Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2007/11252@2007-12-06/da

Indhold

1. Indledning

Ligestillingsnævnets afgørelse

J.nr. 2007-4264 Nævnet fandt ikke at kunne behandle klagen om afskedigelse under forældreorlov, da en afgørelse ville kræve parts- og vidneforklaringer, der ikke kan foregå for nævnet. En kvinde blev ansat pr. 1. februar 2002 som tolk i et tolkebureau. Kvinden meddelte den 19. marts, at hun var påbegyndt fertilitetsbehandling. Ved brev af 14. maj 2007 modtog hun en høringsskrivelse, hvoraf det fremgik, at tolkebureauet agtede at opsige hende. Begrundelsen var færre opgaver, og ved udvælgelsen af hvem der skulle afskediges, var der foretaget en vurdering af samtlige medarbejdere ud fra fem kriterier der hver kunne give point. Medarbejderne med de laveste pointtal ville efterfølgende blive afskediget. Kvinden anså ikke begrundelsen for at være tilstrækkelig individuel til at begrunde en opsigelse, hvilket hun gjorde opmærksom på i notat modtaget den 29. maj 2007. Ved brev af samme dato blev kvinden opsagt. Hun gjorde gældende, at tolkebureauet ikke kunne bevise at hendes afskedigelse ikke skyldtes hendes fertilitetsbehandling, da begrundelsen udelukkende var subjektiv, og derfor ikke kunne efterprøves. Tolkebureauet anførte, at sagen måtte afvises fra nævnet, da der ikke kan ske mundtlig bevisførelse for nævnet. Nævnet fandt, at det var væsentligt for afgørelsen at undersøge begrundelsen for, at kvinden ikke havde opnået det tilstrækkelige antal point. En afklaring heraf fandtes ikke at kunne opnås uden en bevisførelse i form af parts og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse måtte ske ved domstolene. Nævnet afviste herefter klagen i henhold til ligestillingslovens § 20.

Sagen drejer sig om afskedigelse af en kvinde, der var i fertilitetsbehandling. ¬¬ Ligestillingsnævnets afgørelse: ¬Nævnet finder, at sagen må afvises, da en afgørelse vil kræve parts- og vidneforklaringer, der ikke kan foregå for nævnet. ¬¬ Sagsfremstilling: ¬Klageren, en kvinde, blev ansat den 1. februar 2002 som tolk hos indklagede, et tolkebureau. ¬¬Klageren meddelte den 19. marts 2007 indklagede, at hun var påbegyndt fertilitetsbehandling. ¬¬Ved brev af 1. maj 2007 blev klageren indkaldt til tjenstlig samtale, med henblik på drøftelse af hendes videre ansættelse. Det fremgår af brevet at samtalen var begrundet i de afskedigelser, der forventedes gennemført. Af et referat fra mødet fremgår det, at klageren ikke var enig i den begrundelse, der blev givet for, at hun var udvalgt, som en af de medarbejdere, der skulle afskediges. ¬¬Ved brev af 14. maj 2007 sendte indklagede en høringsskrivelse til klageren, hvoraf det fremgår, at indklagede agtede at opsige klageren med udgangen af september 2007. Som begrundelse for opsigelsen anførtes det, at indklagede havde for få opgaver i forhold til personaleressourcerne. Det estimerede underskud forventedes i 2007 at blive på 2,9 mio. kr., og som konsekvens heraf måtte indklagede afskedige personale svarende til 11 fuldtidsstillinger. ¬¬Af brevet fremgår det samtidig hvilke kriterier, indklagede ønskede at bevare. Det drejede sig om: ¬1. Få begrænsninger /særaftaler. ¬2. Flest tolkefaglige kompetencer. ¬3. Fleksibilitet/forandringsvillighed. ¬4. Engagement ¬5. Loyalitet ¬¬På denne baggrund meddelte indklagede klageren den påtænkte opsigelse. ¬¬Klageren svarede på høringen ved notat modtaget den 29. maj 2007, og efterlyste bl.a. en mere individuel begrundelse og argumenterede for, hvorfor hun mente, at hun opfyldte de 5 fastholdelseskriterier, der var opstillet. Ved brev af samme dato blev klageren opsagt. Det fremgår af følgeskrivelsen, at der var foretaget en relativ vurdering af samtlige medarbejderes forhold og den påtænkte opsigelse skulle ses i den samlede relative vurdering. ¬¬Klagen er indbragt for nævnet af klagerens faglige organisation ved brev af 31. juli 2007. ¬¬ Parternes påstande: ¬¬ Klageren finder, at afskedigelsen er sket i strid med ligebehandlingsloven og påstår sig tilkendt en godtgørelse for dette. ¬ Indklagede har påstået afvisning, subsidiært frifindelse. ¬¬ Parternes argumentation: ¬¬ Klageren finder, at da afskedigelsen er sket, mens hun var i fertilitetsbehandling er det indklagede, der har bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke skyldes klagerens orlov. Indklagede findes ikke, at kunne løfte denne bevisbyrde, da de kriterier, der er lagt til grund for udvælgelsen af hvilke medarbejdere, der skulle afskediges, beror på en subjektiv vurdering hos indklagede, som der ikke er mulighed for at efterprøve. F.eks. er der ved valget af medarbejdere til afskedigelse lagt vægt på fleksibilitet/forandringsvillighed, engagement og loyalitet. En afgørelse af, hvorvidt den enkelte medarbejder opfylder disse kriterier mere elle mindre end en anden, beror på arbejdsgiverens personlige bedømmelse. ¬¬Af klagerens høringssvar til indklagede fremgår det, at der efter hendes opfattelse er meget få begrænsninger eller særaftaler. Hun har kun en enkelt begrænsning vedrørende én klient, og har ingen tidsbegrænsninger med hensyn til om tolkningen skal foregå om dagen eller aftenen. Med hensyn til de tolkefaglige kompetencer, så tolker hun på svensk og norsk, og på højere uddannelser, ligesom hun er fleksibel både geografisk og tidsmæssigt. Hun har været engageret bl.a. i at lave info materiale og har udarbejdet vagtplaner og varetaget kollegiale opgaver, og hun er loyal overfor både kollegaer og arbejdsplads. ¬¬Det forhold, at de afskedigede, der er gravide, i antal svarer forholdsmæssigt til det samlede antal ansatte og afskedigede, er uden betydning for sagen, idet det alene er spørgsmålet, om indklagede kan løfte bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke skyldtes fertilitetsbehandlingen, der skal afgøres. ¬¬ Indklagede har til støtte for afvisningspåstanden anført, at sagen må afvises fra nævnet, da der ikke kan ske mundtlig bevisførelse for nævnet. ¬¬Afskedigelserne var nødvendige på grund af tilpasning af virksomheden til antallet af tolkeopgaver i begyndelsen af 2007. I alt var der ansat 28 tolke i afdelingen, hvor klageren var ansat. 6 var enten gravide eller på barsels- eller forældreorlov, 1 var i fertilitetsbehandling og 2 var beskyttet som tillids- eller sikkerhedsrepræsentant. Der var således også andre medarbejdere udover klageren, der var under en særlig beskyttelse mod afskedigelse, og derfor var det aftalt at der skulle lægges objektive kriterier til grund af udvælgelsen af, hvilke medarbejdere, der skulle afskediges. ¬¬Der er givet en individuel begrundelse for afskedigelserne på baggrund af en objektiv og individuel helhedsvurdering foretaget ud fra fem fastholdelseskriterier. Alle medarbejdere blev vurderet i forhold til hvem, der i højeste grad besad de kompetencer, der fremgik af de fem fastholdelseskriterier. I alt kunne man få 25 point. Klageren opnåede efter en vurdering samlet set 14 point. Medarbejdere, der opnåede 19 point eller derover, blev ikke afskediget. ¬¬Det er korrekt, at klageren ikke havde nogen særaftaler, men hun scorede ikke højest fordi hun af helbredsmæssige årsager havde periodiske særaftaler. På kriteriet om ”tolkefaglige kompetencer” havde der været to klager over at brugeren ikke forstod hende. På kriteriet ”fleksibilitet/forandringsvillighed” var der også klager fra brugerne. Med hensyn til kriterierne ”engagement” og ”loyalitet” scorede klageren ikke højest, idet hun sjældent tog initiativ til faglige aktiviteter, og ikke lagde meget positiv energi i arbejdspladsen eller det kollegiale samvær. ¬¬ Ligestillingsnævnets bemærkninger og konklusion: ¬Efter § 19 i ligestillingsloven (jf. lovbekendtgørelse nr. 1095 af 19. september 2007) kan Ligestillingsnævnet behandle sager efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselsorlov mv. (lovbekendtgørelse nr. 734 af 28. juni 2006). Nævnet kan herunder tilkende godtgørelse i det omfang, det følger af ligebehandlingsloven. ¬¬I henhold til ligebehandlingslovens § 9 må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær i forbindelse med barsel mv. ¬¬I retspraksis anses den periode, hvor en kvinde søger at blive gravid ved kunstig befrugtning for at være omfattet af ligebehandlingslovens § 9, jf. højesteretsdommen refereret i Ugeskrift for Retsvæsen 2003, s. 603, hvori flertallet af Højesterets dommere bl.a. udtaler: ¬¬” Ligebehandlingslovens § 9 omhandler forbud blandt andet mod afskedigelser »på grund af graviditet «. Efter formålet med bestemmelsen må den efter vores opfattelse forstås således, at den tillige omfatter forbud mod afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Denne fortolkning er da også lagt til grund i forarbejderne til lov nr. 440 af 7. juni 2001 om ændring af bl.a. ligebehandlingsloven. ” ¬¬Godtgørelsen i sagen blev derfor udmålt i henhold til ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og 3, jf. § 9. ¬¬Ligestillingsnævnet finder herefter, at klageren i denne sag på tilsvarende måde er omfattet af reglen i ligebehandlingslovens § 9. ¬¬Ligebehandlingslovens § 16 a er sålydende: ¬¬” Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket . ” ¬¬I betragtning af den tidsmæssige sammenhæng mellem meddelelsen om fertilitetsbehandling og afskedigelsen, finder nævnet, at klageren har påvist omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling mod hende på grund af køn ¬¬Parternes oplysninger om klagerens opfyldelse af de fem kriterier, der er lagt til grund for hvilke medarbejdere, der skal afskediges, er stærkt modstridende. ¬¬For at kunne afgøre sagen, herunder om indklagedes bevisbyrde er løftet, vil det kræve en nærmere afklaring af begrundelsen for, at klageren ikke opnåede det tilstrækkelige antal point til at være i gruppen af de medarbejdere, der blev fastholdt. En sådan afklaring findes ikke at kunne opnås uden en bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget til ligestillingsloven, at det er forudsat, at en sådan bevisførelse ikke kan ske ved nævnet, men må ske ved domstolene. Sagen er herefter ikke egnet til behandling ved nævnet. ¬¬Det fremgår af ligestillingslovens § 20, stk. 1, at nævnet afviser klager, der ikke skønnes egnet til behandling ved nævnet. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor til følge. ¬¬Nævnet afviser derfor at behandle sagen i medfør af denne bestemmelse. ¬¬ <2007-4264>

Versioner

1. 2007-12-06