Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2007/9459@2007-06-26/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 22. februar 2007.

Nævnet traf denne

De anses for at drive selvstændig virksomhed med privat dagpleje i perioden fra den 1. juli 2003 til den 31. oktober 2005.

De har ikke ret til dagpenge i 3 uger fra den 31. oktober 2005.

De skal have beregnet Deres dagpengesats på baggrund af Deres årsindtægt for 2004.

Deres dagpengesats er 575 kr.

Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 6. marts 2006.

Selvstændig virksomhed

Efter reglerne udøves selvstændig erhvervsvirksomhed ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Der foretages en konkret vurdering af, om et medlem opfylder disse betingelser.

Ankenævnet finder efter en konkret vurdering af Deres beskæftigelse med privat dagpleje, at De udøver selvstændig erhvervsvirksomhed.

Ankenævnet lægger vægt på, at

– De har været beskæftiget med privat dagpleje fra den 1. juli 2003 til den 31. oktober 2005 fra Deres bopæl,

– De selv indgik aftaler med forældre, om at deres børn skulle passes hos Dem,

– De har haft forskelligt antal børn tilknyttet børnepasningen,

– De selv bestemte omfanget af Deres beskæftigelse,

– De ikke havde nogen ansættelseskontrakt med de enkelte hvervgivere, men at Deres beskæftigelse blev fastlagt ved aftale med forældrene til de børn, som skulle passes,

– de indgåede aftaler ikke indeholder oplysninger om, at forældrene er Deres arbejdsgiver(e), herunder om der føres tilsyn med Deres arbejde, og hvem der har instruktionsbeføjelse overfor Dem,

– De ikke modtog løn med fradrag for a-skat, men modtog honorar en gang om måneden, hvoraf De selv indbetalte b-skat,

– betalingen er forholdsmæssigt afstemt efter hvor mange timer barnet havde været hos dem,

– der blev betalt for juli måned, selv om De holdt ferie i den måned, og at aftalen var uopsigelig i den måned,

– forældrene ikke indbetalte feriegodtgørelse eller ATP af betalingerne til Dem,

– De ikke fik lønsedler af forældrene, og

– forældrene fik tilskud af kommunen til at få passet børn hos Dem.

Det forhold, at De ikke har været registreret som selvstændig erhvervsdrivende eller har anvendt skattereglerne for selvstændige erhvervsdrivende, kan ikke føre til en anden vurdering, fordi de skattemæssige forhold ikke alene er afgørende for, om der er tale om selvstændig virksomhed eller lønarbejde.

Ved bedømmelsen af virksomhedens karakter skal der således lægges vægt på samtlige oplysninger om virksomheden, herunder særligt Deres indflydelse på virksomheden og ansvar for virksomhedens omfang og indtjening, samtidig med at De ikke var undergivet arbejdsgivers tilsyn eller instruktionsbeføjelse.

Dagpengeret

Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt.

Ved ophør af selvstændig virksomhed udbetales dagpenge ikke for de første 3 uger efter ophøret.

Ankenævnet finder, at De ikke skal have udbetalt dagpenge i de første 3 uger fra den 31. oktober 2005.

Ankenævnet lægger vægt på, at De blev ledig efter ophør med selvstændig virksomhed med privat dagpleje, og at De drev Deres selvstændige virksomhed med privat dagpleje fra den 1. juli 2003 til den 31. oktober 2005.

Dagpengesats

Efter reglerne beregnes årsindtægten som gennemsnittet af indtægten i de 2 bedste, hele regnskabsår, der er afsluttet inden for de seneste 5 år for et medlem, der har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse i mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår umiddelbart før ledigheden.

Har medlemmet ikke drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse i mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår umiddelbart før ledigheden, bruges det senest forudgående beregningsgrundlag.

Er der ikke et forudgående beregningsgrundlag, og har der været drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse før ledigheden i 2 sammenhængende, hele regnskabsår, bruges et gennemsnit af årsindtægten i de 2 afsluttede regnskabsår.

Er der ikke et forudgående beregningsgrundlag, og har der været drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse før ledigheden i 1 helt regnskabsår, der opfylder betingelserne i § 4, stk. 1, bruges alene årsindtægten fra det afsluttede regnskabsår.

Ankenævnet finder, at De skal have beregnet Deres dagpengesats på baggrund af Deres årsindtægt for regnskabsåret 2004.

Ankenævnet har lagt vægt på, at De har drevet selvstændig virksomhed i perioden fra den 1. juli 2003 til den 31. oktober 2005. De har derfor alene 1 helt regnskabsår, nemlig 2004.

Ankenævnet har også lagt vægt på, at De ikke har et forudgående beregningsgrundlag for dagpenge.

Ankenævnet har lagt a-kassens beregning af Deres dagpengesats til grund.

Ankenævnet finder derfor, at Deres dagpengesats er 575 kr.

Ankenævnet henviser til

– § 41, stk. 8, § 57, stk. 3 og § 63, stk. 2 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 874 af 11. september 2005,

– § 2, stk. 1 og stk. 4 i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse, og

– § 4, stk. 1 og stk. 2, og § 6, stk. 1-4 i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervsdrivende.

De har i Deres klage anført, at a-kasserne for selvstændige ikke ville have Dem som medlem, men lønmodtageres a-kasser gerne ville, da De blev anset som lønmodtager, og at der er mange andre dagplejere, der bliver anset som lønmodtagere.

Hertil skal ankenævnet bemærke, at privat dagpleje både kan udøves som lønmodtageransættelse og som selvstændig virksomhed, og at dette afhænger af en konkret vurdering ud fra samtlige forhold vedrørende beskæftigelsen, som det fremgår ovenfor.

De har i Deres klage anført, at det forhold, at Deres feriepenge ikke går igennem feriekonto, at en selvstændig ikke har ret til ferie, og at De får betalt ferie af forældrene, jævnfør kontrakterne om pasning, ikke gør Dem selvstændig.

Hertil skal ankenævnet bemærke, at indretningen af Deres aftaler med forældrene har sikret, at De bliver betalt for den periode, hvor De holder ferie, men at dette ikke kan sidestilles med betaling for ferie efter ferieloven.

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet.

De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

Regler

Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 874 af 11. september 2005

§ 41. Ret til optagelse som medlem har personer,

1) som har bopæl og ophold her i riget bortset fra Færøerne og Grønland, jf. dog stk. 7,

2) som er mellem 18 og 63 år, dog 65 år for personer født før den 1. juli 1939, og

3) som enten

a)

b)

c) dokumenterer at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed,

Stk. 8. Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler for anvendelsen af stk. 1, 4 og 5, herunder for afgrænsningen mellem lønarbejde og selvstændig erhvervsudøvelse.

§ 57. Dagpenge kan kun udbetales til et medlem, som er ledigt, jf. dog kapitel 11 b. Dagpenge kan ikke udbetales for ledighedsperioder, hvor medlemmet er berettiget til en dagpengegodtgørelse fra arbejdsgiveren, jf. § 84, medmindre andet følger af regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet i medfør af § 84, stk. 10.

Stk. 3. En selvstændig erhvervsdrivende anses for ledig, når hans personlige arbejde i virksomheden er ophørt mere end midlertidigt. Nærmere regler om, hvornår en selvstændig erhvervsdrivendes personlige arbejde i virksomheden anses for ophørt mere end midlertidigt, fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Beskæftigelsesrådet.

§ 63. Dagpenge må ikke udbetales, jf. stk. 4, til et medlem, hvis ledighed skyldes,

1) at medlemmet uden fyldestgørende grund afslår et rimeligt arbejde, der er formidlet af arbejdsformidlingen, arbejdsløshedskassen eller andre efter kapitel 3 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats,

2) at medlemmet uden fyldestgørende grund ophører med sit arbejde,

3) at medlemmet afskediges af en grund, der væsentligst kan tilregnes medlemmet, eller

4) at medlemmet uden fyldestgørende grund afslår at medvirke til udarbejdelse eller revision af en jobplan, afslår eller afbryder et tilbud i henhold til en jobplan efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller afslår eller afbryder en uddannelse, som arbejdsformidlingen vurderer vil øge mulighederne for beskæftigelse.

Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1, nr. 2, finder ikke anvendelse ved ophør af selvstændig virksomhed, jf. § 57, stk. 3. I disse tilfælde udbetales dagpenge ikke for de første 3 uger efter ophøret. Dog udbetales dagpenge efter den første uge i følgende tilfælde:

1) Ved ophør på grund af konkurs,

2) ved ophør på grund af betalingsstandsning, eller

3) ved ophør på grund af tvangsauktion.

Stk. 5. Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter efter forhandling med Beskæftigelsesrådet nærmere regler for anvendelsen af bestemmelserne i stk. 1-4.

Arbejdsdirektoratets Bekendtgørelse nr. 556 af 3. juli 2002 om optagelse som selvstændig erhvervsdrivende i en a-kasse

§ 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte.

Stk. 2. Beskæftigelsen anses altid for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende

1) har henlagt midler til investeringsfonds,

2) har ansat arbejdskraft,

3) har overført beløb til beskatning som medarbejdende ægtefælle,

4) har foretaget varelagernedskrivninger eller skattemæssige fradrag for driftsudgifter og afskrivning på driftsmidler efter de for selvstændige erhvervsdrivende gældende regler,

5) er omfattet af en kollektiv overenskomst som arbejdsgiver eller er medlem af en arbejdsgiverorganisation, eller

6) er omfattet af mindst 2 af forholdene i stk. 3.

Stk. 3. Beskæftigelsen vil som udgangspunkt blive anset for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende

1) eller virksomheden er momsregistreret, eller ydelsen faktureres med tillæg af moms,

2) skattemæssigt angiver over-/underskud af selvstændig virksomhed,

3) på selvangivelsen for et givet indkomstår har tilkendegivet, at indkomsten ønskes beskattet efter virksomhedsskatteloven, eller

4) er deltager i et interessentskab.

Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1.

Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 175 af 20. marts 1998 om fremgangsmåden ved beregning af arbejdsfortjenesten for selvstændige erhvervsdrivende

§ 4. For et medlem, der har drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse, jf. dog stk. 2, i mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår umiddelbart før ledigheden uden at have modtaget iværksætterydelse, igangsætningsydelse eller etableringsydelse, beregnes årsindtægten som gennemsnittet af indtægten i de 2 bedste, hele regnskabsår, der er afsluttet inden for de seneste 5 år. En virksomheds 1. hele regnskabsår kan være på mere eller mindre end 12 måneder. Et senere regnskabsår kan ved omlægning af regnskabsperioden være på mindre end 12 måneder. Et regnskabsår skal dog altid være på mindst 26 uger. Det sidste regnskabsår skal altid være på 12 hele måneder.

Stk. 2. Ved afgørelsen af, om der foreligger mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår, jf. stk. 1, sidestilles regnskabsår, hvor medlemmet har modtaget sygedagpenge, barselsdagpenge, delefterløn, delpension, orlovsydelse eller dagpenge under midlertidigt ophør, med hovedbeskæftigelse.

§ 6. Har medlemmet ikke drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse i mindst 3 sammenhængende, hele regnskabsår umiddelbart før ledigheden, bruges det senest forudgående beregningsgrundlag, jf. dog stk. 2. Beregningsgrundlag fra tidligere lønarbejde kan kun bruges, hvis betingelserne for at foretage en beregning efter reglerne for lønmodtagere er opfyldt.

Stk. 2. Hvis der blev udbetalt dagpenge i forbindelse med det forudgående beregningsgrundlag, bruges denne dagpengesats.

Stk. 3. Er der ikke et forudgående beregningsgrundlag, og har der været drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse før ledigheden i 2 sammenhængende, hele regnskabsår, der opfylder betingelserne i § 4, stk. 1, bruges et gennemsnit af årsindtægten i de 2 afsluttede regnskabsår.

Stk. 4. Er der ikke et forudgående beregningsgrundlag, og har der været drevet selvstændig virksomhed som hovedbeskæftigelse før ledigheden i 1 helt regnskabsår, der opfylder betingelserne i § 4, stk. 1, bruges alene årsindtægten fra det afsluttede regnskabsår.

Versioner

1. 2007-06-26