Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2007/9468@2007-06-26/da

Indhold

1. Indledning

Ankenævnet har behandlet Deres klage på vegne af SES på møde den 14. februar 2007.

Nævnet traf denne

SES kan ikke tilbageholde eller fortage modregning i TKSs feriegodtgørelse for optjeningsårene 2004 og 2005.

SES har ikke dokumenteret, at TKS har afholdt ferie i ferieåret 2005/2006.

Ankenævnet tiltræder således direktoratets afgørelse af 17. juli 2006.

Ankenævnet har lagt til grund, at TKS var ansat i SES frem til ultimo august 2005.

SES finder at have et erstatningskrav i forhold til TKS for

– tilegnede effekter,

– manglende afregning for materialer og a rbejdstimer,

– ½ måneds løn.

SES har ikke anmeldt forholdet til politiet.

SES mener, at TKS har afviklet 5 ugers ferie i ferieåret 2005/2006 (optjeningsåret 2004) inden TKS fratrådte ultimo august 2005.

På den baggrund har SES ikke indbetalt tilgodehavende feriegodtgørelse til FerieKonto efter TKSs fratrædelse, jf. lovens § 24.

Modregning og tilbageholdelse

Efter ferieloven kan en arbejdsgiver under visse fastsatte betingelser modregne i lønmodtagerens krav på feriegodtgørelse. Betingelserne står i lovens § 39, stk. 1. Følgende betingelser skal alle være opfyldt:

– Lønmodtageren skal have begået et retsstridigt forhold

– Det retsstridige forhold skal være begået i ansættelsesforholdet

– Arbejdsgiver skal som følge heraf have et forf aldent modkrav, hvis størrelse skal kunne dokumenteres

– Lønmodtageren skal have erkendt det retsstridige forhold, eller det skal være fas tslået ved en retsafgørelse.

At en lønmodtager bliver bortvist er ikke tilstrækkelig til, at der kan ske modregning, når lønmodtageren ikke har erkendt et retsstridigt forhold, eller et retsstridigt forhold ikke er fastslået ved en retsafgørelse.

Hvis arbejdsgiveren har anlagt civilt søgsmål, indledt fagretlig behandling eller anmeldt lønmodtageren til politiet, eller hvis lønmodtageren er sigtet for forholdet, kan arbejdsgiveren holde et beløb svarende til modkravet tilbage, til sagen er afgjort.

Arbejdsmarkedets Ankenævn finder, at SES hverken har ret til at tilbageholde eller modregne i TKSs tilgodehavende feriegodtgørelse.

Ankenævnet har lagt vægt på, at der ikke foreligger dokumentation for en retsstridig handling, der er erkendt af TKS, og der foreligger ingen retsafgørelse om, at der skulle foreligge et retsstridigt forhold.

Endvidere har nævnet lagt vægt på, at der ikke er anlagt civilt søgsmål, indledt fagretlig behandling eller foretaget anmeldelse af TKS til politiet.

Arbejdsmarkedets Ankenævn henviser til § 39 i ferielov, jf. lovbekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004.

Hvorvidt ferien er afholdt

Efter ferieloven fastsætter arbejdsgiveren efter forhandling med lønmodtageren, hvornår ferien skal holdes. Det fremgår af ferielovens § 15, stk. 1.

Da arbejdsgiveren fastsætter tidspunktet for lønmodtagerens afholdelse af ferie, finder Arbejdsmarkedets Ankenævn, at arbejdsgiveren må dokumentere, hvornår ferien er afholdt, hvis der er uenighed herom.

SES har ikke dokumenteret, at TKS har afholdt 5 ugers ferie i perioden fra 1. maj 2005 til TKS fratrådte ultimo august 2005.

Arbejdsmarkedets Ankenævn henviser til § 15, stk. 1 i ferielov, jf. lovbekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004.

De kan læse om afgørelsens faktiske og retlige grundlag på de følgende sider.

Kopi til:

Arbejdsdirektoratet, Stormgade 10, Postboks 1103, 1009 København K

1. Sagsforløb

Arbejdsdirektoratet fremstillede sagen på denne måde:

”

Sagsfremstilling

Den 11. april 2006 modtog direktoratet TKSs klage over, at De ikke havde betalt ham feriepenge for optjeningsårene 2004 og 2005.

Som svar på vores høring oplyste De blandt andet, at TKS har holdt hele ferien og lidt til for optjeningsåret 2004, at han tilbageholdt timesedler for ham selv og en mand mere, at han forlader firmaet den 1. september 2005 uden varsel, at han medbringer materialer for et meget stort beløb, og at han i 2005 har brugt firmacheck uden tilladelse.

Den 2. maj 2006 sendte vi Dem en vejledning omkring modregning i feriepenge.

Som svar oplyste De blandt andet, at der ikke er tale om modregning i Deres tilgodehavende, men om at TKS indbetaler det kontantbeløb på 30.930,53 kr., som han selv har taget.

Af vedlagte bilag fremgår det, at Deres advokat xxx har bedt TKS om at sende arbejdssedler for ham selv og for FN, at sende materialesedler for juli og august måned 2005, at sende en opgørelse over igangværende arbejder, at aflevere uretmæssigt tilegnet alarm-materiale og diverse værktøj, og at betale erstatning svarende til ½ månedsløn for uretmæssigt at være udeblevet fra arbejde den 1. september 2005.

TKS bemærker til Deres ønske om tilbageholdelse af ferie-pengene blandt andet, at de ting han har taget med sig, er ting, som han havde med ind i firmaet, og betalt af egen lomme, at de checks han har brugt, er brugt til at købe materialer for til firmaet, og som De har trukket ham for i lønnen, at værktøj/IT-udstyr er noget han har købt af egen lomme og lånt firmaet, og at grunden til, at han forlod firmaet var, at han ikke fik sin løn.

Direktoratet har bedt Dem om at sende dokumentation for, at modregningsbestemmelserne i ferieloven er overholdt.

I et brev af 3. juli 2006 oplyser De blandt andet, at De ikke skal og kan bevise, at TKS har holdt sin ferie for 2004, at han var fraværende i 3-4 måneder i 2005, hvor De ikke modtog arbejdssedler eller andet fra ham, og at han ikke var til at få fat i.

De bemærker videre, at TKS jo selv kan bevise, at han har arbejdet, ved at sende arbejdssedler for den periode hvor han har oppebåret fuld løn og også fået udbetalt ferietillæg.

Vi har derimod ikke modtaget dokumentation for, at modregningsreglerne i ferieloven er overholdt.

”

Sekretariatet er enigt i fremstillingen.

2. Arbejdsdirektoratets afgørelse

Direktoratet traf den 17. juli 2006 denne afgørelse:

”

Afgørelse

Feriepenge for optjeningsårene 2004 og 2005 kan ikke tilbageholdes.

Feriepengene skal afregnes straks til FerieKonto.

Begrundelse

TKSs feriepenge for optjeningsåret 2004 og 2005 kan ikke tilbageholdes, fordi De ikke har anlagt sag eller anmeldt ham til politiet.

Det fremgår af § 39, stk. 1, i ferieloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004, at arbejdsgiveren kan modregne i en lønmodtagers krav på ferie, ferietillæg eller feriegodtgørelse, hvis lønmodtageren har begået et retsstridigt forhold i ansættelsesforholdet, som har medført et forfaldent modkrav fra arbejdsgiverens side, hvis arbejdsgiveren kan dokumentere modkravet størrelse og lønmodtageren har erkendt det retsstridige forhold eller det retsstridige forhold er fastslået ved en retsafgørelse.

Det fremgår af § 39, stk. 2, at hvis arbejdsgiveren har anlagt civilt søgsmål, indledt fagretlig behandling eller anmeldt lønmodtageren til politiet, eller hvis lønmodtageren er sigtet for forholdet, kan arbejdsgiveren tilbageholde et beløb svarende til modkravet tilbage, til sagen er afgjort.

Vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at De ikke har fremsendt dokumentation for, at der er begået et retsstridigt forhold, som er erkendt af TKS, eller som er fastslået ved en retsafgørelse.

Vi har også lagt vægt på, at De ikke har sendt dokumentation for, at der er anlagt civilt søgsmål overfor TKS, eller at der er foretaget politianmeldelse.

Det ses således ikke dokumenteret, at reglerne for modregning i ferielovens § 39 er overholdt, og der kan derfor ikke modregnes i feriepenge for optjeningsåret 2004 og 2005 til TKS.

Til Deres oplysning om at De ikke skal og kan bevise, at TKS har afholdt hans ferie for optjeningsåret 2004, skal vi bemærke, at det følger af § 15 i ferieloven, at en arbejdsgiver fastlægger lønmodtagerens ferie. En lønmodtager kan ikke selv tage ferie uden arbejdsgiverens godkendelse heraf. Arbejdsgiveren har således pligt til at have klarhed over, hvornår en ansat holder ferie.

Vi har her lagt vægt på, at De ikke har godtgjort, at TKS har holdt den ferie, som han har optjent i 2004.

Feriepengene skal på baggrund af ovenstående straks afregnes i henhold til reglerne om afregning af feriepenge til fratrådte funktionærer i ferieloven.

”

3. Klagen til ankenævnet

I klagen af 8. august 2006 er anført følgende:

”

Som advokat for SES er jeg blevet anmodet om at bistå med henblik på at indbringe Direktoratets afgørelse af 17. juli 2006 for Arbejdsmarkedsankenævnet.

Jeg bemærker indledningsvis, at TKS er søn af virksomhedens ejer - SES.

Dernæst bemærker jeg, at sønnen i forbindelse med sin fratræden dels uretmæssigt medtog en række effekter, dels tilegnede sig en række udestående fordringer, som sønnen efter sin fratræden selv har faktureret de kunder, som han har udført arbejde for under ansættelsesforholdets beståen. Der er tale om ganske betydelige tilgodehavender, som min klient herved har, som han imidlertid har undladt at forfølge yderligere under hensyntagen, at det er min klients søn, der har handlet som anført.

Specifikt for så vidt angår ferie, fremgår det af min klients regnskab, at TKS har afholdt ferie i følgende perioder for ferieåret 2005/06:

5/5 — 8/5 2005

12/5 — 22/5 2005

16/7 — 31/7 2005

6/8 — 14/8 2005 og

20/8 — 28/8 2005

Der er således afholdt 5 ugers ferie med fuld løn, og ferietillæg er afregnet i forbindelse hermed.

Udover ovennævnte ferieafholdelse mangler TKS i perioden 1/6 - 31/8 2005 at redegøre for 321,5 arbejdstimer. Om der er holdt yderligere ferie eller om der - mens der er modtaget løn fra min klient - er udført arbejde, som TKS selv har faktureret for, er min klient ikke bekendt med, men det fremstår som værende ganske åbenbart, at hele ferien for optjeningsåret 2004 er afholdt.

For så vidt angår optjeningsåret 2005, er det imidlertid åbenbart, at TKS ikke har afholdt nogen ferie. TKS har imidlertid uretmæssigt indkøbt diverse effekter for SESs regning, som forgæves er søgt inddrevet hos TKS. Dette drejer sig i alt om et beløb stort kr. 30.545,22. Som anført har min klient ikke anlagt civilt søgsmål/indgivet politianmeldelse på baggrund af familieforholdet. Det fastholdes imidlertid, at den uretmæssige tilegnelse af firmaets midler medfører adgang til at modregne i feriepengene, hvorfor også feriepengene for optjeningsåret 2005 er udlignet.

Sammenfattende afviser min klient således at være TKS noget beløb skyldigt. Ifald TKS tager initiativ til en retssag med henblik på forsøg på inddrivelse af feriepengene, agter min klient naturligvis at gøre sit fulde modkrav gældende i den forbindelse.

Det bemærkes endvidere i den forbindelse, at den hos min klient tidligere ansatte medarbejder - FN - i henhold til arbejdssedler afleveret til TKS i perioden 1/6 - 31/12 2005 har udført 360 arbejdstimer. TKS har imidlertid til min klient blot indberettet, at der er udført arbejde for 155 timer, og har således formentlig selv tilegnet sig fakturabeløbene for de resterende 205 arbejdstimer.

”

4. Arbejdsdirektoratets bemærkninger til klagen

Direktoratet har den 30. oktober 2006 anført følgende:

”

Direktoratet finder fortsat ikke, at SES har dokumenteret, at TKS har afholdt hans ferie for optjeningsåret 2004.

”

5. Nyt efter klagen

Det fremgår af telefonsamtale den 21. august 2006 mellem Arbejdsdirektoratet og advokat xxx, at arbejdsgiveren ikke har anmeldt forholdet til politiet.

Advokat xxx skrev den 19. september 2006 til Arbejdsdirektoratet:

”

I fortsættelse at tidligere korrespondance og telefonsamtale kan jeg oplyse, at min klient nu har indleveret dokumentation for TKSs ferieafholdelse i de perioder, der er anført i min skrivelse at 8. august d.å.

Jeg vedlægger den modtagne dokumentation, som ud over dokumentationsmaterialet består at diverse vidneforklaringer, alt i overensstemmelse med det anførte i min klients skrivelse af 17. september d. å.

”

Arbejdsdirektoratet skrev den 4. oktober 2006 til TKS:

”

Som svar på vores brev af 6. september 2006 til advokat xxx har vi blandt andet modtaget vedlagte brev og opgørelse.

Det fremgår, at De ikke har afleveret arbejdssedler for 43 dage, hvorfor vi umiddelbart mener, at De kan anses for at have holdt ferie i de nævnte perioder.

Vi skal bede om Deres eventuelle bemærkninger inden 14 dage.

Hvis vi ikke hører fra Dem, vil vi gå ud fra, at De er enig i at have holdt ferie i de nævnte perioder.

”

TKS svarende Arbejdsdirektoratet den 26. oktober 2006:

”

Jeg beklager meget men jeg har desværre ikke haft mulighed for at besvare dette brev da jeg har været i Jylland og arbejde de sidste 3 uger.

Vedr. ferie er det rigtigt at jeg har holdt afspadsering den 5., 6. maj 2005.

De andre dage kan jeg bestemt ikke genkende. Hvorfor der ikke er arbejdssedler på de andre uger er fordi jeg bl.a. har været ude og give tilbud til kunder, og arbejdet på sager hvor der er lavet tilbud på, og det plejer vi ikke at lave arbejdssedler på. Min kone som har været i firmaet på dette tidspunkt kan bekræfte at jeg har været der og at der mange gange er blevet ændret på datoerne på arbejdssedler og faktura p.g.a. momsregning. SES har i primo 2005 indgået en aftale med T om salg af alle alarmer samt service opgaver på disse. Jeg har i perioden fra den ca. 1/5 til den 1/9 kørt og lavet konvertering på alle disse alarmer så T kunne overtage dem. Dette er der ikke arbejdssedler på men SES har sendt faktura til T hvor de har fået betaling for alarmerne når de er blevet konverteret til T, de har i denne periode fået over 300.000,- for disse alarmer. Og det er kun mig som har lavet disse konverteringer.

Jeg har ikke tilegnet mig noget fra SES overhovedet hverken kunder eller tilbud hvor SES har betalt for materialer. Jeg er startet helt fra bunden og har dokumentation for alle sager jeg har lavet i mit eget firma både med materialer, tilbud og timeløn som i øvrigt er 425,- i timen, og jeg tager ej heller km penge.

Jeg har igennem tiden haft en arbejdsdag på 12- 15 timer hver dag, og dette skulle afspadseres, dette kan dokumenteres på alle mine lønsedler da der ikke er overtid på.

Vedr. FN har jeg intet med hans arbejdssedler at gøre, FN var ansat af SES og ikke af mig.

Vedr. husbyggeri er dette sket efter endt arbejdstid og i weekenderne samt afspadsering.

Jeg kan meddele at bl.a. AB og T har dokumentation på alle deres faktura fra SES hvem der har lavet arbejdet og hvornår. Jeg kan i øvrigt meddele at jeg har haft vagten om aften/natten i al den tid jeg har været i SES dette er ikke blevet honoreret via min løn men skulle igen afspadseres. Al dokumentation vedr. arbejdstid kan ses på SES’s faktura til diverse kunder som de gerne skulle have i deres regnskab igennem de sidste 5 år.

”

Advokat xxx har i brev af 20. november 2006 oplyst, at SES ikke er medlem af en faglig organisation og ej heller omfattet af en kollektiv overenskomst.

6. Regler

Ferielov, jf. lovbekendtgørelse nr. 407 af 28. maj 2004

§ 15. Arbejdsgiveren fastsætter efter forhandling med lønmodtageren, hvornår ferien skal holdes. Arbejdsgiveren skal under hensyntagen til virksomhedens drift så vidt muligt imødekomme lønmodtagerens ønske om, hvornår ferien skal holdes, herunder lønmodtagerens ønske om, at hovedferien holdes i lønmodtagerens barns skolesommerferie.

Stk. 2 .

§ 23.

Stk. 6. En lønmodtager, der fratræder, får feriegodtgørelse, jf. § 24, for det løbende optjeningsår og for den del af de tidligere optjeningsår, som lønmodtageren ikke har holdt ferie for endnu. Feriegodtgørelsen forfalder til betaling senest den 1. i måneden efter fratrædelsestidspunktet, jf. § 28.

§ 24. En lønmodtager, der ikke er omfattet af § 23, får feriegodtgørelse med 12,5 pct. af lønnen i optjeningsåret. Feriegodtgørelsen forfalder til betaling den 1. i måneden efter kvartalets udløb, jf. § 28.

§ 28. Feriegodtgørelse efter § 23, stk. 5 og 6, § 24 og § 25 indbetales til FerieKonto, bortset fra de i §§ 30 og 31 nævnte tilfælde.

Stk. 2. Ved forsinket indbetaling af feriegodtgørelse skal arbejdsgiveren betale renter heraf med 1,5 pct. pr. påbegyndt måned fra forfaldsdagen at regne.

§ 39. Arbejdsgiveren kan modregne i en lønmodtagers krav på løn under ferie, ferietillæg eller feriegodtgørelse, hvis

1) lønmodtageren har begået et retsstridigt forhold i ansættelsesforholdet, som har medført et forfaldent modkrav fra arbejdsgiverens side, hvis arbejdsgiveren kan dokumentere dette modkravs størrelse, og

2) lønmodtageren har erkendt det retsstridige forhold, eller det retsstridige forhold er fastslået ved en retsafgørelse.

Stk. 2. Hvis arbejdsgiveren har anlagt civilt søgsmål, indledt fagretlig behandling eller anmeldt lønmodtageren til politiet, eller hvis lønmodtageren er sigtet for forholdet, kan arbejdsgiveren holde et beløb svarende til modkravet tilbage, til sagen er afgjort.

Versioner

1. 2007-06-26 · til 2020-09-08