Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2008/9810@2008-11-21/da

Indhold

1. Indledning

Beskæftigelseskrav, efterløn, plejeorlov, plejevederlag, pasning af nærtstående, som var døende, sædvanligt beskæftigelsesforhold, serviceloven § 119 og § 120

Resumé Et medlem havde fået udstedt efterlønsbevis. Han fik efterfølgende orlov efter servicelovens § 104 (nu § 119) til pasning af sin ægtefælle. Plejevederlaget blev udregnet efter reglerne i serviceloven § 105 (nu § 120). A-kassen og Arbejdsdirektoratet fandt, at vederlaget for pleje ikke kunne medgå ved opfyldelse af beskæftigelseskravet i 2-års-reglen i bekendtgørelsen om fleksibel efterløn. Ankenævnet var enig i, at medlemmet ved modtagelse af plejevederlag ikke kunne medregne timer til opfyldelse af beskæftigelseskravet. Nævnet fandt, at der ikke var tale om et sædvanligt beskæftigelsesforhold. Ankenævnet fandt bl.a., at grundlaget for medlemmets vederlag og beregningen heraf havde baggrund i en lovmæssig bevilling, hvor der ikke stilledes krav om, at modtageren af plejevederlaget ydede et arbejde, som ellers skulle have været udført af kommunen, og der etableredes ikke et ansættelsesforhold med sædvanlige lønmodtagerrettigheder og arbejdsgiverbeføjelser. Ankenævnet stadfæstede således direktoratets afgørelse.

Ankenævnet har behandlet Deres klage på møde den 15. maj 2008. Nævnet traf denne A F G Ø R E L S E Vederlag for pleje efter § 104, i lov om social service kan ikke medgå til at opfylde 2-års-reglen. Ankenævnet tiltræder således Arbejdsdirektoratets afgørelse af den 11. juli 2007. B E G R U N D E L S E Ankenævnet har lagt til grund, at - De den 13. marts 2005 fik udstedt efterlønsbevis, - De den fra den 9. oktober 2006 fik bevilget og udbetalt plejevederlag efter § 104, i lov om social service, - orloven var fleksibel, således at De kunne arbejde for Deres arbejdsgiver, og så efterfølgende fratrække de timer De faktisk arbejdede, - vederlaget udgjorde i overensstemmelse med servicelovens § 105, i lov om social service 1,5 gange det dagpengebeløb, som De i tilfælde af sygdom ville have haft ret til, i alt 21.657, 83 kr, og - orloven ophørte den 9. august 2007, hvor Deres ægtefælle afgik ved døden. Af bekendtgørelse om fleksibel efterløn fremgår det, at timer til opfyldelse af 2-årsreglen opgøres og dokumenteres efter reglerne om beskæftigelseskravet. Det fremgår af bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode, at beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn‑ og arbejdsvilkår. Ankenævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at grundlaget for betaling af vederlag i det etablerede plejeforhold er en bevilling om plejevederlag efter reglerne i lov om social service § 105 (nu § 120). Der er efter nævnets opfattelse ikke tale om et løn- og ansættelsesforhold mellem Dem og kommunen, som kan opfylde de krav, der er i bekendtgørelsen om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode. Grundlaget for Deres vederlag og beregningen heraf har baggrund i en lovmæssig bevilling, hvor der ikke stilles krav om, at modtageren af plejevederlaget yder et arbejde, som ellers skulle have været udført af kommunen, og der etableres ikke et ansættelsesforhold med sædvanlige lønmodtager rettigheder og arbejdsgiverbeføjelser. Ankenævnet finder, at De ikke ved modtagelse af plejevederlag kan medregne timer til opfyldelse af beskæftigelseskravet. De har oplyst, at De under hele plejeorloven passede og plejede Deres hustru, og at De fra kommunen på intet tidspunkt forud for den 6. august 2007 modtog nogen form for hjælp. Nævnet finder dog, at disse forhold ikke kan føre til, at forholdet kan anses som et sædvanligt beskæftigelsesforhold, idet ankenævnet finder det af afgørende betydning, at plejevederlaget er ydet efter servicelovens § 105. R E G L E R Ankenævnet henviser til - § 55, i lov om arbejdsløshedsforsikring mv., jf. lovbekendtgørelse nr. 994 af 8. august 2007, - § 10, i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 1621 af 13. december 2006 om fleksibel efterløn, - § 2, i Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode, med de ændringer, der følger af ændringsbekendtgørelse nr. 1616 af 13. december 2006, - § 119, og 120, i lov om social service, jf. lov bekendtgørelse nr. 1117 af 26. september 2007. B E M Æ R K N I N G E R T I L D E R E S K L A G E De har i Deres klage anført, at der på intet tidspunkt, hverken i loven eller bekendtgørelsen, ses at være gjort op med netop en situation som Deres, og at vejledningen strider mod lovens intention og direkte mod bekendtgørelsen. Hertil skal ankenævnet bemærke, at de krav der stilles i bekendtgørelsen om, at der skal være tale om et sædvanligt beskæftigelsesforhold ikke er i strid med lov om arbejdsløshedsforsikring mv. Nævnet skal videre bemærke, at der i bekendtgørelsen er nogle undtagelser fra kravet om, at det skal være et sædvanligt ansættelsesforhold. Deres situation er ikke omfattet af disse undtagelser. Det er således også nævnets vurdering, at det ikke er i strid med arbejdsløshedsforsikringsloven § 55, at et sådant plejeforhold ikke kan anvendes ved opfyldelse af beskæftigelseskravet, idet det er udgangspunktet i loven, at det er almindelig beskæftigelse der giver ret til dagpenge og derved kan medregnes i et beskæftigelseskrav. Nævnet finder således heller ikke bemærkningerne i direktoratets vejledning nr. 62 af 16. juni 2003 om, at et plejeforhold etableret i henhold til lov om socialservice § 104 (nu § 119), er beskæftigelsen ikke lønarbejde, fordi der ikke er tale om et ansættelsesforhold i strid med reglerne i arbejdsløshedsforsikringsloven. O P L Y S N I N G E R N E I S A G E N Sagen er afgjort på grundlag af de akter, som ankenævnet har modtaget fra direktoratet samt Deres breve med bilag af 25. marts, 7. april, 8. april og 20. april 2008 og sekretariatets kontorrapport af 31. marts 2008. På ankenævnets vegne De kan læse om afgørelsens retlige grundlag på de følgende sider. Kopi til: Arbejdsdirektoratet, A-kassen Regler Lov om arbejdsløshedsforsikring m.v., jf. lovbekendtgørelse nr. 994 af 11. september 2007 Kapitel 10 Ret til dagpenge og aktiveringsydelse § 53. Ret til dagpenge opnås efter 1 års medlemskab af en anerkendt arbejdsløshedskasse, jf. dog § 54. Stk. 2. Retten til at opnå dagpenge i de i § 55, stk. 1, nævnte perioder er endvidere betinget af, a) at et fuldtidsforsikret medlem har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 52 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig erhvervsvirksomhed i væsentligt omfang, b) at et deltidsforsikret medlem, jf. kapitel 11, har haft beskæftigelse som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til beskæftigelse i fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 34 uger inden for de sidste 3 år. Stk. 3. Ved opgørelsen af arbejdsperioderne i stk. 2 og 6 medregnes tidsrum, hvori medlemmet a) har været indkaldt til aftjening af værnepligt, været ansat på værnepligtslignende vilkår eller forrettet frivillig tjeneste ifølge kontrakt med forsvaret, b) har gennemført en erhvervsmæssig uddannelse af den i § 41, stk. 1, nr. 3, litra b, nævnte art, c) har udøvet kommunalt hverv som borgmester, rådmand eller udvalgsformand eller været medlem af Folketinget, Europa-Parlamentet eller regeringen. Stk. 4. Kun arbejde m.v., jf. stk. 2 og stk. 3, litra a og c, i medlemsperioder medregnes ved opgørelse af arbejdskravet i stk. 2 og 6. Beskæftigelse, hvortil der ydes offentligt tilskud til lønnen, og beskæftigelse ved selvstændig virksomhed, hvortil der ydes offentligt tilskud til etablering og drift, medregnes ikke. Stk. 5. Retten til dagpenge ophører, når medlemskabet ophører, jf. § 43. Stk. 6. For et medlem, hvis ret til dagpenge er bortfaldet som følge af, at perioderne efter § 55, stk. 1, er udløbet, er generhvervelsen af retten til dagpenge betinget af, a) at et fuldtidsforsikret medlem har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 26 uger inden for de sidste 3 år, eller i en tilsvarende periode har udøvet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, b) at et deltidsforsikret medlem har haft arbejde som lønmodtager i en tid, som sammenlagt svarer til fagets fulde sædvanlige arbejdstid i mindst 17 uger inden for de sidste 3 år. Stk. 7. De i stk. 2 og 6 angivne perioder, inden for hvilke beskæftigelseskravet skal være opfyldt, forlænges med sammenlagt op til 2 år, hvis der forekommer følgende forhold: 1) Perioder med sygdom eller uarbejdsdygtighed af mere end 4 ugers varighed, 2) perioder med støtte til pasning af handicappet eller alvorligt sygt barn efter lov om social service eller alvorligt sygt barn efter lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel, 3) perioder med støtte til pasning af nærtstående, der ønsker at dø i eget hjem, efter lov om social service, 4) perioder, hvor et beskæftiget medlem får udbetalt ydelser under uddannelse efter regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet, 5) perioder med fravær på grund af barsel eller adoption efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselorlov m.v., eller 6) perioder med orlov efter lov om børnepasningsorlov. Stk. 8. De i stk. 2 og 6 angivne perioder, inden for hvilke beskæftigelseskravet skal være opfyldt, forlænges ud over 2 år, jf. stk. 7, med den resterende periode, hvor der ydes støtte til pasning af handicappet eller alvorligt sygt barn efter lov om social service. Stk. 9. Direktøren for Arbejdsdirektoratet kan efter forhandling med Beskæftigelsesrådet fastsætte nærmere regler om anvendelsen af stk. 2-4 og 6-8, herunder regler om, at timer, for hvilke der er udbetalt løn, kan indgå i beregningen af beskæftigelseskravet. … § 55. Et medlem, der har opnået ret til dagpenge, jf. §§ 53 og 54, kan modtage dagpenge efter §§ 51 og 52 a, jf. §§ 47 og 70, i sammenlagt 4 år inden for en periode på 6 år. Der opnås ret til påbegyndelse af en ny periode, hvis medlemmet dokumenterer på ny at have haft beskæftigelse i det omfang, der er nævnt i § 53, stk. 2 eller 6. Stk. 2. Et medlem, der i dagpengeperioden deltager i tilbud efter kapitel 10 og 11 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, modtager aktiveringsydelse, der svarer til medlemmets dagpenge efter stk. 1, jf. dog § 52 a, stk. 2, 3 og 5. Ved deltagelse i tilbud efter kapitel 10 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, som består i vejlednings- eller afklaringsforløb på op til 2 uger, modtager medlemmet dog dagpenge efter stk. 1. § 46 finder tilsvarende anvendelse ved udbetaling af aktiveringsydelse. Stk. 3. Forbruget af perioden efter stk. 1 opgøres i uger. Ved forbruget af perioden medregnes 1) perioder, hvor medlemmet modtager dagpenge, 2) perioder, hvor medlemmet deltager i tilbud efter kapitel 10-12 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, 3) perioder, som ikke er omfattet af nr. 2, hvor et ledigt medlem får udbetalt ydelser under uddannelse efter regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet, 4) perioder på op til 6 uger, hvor medlemmet under ledighed modtager sygedagpenge efter lov om sygedagpenge, 5) uger, hvor medlemmet modtager efterløn, og 6) uger med ydelser, der træder i stedet for dagpenge. Stk. 4. I perioden efter stk. 1 medregnes ikke 1) sammenhængende perioder ud over 6 uger, hvor medlemmet modtager sygedagpenge efter lov om sygedagpenge, 2) perioder, hvor medlemmet modtager dagpenge efter lov om ret til orlov og dagpenge ved barsel, 3) perioder med støtte efter lov om social service til pasning af handicappet barn eller af nærtstående, der ønsker at dø i eget hjem, 4) perioder, hvor et beskæftiget medlem får udbetalt ydelser under uddannelse efter regler fastsat af direktøren for Arbejdsdirektoratet, og 5) perioder med orlov efter lov om børnepasningsorlov. Stk. 5. Direktøren for Arbejdsdirektoratet fastsætter efter forhandling med Beskæftigelsesrådet nærmere regler for anvendelsen af stk. 1-4, herunder regler om periodernes varighed og beregning efter stk. 3 og 4. Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 1621 af 13. december 2006 om fleksibel efterløn Kapitel 4 2-års-reglen § 10. Et medlem, som tidligst overgår til efterløn mindst 2 år efter bevistidspunktet, og som i den periode har haft lønarbejde eller selvstændig virksomhed og lønarbejde som kombinationsforsikret i mindst 3.120 timer, et deltidsforsikret medlem dog mindst 2.496 timer, eller drevet selvstændig virksomhed i væsentligt omfang, har ret til: 1) at få efterløn med den dagpengesats, medlemmet ville være berettiget til i tilfælde af ledighed, dog mindst satsen beregnet efter § 3, stk. 2, 2) at få fradrag for pension mv. i efterlønnen udelukkende efter § 21, og 3) at optjene en skattefri præmie efter § 11. Stk. 2. Arbejde til at opfylde kravet i stk. 1 gøres op og dokumenteres efter reglerne om optjening af beskæftigelseskravet i bekendtgørelse om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode, bekendtgørelse om drift af selvstændig virksomhed samt i bekendtgørelse om kombinationsforsikring, jf. dog stk. 3 og 4. Medlemmets status som fuldtids- eller deltidsforsikret medlem på bevistidspunktet er afgørende for opgørelsen af kravet i stk. 1. Stk. 3. Arbejde i lande inden for EØS-området, i Grønland, på Færøerne og i Schweiz kan medregnes til optjening af timer til 2-års-reglen. Arbejde i lande uden for EØS-området, Grønland, Færøerne og Schweiz kan kun medregnes, hvis medlemmet er udsendt for en dansk arbejdsgiver eller arbejder på internationale vilkår ved organisationer mv., som Danmark er medlem af. Stk. 4. Et medlem kan medregne timer med dagpenge på grund af sygdom i et ansættelsesforhold. Også et medlem, der udøver selvstændig virksomhed i væsentligt omfang eller som kombinationsforsikret, kan medregne timer med dagpenge på grund af sygdom. Det samme gælder for personer, der modtager en tilsvarende ydelse i et andet EØS-land, i Grønland, på Færøerne eller i Schweiz. Stk. 5. A-kassen kan 2 år efter bevistidspunktet anmode et medlem med et efterlønsbevis, som ikke inden da er overgået til efterløn, om dokumentation for opfyldelse af kravet om beskæftigelse til 2-års-reglen, jf. stk. 1. Arbejdsdirektoratets bekendtgørelse nr. 504 af 16. juni 2003 om beskæftigelseskrav og dagpengeperiode, med de ændringer, der følger af ændringsbekendtgørelse nr. 1616 af 13. december 2006 Kapitel 1 Lønarbejde § 2. Beregning af beskæftigelseskravet foretages på baggrund af opgjorte løntimer i et sædvanligt beskæftigelsesforhold, der er i overensstemmelse med gældende overenskomster eller i øvrigt er udført på almindelige løn- og arbejdsvilkår, jf. dog stk. 2-6 og §§ 4 og 5. Alle løntimer kan medregnes. Stk. 2. I tilfælde, hvor arbejdstiden anses for ukontrollabel, jf. bekendtgørelse om supplerende dagpenge, lægges det timetal, der er beregnet på grundlag af indtægten, til grund ved opgørelsen af beskæftigelsen. Stk. 3. Ansættelse kan ikke medregnes til opfyldelse af beskæftigelseskravet, hvis indholdet i arbejdsforholdet i det væsentlige har karakter af et aktiveringsforløb og ikke kan sidestilles med arbejde, som normalt udbydes på sædvanlige løn- og arbejdsvilkår, eller med en ansættelse, der er led i en anerkendt uddannelse. Stk. 4. Beskæftigelse, hvortil der ydes offentligt løntilskud, kan ikke medregnes ved beregningen af beskæftigelseskravet, jf. lovens § 53, stk. 4, 2. pkt. Stk. 5. Perioder, hvor beskæftigelsen er midlertidigt afbrudt på grund af perioder med orlov, hvor der modtages voksenuddannelsesstøtte til uddannelse efter reglerne for beskæftigede lønmodtagere i henhold til lov om statens voksenuddannelsesstøtte, eller med orlov til børnepasning efter lov om børnepasningsorlov, kan ikke medregnes ved beregningen af beskæftigelseskravet, selvom arbejdsgiveren udbetaler løn under orloven. Ligeledes kan perioder, hvor beskæftigelsen har været midlertidigt afbrudt på grund af orlov givet i henhold til den før 1. januar 2001 gældende lov om orlov eller den før 1. januar 2001 gældende lov om støtte til voksenuddannelse, ikke medregnes ved beregningen af beskæftigelseskravet, selv om arbejdsgiveren udbetaler løn under orloven. Stk. 6. Det er en forudsætning for anvendelse af stk. 1 og 2, at lønindtægten medtages i medlemmets årsopgørelse. … Særlige forhold, der sidestilles med lønarbejde § 4. Til beskæftigelseskravet kan, uanset at betingelsen om overenskomstmæssig eller tilsvarende løn i § 2, stk. 1, ikke er opfyldt, medregnes: 1) Beskæftigelse, der udføres af ulandsfrivillige i forbindelse med frivilligprogrammer, hvortil der ydes bistand i henhold til lov om Internationalt Udviklingssamarbejde, eller private frivilligprogrammer udført for humanitære organisationer, der er godkendt i henhold til ligningslovens § 12, stk. 3. 2) Afholdt ferie med feriegodtgørelse samt supplerende feriedage i henhold til § 8 i lov om ferie eller § 6 a i den tidligere gældende lov om ferie, medmindre der er udbetalt dagpenge eller feriedagpenge. 3) Søgnehelligdage i et beskæftigelsesforhold, medmindre der er udbetalt dagpenge eller feriedagpenge. 4) Overenskomstmæssige fridage i et beskæftigelsesforhold, medmindre der er udbetalt dagpenge eller feriedagpenge. 5) Perioder, hvori en afskediget tjenestemand modtager rådighedsløn. Stk. 2. Opgørelsen, jf. stk. 1, nr. 2-4, sker efter de af direktoratet fastsatte regler om supplerende dagpenge ved belægning for egen optjent ferie. Uddannelse § 5. Uddannelse kan i sin helhed medregnes til beskæftigelseskravet, hvis den uddannelsessøgende under hele uddannelsesforløbet 1) er ansat af en arbejdsgiver og 2) får udbetalt overenskomstmæssig løn. Stk. 2. I andre tilfælde end de i stk. 1 nævnte kan den del af en uddannelse, der anses som praktik, medregnes til beskæftigelseskravet, hvis der under praktikken udbetales overenskomstmæssig løn. Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder ikke anvendelse i tilfælde, hvor 1) uddannelsen indgår som et tilbud i henhold til lov om en aktiv beskæftigelsesindsats eller den før 1. juli 2003 gældende lov om en aktiv arbejdsmarkedspolitik, 2) der er givet uddannelsesorlov i henhold til den før 1. januar 2001 gældende lov om orlov til uddannelsen, 3) der til uddannelsen, jf. stk. 1, er modtaget voksenuddannelsesstøtte efter lov om statens voksenuddannelsesstøtte, 4) praktikken, jf. stk. 2, indgår i en uddannelse, hvortil der er modtaget voksenuddannelsesstøtte efter lov om statens voksenuddannelsesstøtte, eller 5) der ydes offentligt tilskud til lønnen. Stk. 4. Det er en forudsætning for anvendelse af stk. 1 og 2, at lønindtægten medtages i medlemmets årsopgørelse. Lov om social service, jf. lov bekendtgørelse nr. 1117 af 26. september 2007. Kapitel 23 Pasning af døende § 119. Personer, som passer en nærtstående, der ønsker at dø i eget hjem, er efter ansøgning berettiget til plejevederlag som nævnt i § 120. Det er en betingelse for at yde plejevederlag, at hospitalsbehandling efter en lægelig vurdering må anses for udsigtsløs, og at den syges tilstand ikke i øvrigt nødvendiggør indlæggelse eller forbliven på sygehus eller ophold i plejehjem, plejebolig el.lign. Det er endvidere en betingelse, at den syge er indforstået med etableringen af plejeforholdet. Stk. 2 . En arbejdsgiver, der yder løn til en ansat under dennes fravær fra arbejdet i forbindelse med pasning af en nærtstående efter stk. 1, således at den ansatte ikke har en tabt arbejdsindtægt, er berettiget til at få udbetalt det beløb, som den ansatte ellers ville være berettiget til i plejevederlag efter § 120, stk. 1. § 120. Plejevederlag efter § 119 udgør 1,5 gange det dagpengebeløb, som modtageren i tilfælde af egen sygdom ville have ret til efter lov om sygedagpenge, jf. dog stk. 2. Selvstændigt erhvervsdrivende, der ikke er tilmeldt den frivillige forsikring, eller som i henhold til den frivillige forsikring har ret til dagpenge fra tredje fraværsdag, kan få udbetalt plejevederlag fra første fraværsdag. Plejevederlaget kan ikke overstige den hidtidige indtægt, jf. § 47 i lov om sygedagpenge. Stk. 2. Personer, som ikke er berettiget til plejevederlag efter stk. 1, får udbetalt 11.609 kr. månedligt i plejevederlag. Personer, som er berettiget til plejevederlag efter stk. 1, kan vælge i stedet at få udbetalt et plejevederlag som anført i 1. pkt. Plejevederlaget kan i dette tilfælde, jf. 1. og 2. pkt., ikke udbetales sammen med en anden offentlig forsørgelsesydelse. Hvis flere personer deles om plejeopgaven, nedsættes beløbet svarende til den pågældendes forholdsmæssige andel af plejeopgaven. Stk. 3. Hvis flere personer deles om plejeopgaven, kan det samlede plejevederlag ikke overstige 1,5 gange det maksimale sygedagpengebeløb efter § 50, stk. 1, i lov om sygedagpenge. Stk. 4. I ganske særlige tilfælde kan kommunalbestyrelsen beslutte at yde plejevederlag med et højere beløb end anført i stk. 1-3.

Versioner

1. 2008-11-21 · til 2017-06-30