Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2008/9787@2008-11-21/da

Indhold

1. Indledning

Ikke ret til efterlønsbevis. Selvstændig erhvervsdrivende i Danmark, som var lønmodtager i Sverige, var omfattet af hovedreglen i Forordning 1408/71 om kun at være forsikret i et EØS-land

Resumé Ikke ret til efterlønsbevis. Selvstændig erhvervsdrivende i Danmark, som var lønmodtager i Sverige, var omfattet af hovedreglen i Forordning 1408/71 om kun at være forsikret i et EØS-land. Hovedreglen efter forordningen er artikel 13. De personer, der er omfattet af forordningen, er alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. En undtagelse til denne regel er artikel 14 c, litra b, jf. bilag VII. Efter denne regel er en person omfattet af lovgivningen i to medlemsstater på samme tid, hvis pågældende driver selvstændig virksomhed og har bopæl i Danmark, og pågældende samtidig har lønnet beskæftigelse i en anden medlems stat. Hvis pågældende opfylder betingelserne for ret til sygedagpenge i Danmark på grundlag af arbejde som selvstændig erhvervsdrivende i Danmark, vil pågældende således kunne være forsikret i såvel dansk som svensk arbejdsløshedsforsikring. Pågældende opfyldte ikke længere betingelserne for at kunne anses som selvstændig erhvervsdrivende i Danmark i forordningens forstand, og han var derfor alene undergivet lovgivningen i Sverige. Som uretmæssigt medlem af en dansk a-kasse kunne han ikke opnå efterlønsbevis.

Dato 21. april 2008 [Adressat udeladt] CPR-nr. [udeladt] Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 17. april 2008. Nævnet traf denne

De har ikke ret til efterlønsbevis. Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 14. februar 2007.

Ankenævnet har lagt til grund, at De søgte om efterlønsbevis som selvstændig erhvervsdrivende den 9. april 2003, idet De fyldte 60 år den 19. april 2003. De har været medlem af en arbejdsløshedskasse fra 1. august 1968. Fra 1. august 1968 til 30. juni 1991 i [navn udeladt] Arbejdsløshedskasse og fra 1. juli 1991 i [navn udeladt] Arbejdsløshedskassen. De har betalt efterlønsbidrag fra 1. april 1999. De har endvidere været arbejdsløshedsforsikret i Sverige fra 1. januar 1990, jf. blanket E 301, som er udfyldt den 21. april 2004 af Inspetionen för arbetslöshetsförsäkringen i Sverige. De oplyser, at De i 1986 startede selvstændig virksomhed sideløbende med lønmodtagerarbejde. De startede med at sælge mindre kraner og gravemaskiner i Danmark. I 1990/1991 ændrede Deres virksomhed karakter, idet arbejdsopgaverne, som konsulent, blev leveret af en svensk virksomhed. De opfattede Dem som selvstændig erhvervsdrivende i Danmark. De afregnede pr. faktura med den svenske virksomhed. Indtægten indgik i Deres virksomhedsregnskab. Al Deres arbejdstid blev anvendt på arbejdet for den svenske virksomhed. De flyttede derfor til arbejdsløshedskasse for selvstændige den 1. juli 1991. De bevarede Deres bopæl i Danmark. I 1994 fandt de svenske myndigheder, at De skulle betragtes som fast tilknyttet medarbejder til virksomheden i Sverige. Virksomheden skulle derfor betale ”Socialkostnader”. De vidste ikke hvad det indebar, men troede det drejede sig om sygeforsikring og pensionsordning. De fik ingen vejledning og søgte ikke vejledning. Omkring det samme tidspunkt (i 1994) blev Deres aflønning i den svenske virksomhed ændret for at passe til de krav, som de svenske skattemyndigheder stillede. 4/5 af beløbet blev afregnet af virksomheden i Sverige (heraf blev der betalt ”Socialkostnader”), og 1/5 blev afregnet pr. faktura, som konsulenthonorar fra virksomhedens hollandske afdeling. Der var tale om en ren ”skatteteknisk” fordeling af hensyn til de svenske myndigheder. Fra omkring det tidspunkt indgik Deres indtægt fra Sverige ikke længere i virksomhedsregnskabet. Samtidig blev det aftalt, at De fysisk skulle arbejde i Sverige fra mandag til og med torsdag, og fra Danmark om fredagen. Arbejdstiden om fredagen er oplyst til at være 8 timer. De betragter Dem fortsat som selvstændig erhvervsdrivende i Danmark. De betaler B-skat af Deres indtægt, De er momsregistreret, og Deres virksomhed – [navn udeladt] – er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens CVR. De er beskattet af overskud af virksomhed i Danmark, og De har i alle årene været medlem af A-kasse. De har betalt skat i Danmark af både den indtægt, der er tjent i Danmark og i Sverige. Den 30. september 2003 traf a-kassen afgørelse om, at Deres medlemskab af [navn udeladt] skulle annulleres med virkning fra december 1994, og a-kassen meddelte afslag på Deres ansøgning om efterlønsbevis. Den 13. juli 2004 revurderede a-kassen sin afgørelse af den 30. september 2003 og fandt, at Deres medlemskab af [navn udeladt] skulle annulleres med virkning fra 1. juli 1991. A-kassen fastholdt, at De ikke kunne få et efterlønsbevis. Den 11. januar 2005 traf Arbejdsdirektoratet afgørelse om, at Deres medlemskab af [navn udeladt] var annulleret, og at De ikke havde ret til et efterlønsbevis fra 19. april 2003. Direktoratet begrundede afgørelsen om annullering af medlemskabet med, at De uretmæssigt har været forsikret i Danmark, fordi De havde arbejdet og været forsikret i Sverige fra 1. februar 1991, og afgørelsen om afslag på efterlønsbevis var begrundet med, at De ikke var medlem af en dansk arbejdsløshedskasse og derfor ikke havde ret til et efterlønsbevis. Den 22. september 2005 hjemviste Arbejdsmarkedets Ankenævn sagen til ny behandling i Arbejdsdirektoratet, fordi direktoratet ikke havde taget stilling til, om De var omfattet af arbejdsløshedslovgivningen i både Danmark og Sverige i kraft af Rådets Forordning (EØF) nr. 1408/71, bilag VII, punkt 2, der drejer sig om personer, der er selvstændige erhvervsdrivende i bopælslandet, og samtidig har lønnet beskæftigelse i et andet medlemsland. Arbejdsdirektoratet har den 14. februar 2007 truffet afgørelse om, at De ikke har ret til et efterlønsbevis. Direktoratet har begrundet afgørelsen med, at De ikke har drevet selvstændig virksomhed i Danmark i et omfang, der berettiger til sygedagpenge, og at artikel 14 c, litra b), bilag VII, punkt 2 i Forordning 1408/71 derfor ikke finder anvendelse i Deres tilfælde. De har klaget over direktoratets afgørelse den 15. marts 2007. I klagen har De henvist til, at De ikke kan forstå, at De ikke driver selvstændig virksomhed i et omfang, der ville berettige til sygedagpenge. De henviser til, at De i 2000 har fået udbetaling fra Sykkassen i Sverige, og at De har fået penge fra [bynavn udeladt] Kommune, da De havde plejeorlov i forbindelse med Deres ægtefælles sygdom og død. Arbejdsdirektoratet fastholdt i oversendelsesbrevet, at Deres oplysninger var uden betydning for direktoratets afgørelse. De har endvidere oplyst, at De ikke kunne tro andet, end at De havde ret til et efterlønsbevis, fordi De altid har været medlem af en dansk a-kasse. Sekretariatet for Arbejdsmarkedets Ankenævn har på grundlag af de foreliggende oplysninger om Deres beskæftigelse i Danmark og i Sverige forespurgt Den Sociale Sikringsstyrelse om udstedelse af blanket E101 i 1990/1991 og om styrelsen efterfølgende ville have trukket blanketten tilbage. Blanketten anvendes bl.a. ved arbejde i flere EØS-lande. Sekretariatet har den 4. september 2007 modtaget Den Sociale Sikringsstyrelses svar af den 29. august 2007. Den Sociale Sikringsstyrelse oplyser i brevet af den 29. august 2007 – at Nordisk Konvention var gældende frem til 1. januar 1994, hvor EØS-aftalen, som omfattede Sverige, trådte i kraft – at der må tages stilling til om det arbejde, der udføres, er lønnet eller selvstændig beskæftigelse – at arbejdslandets lovgivning er afgørende for om et bestemt arbejde anses for lønnet eller selvstændig beskæftigelse – at udgangspunktet for, om det arbejde, der er udført i Danmark er lønnet, er et lønmodtagerforhold i arbejdsretlig forstand. Det er således spørgsmålet om der udføres personligt arbejde i et tjenesteforhold til en arbejdsgiver, dvs. om den pågældende er undergivet en arbejdsgivers ledelse og instruktion for arbejdets udførelse, og i sidste ende om arbejdet udføres for arbejdsgiverens regning og risiko. Den Sociale Sikringsstyrelse har ikke taget stilling til, om det arbejde, De har udført i Danmark var lønnet eller selvstændig beskæftigelse, men har udtalt sig vejledende om, hvilke forhold, der gælder, hvis arbejdet er henholdsvis lønnet eller selvstændig beskæftigelse. Den Sociale Sikringsstyrelse oplyser, at a-kassen har kompetence til at træffe afgørelse om, hvorvidt et medlem er omfattet af dansk lovgivning, hvis arbejdet i Danmark anses for at være selvstændig beskæftigelse. I så fald udstedes der ikke blanket E 101 til personer omfattet af forordningens artikel 14 c, litra b), da ingen udenlandsk myndighed skal bruge en sådan blanket. Svaret fra Den Sociale Sikringsstyrelse har været til partshøring hos Dem, og De har i den anledning sendt brev af 20. september 2007 via Deres advokat. Advokaten har noteret sig, at Arbejdsmarkedets Ankenævn ved afgørelsen af den af 27. september 2005 lagde til grund, at De bliver beskattet af overskud af selvstændig virksomhed i Danmark, og gør opmærksom på, at De har betalt skat i Danmark af hele arbejdsindtægten i Sverige. Deres advokat henviser i den forbindelse til de årsopgørelser for årene 2004-2006, hvoraf det fremgår, at der er betalt sædvanlig skat til det danske skattevæsen, herunder mellemskat og topskat m.v. Der er dog ikke indbetalt arbejdsmarkedsbidrag på grund af den særlige sociale sikring i Sverige. Det er Deres advokats opfattelse, at det må lægges til grund, at Deres tilknytning til Danmark har været væsentlig større end tilknytningen til Sverige, idet ansættelsesforholdet i Sverige nærmest kan betragtes som et dansk ansættelsesforhold, når skatten er erlagt på sædvanlig vis i Danmark. Hertil kommer oplysningerne om, at De i hele perioden har været bosat i Danmark med dansk cpr.nr. m.v.

Det defineres i forordning 1408/72 artikel 1, litra a, nr. ii), jf. bilag I, hvornår der i forhold til forordningen er tale om, at en person driver selvstændig erhvervsvirksomhed. Det er når den pågældende i medfør af lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel har ret til disse ydelser på grundlag af anden erhvervsindtægt end lønindtægt. Retten til sygedagpenge som selvstændig erhvervsdrivende er bl.a. betinget af, at selvstændig virksomhed har været udøvet i mindst halvdelen af den normale overenskomstmæssige ugentlige arbejdstid. I den forbindelse kan henvises til § 42, stk. 1 i lov om sygedagpenge, som beskriver de regler, der var gældende praksis, da De søgte efterlønsbevis, jf. bemærkningerne til ændring af loven. Hovedreglen efter forordningen er artikel 13. De personer, der er omfattet af forordningen, er alene undergivet lovgivningen i én medlemsstat. En undtagelse til denne regel er artikel 14 c, litra b, jf. bilag VII. Efter denne regel er en person omfattet af lovgivningen i to medlemsstater på samme tid, hvis pågældende driver selvstændig virksomhed og har bopæl i Danmark, og pågældende samtidig har lønnet beskæftigelse i en anden medlemsstat. Hvis pågældende opfylder betingelserne for ret til sygedagpenge i Danmark på grundlag af arbejde som selvstændig erhvervsdrivende i Danmark, vil pågældende således kunne være forsikret i såvel dansk som svensk arbejdsløshedsforsikring. Arbejdsmarkedets Ankenævn finder, at De var omfattet af danske regler, og dermed retmæssigt arbejdsløshedsforsikret i Danmark, så længe De drev selvstændige erhvervsvirksomhed i mindst halvdelen af den normale overenskomstmæssige ugentlige arbejdstid. Dvs. indtil forholdene blev ændret i 1994. Da Deres forhold blev ændret i 1994, opfyldte De ikke længere betingelserne for at kunne anses som selvstændig erhvervsdrivende i forordningens forstand, og det betyder, at De fra det tidspunkt alene er undergivet lovgivningen i Sverige. Fra det tidspunkt er De uretmæssigt forsikret i Danmark. Da det er en betingelse for at få efterlønsbevis, at man retmæssigt er medlem af en dansk a-kasse, og De ikke opfylder den betingelse, kan De ikke få et efterlønsbevis. I den forbindelse henvises til lovens § 74 a, stk. 1. Det forhold, at De har været skattepligtig i Danmark for den samlede indtægt, må tilskrives det almindelige princip i dansk skattelovgivning om, at indtægter fra udlandet ikke undergives nogen særbehandling, medmindre der er særlig hjemmel dertil. I den forbindelse må henvises til, at der er indgået traktat med bl.a. Sverige for at undgå dobbeltbeskatning. For så vidt angår Deres oplysning om udbetaling fra [bynavn udeladt] ved Deres plejeorlov i forbindelse med Deres ægtefællens sygdom og død, må nævnet henvise til, at [bynavn udeladt] afgørelse ikke fritager nævnet for selvstændigt at vurdere, hvorvidt De opfylder betingelserne i forhold til efterlønsreglerne. Deres oplysning om udbetaling fra Sykkassen i Sverige i 2000 er uden betydning for sagen.

Ankenævnet henviser til – Bilag I, punkt D, nr. 2, jf. artikel 1, litra a, nr. ii) samt artikel 14c, litra b og bilag VII i Rådets Forordning (EØF) nr. 1408/71 – § 74 a, stk. 1 i lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 799 af 24. september 2002 – § 10, stk. 2 i lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel, jf. lovbekendtgørelse nr. 761 af 11. september 2002, jf. bemærkninger til forslag om § 42, stk. 1 i lov om sygedagpenge, jf. lov nr. 563 af 9. juni 2006.

Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet.

De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider. Kopi til: Arbejdsdirektoratet, Stormgade 10, Postboks 1103, 1009 København K [Adressat udeladt] [Adressat udeladt]

…

A. … B. … C. … D. DANMARK 1. … 2. Som selvstændig erhvervsdrivende anses i henhold til forordningens artikel 1, litra a), nr. ii), enhver person, der i medfør af lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel har ret til disse ydelser på grundlag af anden erhvervsindtægt end lønindtægt. …

En person, der samtidigt har lønnet beskæftigelse og selvstændig beskæftigelse på forskellige medlemsstaters område, er: med forbehold af litra b) omfattet af lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område vedkommende har lønnet beskæftigelse, eller hvis vedkommende har sådan beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område, af den lovgivning, som fastsættes i henhold til artikel 14, nr. 2 eller 3. i de i bilag VII omhandlede tilfælde omfattet af: – lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område vedkommende har lønnet beskæftigelse, idet denne lovgivning fastsættes i overensstemmelse med artikel 14, nr. 2 eller 3, hvis vedkommende har en sådan beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område, og af – lovgivningen i den medlemsstat, på hvis område vedkommende har selvstændig beskæftigelse, idet denne lovgivning fastsættes i overensstemmelse med artikel 14a, nr. 2, 3 eller 4, hvis vedkommende har sådan beskæftigelse på to eller flere medlemsstaters område. …

… Selvstændig beskæftigelse i Danmark og lønnet beskæftigelse i en anden medlemsstat af en person, der har bopæl i Danmark.

…

§ 74. Medlemmer, jf. dog § 74 m, der fylder 60 år den 1. juli 1999 eller senere, har ret til efterløn efter reglerne i §§ 74 a - 1. § 74 a. Ret til efterløn har et medlem af en anerkendt arbejdsløshedskasse, som 1) er fyldt 60 år, 2) har været medlem i mindst 25 år inden for de sidste 30 år, jf. dog stk. 2 og 3, 3) har indbetalt efterlønsbidrag, jf. § 77, stk. 4, jf. dog § 77, stk. 5, i mindst 25 år inden for de sidste 30 år, jf. dog stk. 2 og 3, 4) ved ledighed vil kunne opfylde betingelserne for ret til dagpenge, jf. dog stk. 5 og 7, eller modtager overgangsydelse, 5) har fået indberettet værdien af pensionsformuen, jf. § 74 i, stk. 3, 4, 7 og 8 og 6) har bopæl her i riget eller i et andet EØS-land. Stk. 2. …

§ 74 b. Medlemmer, der opfylder betingelserne i § 74 a, bortset fra stk. 1, nr. 6, har ret til efter ansøgning at få udstedt et efterlønsbevis af arbejdsløshedskassen. Beviset har tidligst virkning fra ansøgningstidspunktet. Stk. 2. …

§ 10. … Stk. 2. Det er en betingelse for ret til dagpenge, at der inden for de sidste 12 måneder har været tale om udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang i mindst 6 måneder, heraf den seneste måned forud for fraværsperioden. Stk. 3. …

…

§ 42. Retten til sygedagpenge er betinget af, at der inden for de sidste 12 måneder har været udøvet selvstændig virksomhed i mindst 6 måneder, heraf den seneste måned forud for sygefraværet. Virksomheden skal være udøvet i mindst halvdelen af den normale overenskomstmæssige ugentlige arbejdstid. Har virksomheden været udøvet i mindre end 6 måneder, medregnes perioder med forudgående beskæftigelse som lønmodtager. Stk.2. …

Bestemmelsen fastsætter beskæftigelseskravet for personer med selvstændig virksomhed og viderefører gældende lovs § 10, stk. 2, og sygedagpengebekendtgørelsens §§ 30 og 31. Om indholdet af de gældende regler om beskæftigelseskravet henvises til omtalen heraf i rapporten om modernisering af sygedagpengeloven (kap. 10). I stk.1 er det gældende krav om udøvelse af erhvervsvirksomhed "i væsentligt omfang" i overensstemmelse med praksis dog ændret til et krav om, at der skal være udøvet virksomhed i mindst halvdelen af den normale overenskomstmæssige ugentlige arbejdstid (37 timer).

…

…

§ 42. Retten til sygedagpenge er betinget af, at der inden for de seneste 12 måneder har været udøvet selvstændig virksomhed i mindst 6 måneder, heraf den seneste måned forud for sygefraværet. Virksomheden skal være udøvet i mindst halvdelen af den normale overenskomstmæssige ugentlige arbejdstid. Har virksomheden været udøvet i mindre end 6 måneder, medregnes perioder med forudgående beskæftigelse som lønmodtager. Stk. 2. …

Versioner

1. 2008-11-21