Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2008/9486@2008-08-01/da

Indhold

1. Indledning

Selvstændig virksomhed ctr. formueforvaltning, 2 udlejningsejendomme, proforma ejer af virksomhed, påtaleopgivelse, tilbagebetalingskrav ophævet

Resumé I forbindelse med en skattesag blev Arbejdsdirektoratet opmærksom på, at medlemmet havde modtaget dagpenge og overgangsydelse i en periode, hvor hun var registreret som ejer og direktør for 2 selskaber. Medlemmet ejede desuden 2 udlejningsejendomme. Vedrørende dagpenge udbetalt fra 1993 til 1995: Ankenævnet lagde til grund for afgørelsen, at medlemmet i januar 1993 var ophørt mere end midlertidigt med drift af selvstændig virksomhed i form af bodegadrift, og at hun da hun ansøgte om dagpenge ejede 2 udlejningsejendomme. Ankenævnet fandt, at der ikke var grundlag for at anse udlejningsvirksomheden for selvstændig erhvervsvirksomhed, men at medlemmets udlejningsvirksomhed var at betragte som formueforvaltning. Ankenævnet lagde herved vægt på: – at der var tale om 2 lejemål, – at medlemmet på ledighedserklæringen havde oplyst, at virksomheden blev drevet af andre, og at hun ikke selv var beskæftiget i virksomheden, – at det administrative arbejde forbundet med udlejningen før 1994 blev varetaget af advokat xx, – at advokat yy har oplyst, at han siden 1994 har forestået administrationen vedrørende udlejningsejendommene, – at det af lejekontrakt underskrevet den 1. december 1992 fremgår at » sædvanlig udvendig vedligeholdelse påhviler udlejer, mens sædvanlig indvendig vedligeholdelse påhviler lejer. Lejer forestår renholdelse af de udenfor lejemålet beliggende arealer« , og – at der ifølge revisor zz ingen arbejdsfunktioner var i forbindelse med udlejningsejendommene. Ankenævnet lagde desuden vægt på, at vurderingen af medlemmets ret til dagpenge var foretaget i 1993, hvorfor det på nuværende tidspunkt ikke fandtes muligt, at indhente yderligere oplysninger til belysning af sagen. Ankenævnet fandt således, at medlemmet havde været berettiget til dagpenge i den omhandlede periode. Vedrørende tilkendelse af overgangsydelse og udbetaling af overgangsydelse fra november 1995 til juli 2003: Ankenævnet lagde til grund for afgørelsen, at medlemmet på ansøgningsskemaet om ledighedsydelse havde svaret ”nej” på spørgsmålet om hun ejer/driver selvstændig virksomhed. Ankenævnet fandt, at medlemmet skulle have besvaret spørgsmålet i ansøgningsskemaet med »ja«. Ankenævnet lagde herved vægt på, at medlemmet efter det oplyste fortsat drev udlejningsvirksomhed. Ankenævnet lagde desuden vægt på oplysningerne om, at medlemmet den 1. maj 1995 stiftede et ApS, og at hun ifølge regnskaberne for perioden 95-97 ejede 100% af anparterne. Ankenævnet fandt således, at medlemmet som udgangspunkt skulle have oplyst om udlejningsvirksomheden og anpartsselskabet. Ankenævnet har lagt til grund, at anpartsselskabet ifølge Arbejdsdirektoratet er at betragte som formueforvaltning. Da begge virksomheder således skal betragtes som formueforvaltning har det ikke haft nogen følge, at medlemmet ikke oplyste herom. Vedrørende udbetaling af overgangsydelse fra 24. juli 2003 til 16. juli 2004: Ankenævnet lagde til grund for afgørelsen, at medlemmet ejede alle anparter i XXX Invest ApS, og at XXX Invest ApS i juli 2003 købte et færdigregistreret ApS YYY. Medlemmet var direktør for virksomheden ApS YYY og havde underskrevet ledelsespåtegnelsen jf. årsrapporten for 2003/2004. Ankenævnet fandt, at medlemmet forud for stiftelsen af XXX Invest og erhvervelsen af ApS YYY skulle have kontaktet a-kassen med henblik på en afklaring af om erhvervelsen medførte ændringer i retten til overgangsydelse, herunder om der var tale om udøvelse af bibeskæftigelse, hvortil der skulle søges tilladelse. Ankenævnet lagde herved vægt på, at medlemmet var orienteret om sin oplysningspligt på ydelseskortene. Ankenævnet fandt, at medlemmet ikke havde drevet selvstændig virksomhed i relation til reglerne om arbejdsløshedsforsikring med XXX Invest og ApS YYY, idet medlemmet ikke fandtes at have udført personligt arbejde i virksomheden ApS YYY. Det forhold, at medlemmet ejede XXX Invest og derigennem også ejede ApS YYY fandtes således ikke at have betydning for medlemmets ret til overgangsydelse. Ankenævnet lagde herved vægt på oplysningerne om, at medlemmet ikke havde haft noget med driften af ApS YYY at gøre, på oplysningerne fra Hr. ww om, at det alene var ham der havde været involveret i, haft kendskab til og forestået driften af ApS YYY, samt oplysninger fra skatterevisor uu om, at medlemmet ikke havde været involveret i de konkrete transaktioner, der var foregået i selskabets regi, og at det alene var Hr. ww, der havde haft direkte kendskab til, hvilke penge der var hævet og hvordan disse var anvendt. Ankenævnet lagde desuden vægt på oplysningerne fra SKAT, hvoraf det fremgik, at man havde besluttet ikke at gøre ansvar gældende over for medlemmet, samt på oplysningerne fra politiet om, at politiet havde opgivet tiltalen over for medlemmet for overtrædelse af momsloven, samt SKATs bødeforlæg over for Hr. ww, hvoraf det fremgik, at SKAT lagde til grund, at Hr. ww alene havde drevet ApS YYY. Endelig lagde Ankenævnet vægt på politiets afgørelse om, at opgive påtalen mod medlemmet for socialbedrageri. Politiet havde ved afgørelsen lagt vægt på, at medlemmet nægtede, ”at have haft fortsæt til at besvige arbejdsløshedskassen, idet hun har anført, at hun alene forestod etableringen af selskabet ved at stå som ejer af selskabet, men at hun ikke på nogen måde direkte eller indirekte udførte personligt arbejde i selskabet. Det vil sige at hun hverken udførte administrative opgaver, eller fysisk udførte arbejde i firmaet; herunder indsendelse af firmaets papirer m.v. til offentlige myndigheder. Dette er bekræftet dels af vidneafhøringer, dels af indhentede oplysninger fra Told og Skat.” Ankenævnet fandt herefter ikke tilstrækkeligt sikkert grundlag for, at anse medlemmet for personligt at have udført arbejde i forbindelse med driften af ApS YYY.

Ankenævnet har behandlet advokat a´s klage på møde den 14. februar 2008. Nævnet traf denne A F G Ø R E L S E Ankenævnet finder, at medlemmet var berettiget til dagpenge og efterfølgende overgangsydelse, hvis medlemmet i øvrigt opfyldte betingelserne herfor, i perioden fra 11. januar 1993 til 16. juli 2004. Ankenævnet ændrer således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 6. september 2006. B E G R U N D E L S E Vedrørende dagpenge udbetalt i perioden 11. januar 1993 til 20. november 1995: Ankenævnet har ved afgørelsen lagt til grund, at medlemmet i ledighedserklæring af 17. december 1993 ansøgte om dagpenge. Ankenævnet har desuden lagt til grund, at medlemmet den 11. januar 1993 ved tilkendelsen af dagpenge, var ophørt mere end midlertidigt med drift af selvstændig virksomhed i form af bodegadrift på adressen xx1. Ankenævnet har endelig lagt til grund, at medlemmet den 11. januar 1993 ejede 2 udlejningsejendomme beliggende henholdsvis xx1 og xx2. Ankenævnet finder, at der ikke er grundlag for at anse udlejningsvirksomheden for selvstændig erhvervsvirksomhed, men at medlemmets udlejningsvirksomhed er at betragte som formueforvaltning. Ankenævnet har herved lagt vægt på de foreliggende oplysninger om: – at der er tale om 2 lejemål, – at medlemmet, på bilag til ledighedserklæring dateret 17. december 1992, har oplyst, at virksomheden drives af andre, og at hun ikke selv er beskæftiget i virksomheden, – at det administrative arbejde forbundet med udlejningen før 1994 blev varetaget af advokat xx, – at advokat yy har oplyst, at han siden 1994 har forestået administrationen vedrørende udlejningsejendommene, – at det af lejekontrakt underskrevet den 1. december 1992 vedr. xx1 fremgår, at » sædvanlig udvendig vedligeholdelse påhviler udlejer, mens sædvanlig indvendig vedligeholdelse påhviler lejer . Lejer forestår renholdelse af de udenfor lejemålet beliggende arealer« , og – at der ifølge revisor zz ingen arbejdsfunktioner var i forbindelse med udlejningsejendommene. Ankenævnet har desuden lagt vægt på, at vurderingen er foretaget i 1993, hvorfor det på nuværende tidspunkt ikke findes muligt, at indhente yderligere oplysninger til belysning af sagen. Ankenævnet finder således, at medlemmet har været berettiget til dagpenge i perioden fra 11. januar 1993 til 19. november 1995. Vedrørende tilkendelse af overgangsydelse og udbetaling af overgangsydelse i perioden fra 20. november 1995 til 23. juli 2003: Ankenævnet har lagt til grund at medlemmet i ansøgning dateret 15. november 1995 har søgt om overgangsydelse med virkning fra 20. november 1995, og at det af ansøgningen fremgår, at medlemmet har svaret ”nej” på spørgsmålet om hun ejer/driver selvstændig virksomhed – eventuelt i selskabsform fx landbrug, skovbrug, pelsdyravl, udlejningsvirksomhed, forretning, konsulentvirksomhed m.v. Ankenævnet finder, at medlemmet skulle have besvaret spørgsmålet i ansøgningsskemaet med ”ja”. Ankenævnet har herved lagt vægt på, at medlemmet efter det oplyste fortsat drev udlejningsvirksomhed. Ankenævnet har desuden lagt vægt på oplysningerne om, at medlemmet den 1. maj 1995 stiftede zzz ApS, og at hun ifølge regnskaberne for perioden 1995 – 1997 ejede 100 % af anparterne. Ankenævnet finder således, at medlemmet som udgangspunkt skulle have oplyst om sin udlejningsvirksomhed og anparter i zzz ApS. Ankenævnet har lagt til grund, at zzz ApS ifølge Arbejdsdirektoratet er at betragte som formueforvaltning. Da begge virksomheder således skal betragtes som formueforvaltning har det ikke haft nogen følger, at medlemmet ikke oplyste herom. Vedrørende udbetaling af overgangsydelse fra den 24. juli 2003 til den 16. juli 2004: Ankenævnet har ved afgørelsen lagt til grund, – at medlemmet ejer alle anparter i xxx Invest ApS, – at xxx Invest ApS i juli 1993 købte en færdigregistreret virksomhed, der skiftede navn til ApS yyy, og – at medlemmet var direktør for virksomheden og har underskrevet ledelsespåtegnelsen jf. årsrapporten for 2003/2004. Ankenævnet finder, at medlemmet forud for stiftelsen af xxx Invest ApS og erhvervelsen af ApS yyy skulle have kontaktet a-kassen med henblik på en afklaring af om erhvervelsen medførte ændringer i retten til overgangsydelse, herunder om der var tale om udøvelse af bibeskæftigelse, hvortil der skulle søges tilladelse. Ankenævnet har herved lagt vægt på, at medlemmet var orienteret om sin oplysningspligt idet det af vejledningen til ydelseskortene fremgår, at ”Hvis De begynder at arbejde i en selvstændig virksomhed eller er momsregistreret, skal De straks oplyse Deres a-kasse herom. Det et Arbejdsdirektoratet, der efter indstilling fra a-kassen giver tilladelse til, at De kan have selvstændig virksomhed i perioden med overgangsydelse. De skal oplyse om alt arbejde ved selvstændig virksomhed (fx forretning, arbejde efter regning, landbrug, skovbrug, udlejningsvirksomhed eller lignende). Arbejdet skal oplyses uanset tidspunktet for arbejdet, uanset om virksomheden drives i selskabsform eller i Deres ægtefælles navn, og uanset om virksomheden giver overskud.” Ankenævnet finder, at medlemmet ikke har drevet selvstændig virksomhed i relation til reglerne i arbejdsløshedsforsikringsloven med xxx Invest ApS og ApS yyy, idet medlemmet ikke findes at have udført personligt arbejde i virksomheden ApS yyy. Det forhold at medlemmet ejede xxx Invest ApS og derigennem også ejede ApS yyy findes således ikke at have betydning for hendes ret til overgangsydelse. Ankenævnet har herved lagt vægt på oplysningerne om, at medlemmet ikke har haft noget med driften af ApS yyy at gøre, på oplysningerne i hr. ww´s erklæring af 15. april 2005 og brev modtaget af a-kassen den 13. maj 2005 om, at det alene er hr. ww der har været involveret i, haft kendskab til og forestået driften af ApS yyy, samt oplysningerne fra skatterevisor qq om, at medlemmet ikke har været involveret i de kontante transaktioner, der er foregået i selskabets regi, og at det alene er hr. ww, der har haft det direkte kendskab til, hvilke penge der er hævet og hvordan disse er anvendt. Ankenævnet har desuden lagt vægt på oplysningerne fra SKAT, hvoraf det fremgår, at man den 14. november 2006 besluttede ikke at gøre ansvar gældende over for medlemmet, samt på oplysningerne om, at politiet den 20. november 2006 opgav påtalen over for medlemmet for overtrædelse af momsloven, samt SKATs bødeforlæg over for hr. ww, hvoraf det fremgår, at SKAT har lagt til grund, at hr. ww alene har drevet ApS yyy. Endelig har Ankenævnet lagt vægt på, at politiet jf. afgørelse af 25. juni 2007, har besluttet at opgive påtalen mod medlemmet for socialbedrageri. Politiet har ved afgørelsen lagt vægt på, at medlemmet nægtede, » at have haft forsæt til at besvige arbejdsløshedskassen, idet hun har anført, at hun alene forestod etableringen af selskabet ved at stå som ejer af selskabet, men at hun ikke på nogen måde direkte eller indirekte udførte personligt arbejde i selskabet. Det vil sige, at hun hverken udførte administrative opgaver, eller fysisk udførte arbejde i firmaet; herunder indsendelse af firmaets papirer m.v. til offentlige myndigheder Dette er bekræftet dels af vidneafhøringer, dels af indhentede oplysninger fra Told og Skat, hvoraf fremgår at hr. ww må anses for værende den reelle og faktiske disponerende leder af firmaet.« Ankenævnet finder herefter ikke tilstrækkeligt sikkert grundlag for, at anse medlemmet for personligt at have udført arbejde i forbindelse med drift af virksomheden ApS yyy. Da der således ikke er tale om uberettiget modtagne ydelser falder spørgsmålet om såvel tilbagebetaling som sanktion på grund af ansvarspådragende adfærd bort. R E G L E R Ankenævnet henviser til – § 55, stk. 1, i lov om arbejdsformidling og arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 752 af 1. september 1992, – § 2 og § 3, i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 588 af 14. august 1990 om optagelse i en anerkendt arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende, – § 75i, stk. 1, § 75j, stk. 1, og § 75n, stk. 1, i lov om arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 6 af 1. januar 1995, – § 2, stk. 2, og § 5, stk. 1-3 i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 166 af 14. marts 1995 om overgangsydelse, – § 75n, stk.1, i lov om arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 27. september 2002, og – § 3, stk. 1 og stk. 2, og § 6, stk. 1 i Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 492 af 1. juli 1998 om overgangsydelse. O P L Y S N I N G E R N E I S A G E N Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet. På ankenævnets vegne ff fuldmægtig De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider. Kopi til: xx Regler Lov om arbejdsformidling og arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 752 af 1. september 1992: § 55. Ret til dagpenge er betinget af, at medlemmet forud for hver udbetaling af dagpenge har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til arbejde i fagets fulde, sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de sidste 3 år eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang uden samtidig at modtage iværksætterydelse efter lov om arbejdstilbud til ledige. Kun arbejde i medlemsperioder medregnes. Ved deltagelse i beskæftigelsesprojekter og løntilskudsordninger efter lov om kommunal beskæftigelsesindsats og deltagelse i arbejdsoptræning efter lov om social bistand § 43, stk. 8, kan arbejdet i de første 13 uger ikke medregnes. Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 588 af 14. august 1990 om optagelse i en anerkendt arbejdsløshedskasse for selvstændige erhvervsdrivende: § 2. Selvstændig erhvervsvirksomhed udøves ved beskæftigelse for egen eller ægtefællens regning og risiko og med det formål at opnå økonomisk udbytte. Stk. 2. Beskæftigelsen anses altid for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende 1) har henlagt midler til investeringsfonds, 2) har ansat arbejdskraft, 3) har overført beløb til beskatning som medarbejdende ægtefælle, 4) har foretaget varelagernedskrivninger eller skattemæssige fradrag for driftsudgifter og afskrivning på driftsmidler efter de for selvstændige erhvervsdrivende gældende regler, 5) er omfattet af en kollektiv overenskomst som arbejdsgiver eller er medlem af en arbejdsgiverorganisation, eller 6) er omfattet af mindst 2 af forholdene i stk. 3. Stk. 3. Beskæftigelsen vil som udgangspunkt blive anset for selvstændig erhvervsvirksomhed, hvis pågældende 1) eller virksomheden er momsregistreret, eller ydelsen faktureres med tillæg af moms, 2) skattemæssigt angiver over-/underskud af selvstændig virksomhed, 3) på selvangivelsen for et givet indkomstår har tilkendegivet, at indkomsten ønskes beskattet efter virksomhedsskatteloven, eller 4) er deltager i et interessentskab. Stk. 4. I øvrige tilfælde foretages en konkret vurdering efter stk. 1. § 3. Beskæftigelse i et selskab, hvor pågældende har afgørende indflydelse, jf. stk. 2, 4 og 5, anses for selvstændig erhvervsudøvelse. Stk. 2. Afgørende indflydelse foreligger, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle alene eller sammen med nærmeste familie, jf. stk. 3, er indehaver af 1) mindst 50% af selskabskapitalen, 2) mindst 50% af selskabskapitalens stemmeværdi, 3) en bestemmende andel af selskabets kapital, 4) en bestemmende andel af stemmerne i selskabet, eller 5) mindst 10% af selskabskapitalen eller 10% af selskabskapitalens stemmeværdi, og pågældende og/eller ægtefællen tillige er medlem af selskabets bestyrelse eller direktion. Stk. 3. Som »nærmeste familie« i stk. 2 anses pågældendes eller ægtefællens børn, børnebørn, forældre, bedsteforældre og søskende. Stk. 4. En person, der ikke er omfattet af stk. 2, anses dog for at have afgørende indflydelse på selskabet, hvis selskabskapitalen i det væsentlige er ligeligt fordelt mellem højst 10 kapitalindehavere, og der foreligger et personligt, driftsmæssigt samvirke mellem disse. Tilsvarende gælder ved mere end 10 kapitalindehavere, hvis selskabet udgør en sammenslutning af erhvervsdrivende, som viderefører deres hidtidige virksomheder. Stk. 5. Bestemmelserne i stk. 2-4, finder tilsvarende anvendelse, hvis pågældende og/eller dennes ægtefælle er indehaver af kapital i et eller flere selskaber, som dominerer det selskab, hvor pågældende er beskæftiget. ... Lov om arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 6 af 1. januar 1995: § 75 i. Ret til at overgå til overgangsydelse har indtil udgangen af 1998 medlemmer af anerkendte arbejdsløshedskasser, 1) som er i alderen 55-59 år, 2) som ved overgang til overgangsydelse opfylder betingelserne for ret til dagpenge, 3) som inden for de sidste 15 måneder har modtaget ydelser på grund af ledighed i sammenlagt 12 måneder, 4) som ved et fortsat medlemskab ville kunne opfylde anciennitetskravet for at kunne gå på efterløn ved det fyldte 60. år, og 5) som har bopæl her i riget bortset fra Færøerne og Grønland. ... § 75 j. Arbejde og indtægter medfører fradrag i overgangsydelsen. Stk. 2. Arbejde må ikke udføres som vedvarende selvstændig virksomhed eller som arbejde i en selvstændig virksomhed, der ejes eller drives af medlemmets ægtefælle. Begrænsningen gælder dog ikke mindre jordbrug. ... § 75 n. Nærmere regler om anvendelse af bestemmelserne i dette kapitel fastsættes af direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen efter forhandling med Landsarbejdsrådet. ... Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 166 af 14. marts 1995 om overgangsydelse: § 1. Ret til at overgå til overgangsydelse har indtil udgangen af 1998 medlemmer af anerkendte arbejdsløshedskasser, 1) som er i alderen 55-59 år, 2) som opfylder betingelserne for ret til dagpenge, 3) som inden for de sidste 15 måneder har modtaget dagpenge eller feriedagpenge i sammenlagt 12 måneder, bortset fra dagpenge efter lovens § 55, stk. 6, 4) som ved et fortsat medlemskab ville kunne opfylde anciennitetskravet for at kunne overgå til efterløn ved det fyldte 60. år, og 5) som har bopæl her i riget bortset fra Færøerne og Grønland . ... § 5. Et medlem, der modtager overgangsydelse, har med den i stk. 2 nævnte undtagelse ret til at udføre arbejde af enhver art. Stk. 2. Arbejde må ikke udføres som vedvarende selvstændig virksomhed eller som arbejde i en selvstændig virksomhed, der ejes eller drives af medlemmets ægtefælle, jf. dog stk. 3. Stk. 3. Uanset stk. 2 kan arbejde udføres ved mindre jordbrug efter de regler, som gælder for efterlønsmodtagere, bortset fra 200-timers begrænsningen. Lov om arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 27. september 2002: § 75 n. Nærmere regler om anvendelse af bestemmelserne i dette kapitel fastsættes af direktøren for Arbejdsdirektoratet efter forhandling med Landsarbejdsrådet. ... Direktoratet for Arbejdsløshedsforsikringens bekendtgørelse nr. 492 af 1. juli 1998 om overgangsydelse: § 3. Et medlem har med de undtagelser, der er nævnt i stk. 2 og 3, ret til at udføre arbejde af enhver art. Stk. 2. Arbejdet må ikke udføres som vedvarende selvstændig virksomhed, jf. dog § 6. ... § 6. I særlige tilfælde kan direktøren for Arbejdsløshedsforsikringen efter indstilling fra a-kassen give tilladelse til, at et medlem udøver bibeskæftigelse ved selvstændig virksomhed. Det er en betingelse, at virksomheden alene er baseret på medlemmets egen arbejdskraft, og at medlemmet over for a-kassen har sandsynliggjort, at virksomheden ikke nødvendiggør en samlet arbejdsindsats på mere end 200 timer inden for et kalenderår.

Versioner

1. 2008-08-01