassen, kan kassen bestemme, at medlemmet skal gennemgå en effektiv karantæne på højst 37 timer. Stk. 3. En effektiv karantæne indebærer, at retten til ydelser, jf. dog stk. 6, bortfalder for et antal timer, hvor der ellers ville være ret til ydelser fra kassen. Er karantænen ikke udstået senest 2 år fra dens ikrafttræden, bortfalder den. … Stk. 8. Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter efter forhandling med Beskæftigelsesrådet nærmere regler om anvendelse af stk. 1-7.

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte. … § 4. En person, der - uden at være medejer - er ansat i ægtefællens virksomhed, anses kun for selvstændig erhvervsdrivende efter bestemmelserne i §§ 2 og 3, hvis 1) der er under 20 ansatte i virksomheden, 2) pågældende er ansat i en overordnet stilling, eller 3) pågældende er ansat på løn- og arbejdsvilkår, der afviger fra de vilkår, der ifølge overenskomst gælder for dette eller tilsvarende arbejde. …

§ 1. Denne bekendtgørelse gælder for medlemmer, der alene eller sammen med andre udøver selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse. Stk. 2. Selvstændig virksomhed, der ikke er hovedbeskæftigelse eller forsikringsgrundlag for medlemmet, anses for bibeskæftigelse. … § 2. Retten til dagpenge er betinget af, at medlemmet kan sandsynliggøre, at bibeskæftigelsen til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid. … § 7. Et medlem kan anses for at være ophørt med sin bibeskæftigelse, når medlemmet skriftligt og på tro og love erklærer, at virksomheden er lukket eller afhændet til andre end ægtefælle, samlever eller umyndige børn. Medlemmet skal dokumentere afmeldelse af eventuel momsregistrering af virksomheden. A-kassen kan om nødvendigt bede om mere dokumentation for ophøret. … Stk. 3 . Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt, hvis medlemmet udtræder samtidig med, 1) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er bortfaldet, eller 2) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er overtaget af anden arbejdskraft end ægtefælle, samlever eller umyndige børn. 3) … Stk. 5. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, kan også anses for ophørt, når medlemmet har ophævet samlivet med ægtefællen.

§ 3. Sanktionen ved svig og uagtsomhed er en effektiv karantæne bortset fra gentagelsestilfælde, jf. § 6. Stk. 2. En effektiv karantæne betyder, at retten til ydelser, bortset fra VEU-godtgørelse og feriedagpenge, falder bort for et antal timer, hvor medlemmet ellers ville have ret til ydelser fra a-kassen. Stk. 3. En effektiv karantæne træder i kraft fra konstateringstidspunktet. Stk. 4. Er en karantæne ikke udstået senest 2 år efter, den er trådt i kraft, bortfalder den. … § 7. Ved uagtsomhed skal et medlem have en effektiv karantæne. Karantænen kan højst være på 37 timer.

§ 2. Selvstændig virksomhed drives ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte. … § 4. En person, der uden at være medejer arbejder i ægtefællens virksomhed, anses kun for selvstændig erhvervsdrivende efter bestemmelserne i §§ 2 og 3, hvis 1) der er under 20 ansatte i virksomheden, … § 6. Et medlem, som driver selvstændig virksomhed, jf. §§ 2-4, anses for at drive virksomheden som bibeskæftigelse, hvis virksomheden ikke er hovedbeskæftigelse, jf. § 5. … § 8. Retten til dagpenge for et medlem, som driver selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, jf. § 6, er betinget af, at medlemmet kan sandsynliggøre, at bibeskæftigelsen til enhver tid kan udføres uden for normal arbejdstid. …

§ 1. Et medlem, der arbejder på nedsat tid, kan få supplerende dagpenge, hvis medlemmet opfylder betingelserne for at få dagpenge. Stk. 2. Et fuldtidsforsikret medlem arbejder på nedsat tid, når medlemmets arbejdstid i ugen er kortere end fuld sædvanlig ugentlig arbejdstid. … Stk. 4. Et medlem, der arbejder på nedsat tid i et ansættelsesforhold med opsigelsesvarsel kan få supplerende dagpenge, hvis medlemmet har afleveret en frigørelsesattest i a-kassen. …

§ 15. Et medlem, der arbejder på nedsat tid, kan få supplerende dagpenge, hvis arbejdsgiveren ikke har krav på et opsigelsesvarsel. Stk. 2. Når arbejdsgiveren har krav på et opsigelsesvarsel, kan der udbetales supplerende dagpenge, 1) hvis medlemmets nedsatte arbejdstid til enhver tid kan placeres, så arbejdstiden ikke er til hinder for overtagelse af andet arbejde, eller 2) hvis arbejdsgiveren erklærer at ville se bort fra opsigelsesvarslet i tilfælde af, at medlemmet opnår arbejde med en længere arbejdstid. Arbejdsgiverens erklæring skal foreligge på en frigørelsesattest, fremgå af arbejdsgiverens meddelelse om arbejdsfordeling eller fremgå af ansættelseskontrakten. …

Versioner

1. 2007-11-10, til 2008-06-20