Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2007/10470@2008-04-16/da

Indhold

1. Indledning

Ægtefælleudtræden af bibeskæftigelse ved samlivsophør, ikke selvstændig som medarbejdende samlever, tilbagebetaling, karantæne, overgangsydelse, efterløn

Resumé Medlemmet søgte om dagpenge fra den 1. juni 1994. Medlemmet søgte den 27. december 1995 om overgangsydelse fra den 1. januar 1996. Medlemmet søgte den 23. februar 2003 om efterløn og efterlønsbevis fra den 31. marts 2003. Medlemmet var gift fra den 2. juni 1990. Den 15. august 1995 flyttede de daværende ægtefæller fra hinanden. Den 23. februar 1996 fik de bevilget separation. Den 21. november 1997 fik de bevilget skilsmisse. Medlemmet har siden ophøret af samlivet boet på forskellige adresser, blandt andet på den tidligere fællesadresse. (medlemmets tidligere ægtefælle) ejede ægteparrets andele af disse virksomheder fra den 23. februar 1994 ved skilsmissesæreje. Medlemmet var indtil slutningen af 1994 medlem af bestyrelsen og benævnt direktør for (anpartsselskab 1) og medlem af direktionen i (anpartsselskab 2). Direktoratet har truffet afgørelse om, at det er bibeskæftigelse, da det var af meget begrænset omfang. Og med dagpengeret, da medlemmet indtil sin ledigmelding var fuldtidsbeskæftiget samtidig med beskæftigelsen i ægtefællens virksomhed. I forhold til bibeskæftigelsesreglerne er samlivsophør nok til ægtefælleudtræden. Ankenævnet fandt ikke, at medlemmet indtil den 1. januar 1996 har været selvstændig erhvervsdrivende med selskabet (anpartsselskab 1), idet ægtefællen ejede selskabet, og der ikke var noget, der dokumenterede, at medlemmet indtil den 1. januar 1996 havde været beskæftiget i dette selskab. Ankenævnet fandt, at medlemmets beskæftigelse i selskabet (anpartsselskab 2) var bibeskæftigelse, idet den eneste beskæftigelse medlemmet sås at have udført var at indgå låneaftalen med (udenlandsk selskab) på vegne af (anpartsselskab 2), og idet Medlemmet havde anført, at han ikke havde været ansat i selskabet. Ankenævnet fandt, at medlemmet kunne anses for udtrådt af sin ægtefælles virksomhed den 15. august 1995, idet medlemmet på denne dato ophævede samlivet med sin ægtefælle. Ankenævnet fandt ikke, at medlemmets påbegyndelse af beskæftigelse i sin samlevers selskaber efter den 31. januar 1998 kan anses for udøvelse af selvstændig virksomhed, idet reglerne om afgørende indflydelse omfatter ægtefælle men ikke samlever.

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 16. august 2007. Nævnet traf denne

Medlemmet anses ikke for at drive selvstændig virksomhed med virksomheden (anpartsselskab 1). Medlemmet anses for at drive selvstændig virksomhed med virksomheden (anpartsselskab 2) som bibeskæftigelse med dagpengeret. Dagpengeretten er begrænset til 78 uger fra den 1. juni 1994. Medlemmet anses for udtrådt af virksomheden (anpartsselskab 2) ved ophævelse af samliv den 15. august 1995. Medlemmets tilknytning til virksomhederne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2) er ikke til hinder for Medlemmets ret til at overgå til overgangsydelse den 1. januar 1996. Medlemmets beskæftigelse i virksomhederne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2) efter den 31. januar 1998 anses ikke for selvstændig virksomhed. Medlemmets tilknytning til virksomhederne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2) er ikke til hinder for Medlemmets ret til at overgå til efterløn den 31. marts 2003. Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 3. januar 2006. Det skal understreges, at ankenævnet ikke har taget stilling til, om Medlemmet har haft beskæftigelse som lønmodtager eller ulønnet arbejde som skal fradrages i de ydelser, Medlemmet har modtaget. Herunder om nogle udbetalte ydelser eventuelt skal tilbagebetales og eventuelt kan give grundlag for pålæggelse af sanktion for svig eller uagtsomhed. Ankenævnet har heller ikke taget stilling til, om Medlemmet kan anses for selvstændig erhvervsdrivende med øvrige virksomheder herunder om det litauiske jointventure (udenlandsk selskab) og (andet selskab) kan have betydning for Medlemmets ret til ydelser.

Ankenævnet har lagt til grund, at – Medlemmet var gift med (medlemmets tidligere ægtefælle) fra den 2. juni 1990, – Medlemmet indtil den 31. august 1994 var noteret som medlem af direktionen i selskabet (anpartsselskab 2), – Medlemmet indtil den 12. december 1994 var noteret som direktør og bestyrelsesmedlem i selskabet (anpartsselskab 1), og – Medlemmet på vegne af selskabet (anpartsselskab 2) den 12. december 1994 har underskrevet dokument om udlån af penge til jointventure selskabet (udenlandsk selskab). (medlemmets tidligere ægtefælle) tildeles ifølge ægtepagt af 23. februar 1994 samtlige anparter i selskaberne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2). Det fremgår af ”Fuldstændig rapport” for selskaberne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2), at (medlemmets tidligere ægtefælle) udgør direktionen alene i virksomhederne fra henholdsvis den 12. december 1994 og 31. august 1994. På denne baggrund finder ankenævnet, at (medlemmets tidligere ægtefælle) den 12. december 1994 ejede og drev selskaberne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2) alene. Beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse, anses for selvstændig erhvervsudøvelse. Afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, jf. stk. 3, er indehaver af 1) mindst 50 % af selskabskapitalen, 2) mindst 50 % af selskabskapitalens stemmeværdi, 3) en bestemmende andel af selskabets kapital, 4) en bestemmende andel af stemmerne i selskabet, eller 5) mindst 10 % af selskabskapitalen eller 10 % af selskabskapitalens stemmeværdi, og pågældende og/eller ægtefællen tillige er medlem af selskabets bestyrelse eller direktion. Ankenævnet finder ikke, at Medlemmet indtil den 1. januar 1996 har været selvstændig erhvervsdrivende med selskabet (anpartsselskab 1). Ankenævnet lægger vægt på, at selv om dette selskab var ejet af (medlemmets ægtefælle), selv om Medlemmet har været noteret som direktør og medlem af bestyrelsen, selv om (medlemmets ægtefælle) og Medlemmet var gift, og selv om Medlemmet senere har udført arbejde for selskabet, er der ikke noget, der dokumenterer, at Medlemmet indtil den 1. januar 1996 har været beskæftiget i dette selskab. Ankenævnet finder, at Medlemmet skal anses for at drive selvstændig virksomhed med virksomheden (anpartsselskab 2) den 12. december 1994, idet Medlemmet har ageret på selskabets vegne ved at underskrive på selskabets vegne den 12. december 1994, idet (medlemmets tidligere ægtefælle) ejede hele selskabskapitalen den 12. december 1994, og Medlemmet på daværende tidspunkt var gift med (medlemmets tidligere ægtefælle). Som bibeskæftigelse anses selvstændig virksomhed, der ikke er hovedbeskæftigelse eller forsikringsgrundlag for medlemmet. Ankenævnet finder, at Medlemmets beskæftigelse i selskabet (anpartsselskab 2) var bibeskæftigelse, idet den eneste beskæftigelse Medlemmet ses at have udført er at indgå låneaftalen med (udenlandsk selskab) på vegne af (anpartsselskab 2), og idet Medlemmet har anført, at han ikke har været ansat i selskabet. Når der er tale om selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, kan et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af medejere, uden at medlemmet har afhændet sin del af virksomheden, eller fortsættes af ægtefællen, anses for ophørt, hvis medlemmet udtræder i forbindelse med, 1) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er bortfaldet, eller 2) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er overtaget af anden arbejdskraft end ægtefællen/samleveren eller umyndige børn. Når der er tale om selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, kan et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, derudover anses for ophørt, når medlemmet har ophævet samlivet med ægtefællen. Ankenævnet finder, at Medlemmet kan anses for udtrådt af sin ægtefælles virksomhed den 15. august 1995, idet Medlemmet på denne dato ophævede samlivet med sin ægtefælle. Ankenævnet lægger vægt på, at Medlemmet den 15. august 1995 flyttede fra den fælles bopæl, (adresse 1), til (adresse 2). Medlemmet havde senere forskellige adresser som bopælsadresse: fra den 1. november 1995 (adresse 3), fra den 26. januar 1996 tilbage på (adresse 1), fra den 1. februar 1996 (adresse 4), fra den 15. januar 1997 (adresse 5), og fra den 31. januar 1998 (adresse 3). (adresse 3) ejedes allerede i perioden fra den 1. november 1995 til den 26. januar 1996 af Medlemmets daværende ægtefælle, men hun boede ikke på samme etage som Medlemmet i den periode, hvor Medlemmet boede der, ligesom hun ikke boede på den tidligere fællesadresse på (adresse 1), da Medlemmet flyttede tilbage dertil den 26. januar 1996. Efter ankenævnets opfattelse har Medlemmet og Medlemmets ægtefælle således ophævet samlivet den 15. august 1995, selv om Medlemmet har boet på adresser, som Medlemmets daværende ægtefælle ejede. Ankenævnet finder ikke, at Medlemmets påbegyndelse af beskæftigelse i sin samlevers selskaber efter den 31. januar 1998 kan anses for udøvelse af selvstændig virksomhed. Ankenævnet lægger vægt på, at selvstændig virksomhed ifølge reglerne udøves ved beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse. Afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, er indehaver af en vis del af virksomheden. Da selskaberne ejes af Medlemmets samlever, har Medlemmet således ikke afgørende indflydelse. Ret til at overgå til overgangsydelse har indtil udgangen af 1995 medlemmer af anerkendte arbejdsløshedskasser, 1) som er i alderen 50-59 år, 2) som har ret til dagpenge, 3) som inden for de sidste 15 måneder har modtaget dagpenge, feriedagpenge eller i aktivperioden (hidtidigt delperiode 2) har modtaget ydelser under deltagelse i tilbud efter lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik, bortset fra formidlet arbejde efter kapitel 2, i sammenlagt 12 måneder. Medlemmer i aktivperioden kan afslå eller ophøre i en aktivitet og overgå til overgangsydelse, 4) som ved fortsat medlemskab ville kunne opfylde anciennitetskravet for at kunne gå på efterløn ved det fyldte 60. år, og 5) som har bopæl her i riget bortset fra Færøerne og Grønland. Ankenævnet finder, at Medlemmet havde ret til at overgå til overgangsydelse den 1. januar 1996, idet Medlemmet den 15. august 1995 var ophørt som selvstændig erhvervsdrivende med selskaberne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2), og dermed var dagpengeberettiget. Overgang til efterløn kan ske fra beskæftigelse, ledighed, overgangsydelse eller delpension. Ankenævnet finder, at Medlemmet havde ret til at overgå til efterløn den 31. marts 2003 forudsat Medlemmet opfylder de øvrige betingelser herfor. Ankenævnet lægger vægt på, at Medlemmet den 15. august 1995 var ophørt som selvstændig erhvervsdrivende med selskaberne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2), og Medlemmet modtog overgangsydelse fra den 1. januar 1996. Det skal bemærkes, at direktoratets afgørelse af 3. januar 2006 alene har taget stilling til Medlemmets ret til dagpenge, overgangsydelse og efterløn i forbindelse med Medlemmets tilknytning til virksomhederne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2), samt den efterfølgende tilbagebetaling og sanktion som følge af afgørelsens første del om, at Medlemmet ikke havde ret til ydelserne. Ankenævnet har derfor udelukkende taget stilling til om Medlemmet havde ret til dagpenge, overgangsydelse og efterløn i forbindelse med Medlemmets tilknytning til virksomhederne (anpartsselskab 1) og (anpartsselskab 2).

Ankenævnet henviser til – § 41, stk. 8, § 57, stk. 3 og § 58, stk. 1, nr.2, litra b i lov om arbejdsformidling og arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 16 af 11. januar 1994, – § 41, stk. 6, § 57, stk. 3, § 58, stk. 1, nr. 2, litra b, og § 75 i, stk. 1-3 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 6 af 9. januar 1995, – § 74 c i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse af nr. 799 af 24. september 2002, – § 3, stk. 2, i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1154 af 23. december 1993 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende, – § 1, stk. 2 og § 7, stk. 4, i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, og – § 1, stk. 1 og stk. 5, i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1183 af 22. december 1995 om overgangsydelse.

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet, oplysninger fra ægtefællen i brev af 19. juni 2007, oplysninger fra cpr-registret om boligforhold og uddrag af ægtepagt af 23. februar 1994. På ankenævnets vegne NN fuldmægtig De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider. Kopi til: Medlemmet Arbejdsdirektoratet A-kassen Politiet Regler Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 16 af 11. januar 1994 § 41. … … Stk. 6. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen kan efter forhandling med Landsarbejdsrådet fastsætte nærmere regler for anvendelsen af stk. 1-3, herunder for afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsudøvelse. § 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b og afsnit III a. … … Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for arbejdsløshedsforsikringen efter forhandling med Landsarbejdsrådet. … § 58. Efter forhandling med Landsarbejdsrådet kan direktøren for arbejdsløshedsforsikringen fastsætte regler om 1) udbetaling af dagpenge for søgnehelligdage, 2) retten til dagpenge for et medlem, a) som ikke får løn for tidsrum, hvori arbejdet indstilles på grund af vejrliget, eller b) som under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed, eller … Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 6 af 9. januar 1995 § 41. … … Stk. 6. Direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen kan efter forhandling med Landsarbejdsrådet fastsætte nærmere regler for anvendelsen af stk. 1-3, herunder for afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsud-øvelse. § 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b og afsnit III a. Dagpenge kan ikke udbetales for ledighedsperioder, hvor medlemmet er berettiget til en dagpengegodtgørelse fra arbejdsgiveren, jf. § 84, medmindre andet følger af regler fastsat af direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen i medfør af § 84, stk. 8. … Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for arbejdsløshedsforsikringen efter forhandling med Landsarbejdsrådet. … § 58. Efter forhandling med Landsarbejdsrådet kan direktøren for arbejdsløshedsforsikringen fastsætte regler om 1) udbetaling af dagpenge for søgnehelligdage, 2) retten til dagpenge for et medlem, a) som ikke får løn for tidsrum, hvori arbejdet indstilles på grund af vejrliget, eller b) som under ledighed har bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed, eller … § 75 i. Ret til at overgå til overgangsydelse har indtil udgangen af 1998 medlemmer af anerkendte arbejdsløshedskasser, 1) som er i alderen 55-59 år, 2) som ved overgang til overgangsydelse opfylder betingelserne for ret til dagpenge, 3) som inden for de sidste 15 måneder har modtaget ydelser på grund af ledighed i sammenlagt 12 måneder, 4) som ved et fortsat medlemskab ville kunne opfylde anciennitetskravet for at kunne gå på efterløn ved det fyldte 60. år, og 5) som har bopæl her i riget bortset fra Færøerne og Grønland. Stk. 2. Som en forsøgsordning indtil udgangen af 1996 nedsættes aldersgrænsen for at kunne gå på overgangsydelse til 50 år. Stk. 3. Et medlem, der ønsker at overgå til overgangsydelse, skal indgive en skriftlig ansøgning herom til arbejdsløshedskassen. Overgangsydelse kan tidligst ydes fra det tidspunkt, hvor arbejdsløshedskassen har modtaget den skriftlige ansøgning. … Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse af nr. 799 af 24. september 2002 § 74 c. Overgang til efterløn kan ske fra beskæftigelse, ledighed, overgangsydelse eller delpension. Medlemmer, der driver selvstændig virksomhed inden overgangen til efterløn, og som ikke viderefører virksomheden efter reglerne i § 74 f, kan først overgå til efterløn, når det personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. … Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1154 af 23. december 1993 om optagelse i en arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende § 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte. Stk. 2. Beskæftigelsen anses altid for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende 1) har henlagt midler til investeringsfonds, 2) har ansat arbejdskraft, 3) har overført beløb til beskatning som medarbejdende ægtefælle, 4) har foretaget varelagernedskrivninger eller skattemæssige fradrag for driftsudgifter og afskrivning på driftsmidler efter de for selvstændige erhvervsdrivende gældende regler, 5) er omfattet af en kollektiv overenskomst som arbejdsgiver eller er medlem af en arbejdsgiverorganisation, eller 6) er omfattet af mindst 2 af forholdene i stk. 3. Stk. 3. Beskæftigelsen vil som udgangspunkt blive anset for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende 1) eller virksomheden er momsregistreret, eller ydelsen faktureres med tillæg af moms, 2) skattemæssigt angiver over-/underskud af selvstændig virksomhed, 3) på selvangivelsen for et givet indkomstår har tilkendegivet, at indkomsten ønskes beskattet efter virksomhedsskatteloven, eller 4) er deltager i et interessentskab. Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1.

§ 3. Beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse, jf. stk. 2, 4 og 5, anses for selvstændig erhvervsudøvelse. Stk. 2. Afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, jf. stk. 3, er indehaver af 1) mindst 50 % af selskabskapitalen, 2) mindst 50 % af selskabskapitalens stemmeværdi, 3) en bestemmende andel af selskabets kapital, 4) en bestemmende andel af stemmerne i selskabet, eller 5) mindst 10 % af selskabskapitalen eller 10 % af selskabskapitalens stemmeværdi, og pågældende og/eller ægtefællen tillige er medlem af selskabets bestyrelse eller direktion. Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1146 af 20. december 1995 om udøvelse af selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse § 1. Bekendtgørelsen omfatter medlemmer, der alene eller sammen med andre udøver selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse. Stk. 2. Som bibeskæftigelse anses selvstændig virksomhed, der ikke er hovedbeskæftigelse eller forsikringsgrundlag for medlemmet. … § 7. Et medlem kan anses for at være ophørt med at udøve selvstændig virksomhed som bibeskæftigelse, når medlemmet skriftligt og på tro og love erklærer, at virksomheden er lukket eller afhændet til andre end ægtefællen/samleveren eller umyndige børn. Medlemmet skal fremlægge dokumentation for afmeldelse af eventuel momsregistrering af virksomheden. Kassen kan om nødvendigt indhente yderligere dokumentation for ophøret. Stk. 2. Ophøret kan endvidere anerkendes, når medlemmet fremlægger dokumentation for, at virksomheden er bortforpagtet eller udlejet til andre end ægtefællen/samleveren eller umyndige børn. Stk. 3. Et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af medejere, uden at medlemmet har afhændet sin del af virksomheden, eller fortsættes af ægtefællen, kan anses for ophørt, hvis medlemmet udtræder i forbindelse med, 1) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er bortfaldet, eller 2) at medlemmets hidtidige arbejdsfunktioner er overtaget af anden arbejdskraft end ægtefællen/samleveren eller umyndige børn. Stk. 4. Ud over de i stk. 3 nævnte tilfælde kan et medlem, som udtræder af en virksomhed, der fortsættes af ægtefællen, anses for ophørt, når medlemmet har ophævet samlivet med ægtefællen. Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 1183 af 22. december 1995 om overgangsydelse § 1. Ret til at overgå til overgangsydelse har indtil udgangen af 1995 medlemmer af anerkendte arbejdsløshedskasser, 1) som er i alderen 50-59 år, 2) som har ret til dagpenge, 3) som inden for de sidste 15 måneder har modtaget dagpenge, feriedagpenge eller i aktivperioden (hidtidigt delperiode 2) har modtaget ydelser under deltagelse i tilbud efter lov om en aktiv arbejds-markedspolitik, bortset fra formidlet arbejde efter kapitel 2, i sammenlagt 12 måneder. Medlemmer i aktivperioden kan afslå eller ophøre i en aktivitet og overgå til overgangsydelse, 4) som ved fortsat medlemskab ville kunne opfylde anciennitetskravet for at kunne gå på efterløn ved det fyldte 60. år, og 5) som har bopæl her i riget bortset fra Færøerne og Grønland. … Stk. 5. Overgangsydelse kan tidligst ydes fra det tidspunkt, hvor arbejdsløshedskassen har modtaget den skriftlige ansøgning. For medlemmer, som søger om overgangsydelse i perioden fra 1. januar til den 31. januar 1996, jf. stk. 4, ydes overgangsydelse dog med virkning fra den 1. januar 1996.

Versioner

1. 2008-04-16