Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2009/10182@2010-08-13/da

Indhold

1. Indledning

Afgørelse af klage – Fødevare kunne betegnes som »røget«, selv om den ikke var røget traditionelt

Resumé Fødevareregion Nord indskærpede overfor en virksomhed, at det stred mod reglerne at betegne en fødevare som »røget«, hvis den ikke havde undergået en traditionel røgning. Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager fandt, at røgning ved hjælp af atomiseret røgkondensat er så sammenlignelig med traditionel røgning, at en fødevare, som har været behandlet på denne måde, kan betegnes som »røget«. Sekretariatet tilsidesatte den praksis, som fandt udtryk i aromavejledningen, og ophævede indskærpelsen.

Horten Att. advokat Susie Ekstrand Philip Heymans Allé 7 2900 Hellerup Den 20. november 2009 Sagsnr.: 344/14303 Ref.: mora Tlf.: 33 95 14 30 Indskærpelse vedrørende mærkning ophæves (NN Fødevarevirksomhed A/S) Deres klient, NN Fødevarevirksomhed A/S, har i brev af 28. november 2008 klaget over indskærpelse af 19. november 2008 fra Fødevareregion Nord vedrørende brugen af betegnelsen »røget« i virksomhedens mærkning. Indskærpelsen medførte en gebyrbelagt ekstra kontrol. Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager har behandlet klagen og ophæver indskærpelsen. Sammendrag Der kan ikke gives opsættende virkning af selve indskærpelsen. Det er ikke i strid med vildlednings- eller mærkningsreglerne at markedsføre en fødevare som »røget«, hvis røgningen er foretaget efter den metode, Deres klient benytter. De kan læse mere om afgørelsen nedenfor. Oplysninger i sagen Under tilsyn hos NN Fødevarevirksomhed A/S den 19. november 2008 konstaterede fødevareregionen, at virksomheden om sin krydderskinke brugte betegnelsen »røget« i varebetegnelsen eller som en beskrivelse af fødevarens fysiske tilstand i forbindelse med varebetegnelsen. Fødevareregionen fandt imidlertid, at skinken reelt var fremstillet ved anvendelse af røgaroma, hvor aromaen blev forstøvet og ledt henover fødevaren i en proces, der minder om traditionel røgning. Efter fødevareregionens opfattelse kunne fødevarer, som har gennemgået denne proces, ikke betegnes som røgede, og derfor indskærpede fødevareregionen overfor Deres klient, at virksomheden skal overholde gældende regler om mærkning, således at forbrugerne ikke vildledes. Under tilsynet gav Deres klient udtryk for sin uenighed i fødevareregionens vurdering, og den 28. november 2008 klagede virksomheden over indskærpelsen. Virksomheden udtrykte utilfredshed med, at den ikke måtte betegne sine produkter som røgede, selvom betegnelserne »aroma« eller »røgaroma« fremgik af ingredienslisten. Deres klient mente, at Fødevarestyrelsens vejledning om aromaer var i strid med EU-regler på området, og at de danske fødevaremyndigheder var langt mere restriktive end i andre EU-lande. Virksomheden anførte, at den havde produceret på samme måde i 20 år, og at dens mærkning på dette område aldrig var blevet påtalt før nu trods talrige kontrolbesøg. NN Fødevarevirksomhed A/S henviste til, at flere danske producenter bruger betegnelsen »røget« om fødevarer, der har undergået samme proces som den, virksomheden bruger, og at det samme gælder mange fødevarer indført fra Danmarks nabolande. Deres klient gjorde gældende, at virksomheden ville miste markedsandele i forhold til disse virksomheder, hvis den ikke måtte kalde sin skinke for »røget«. Endelig gjorde virksomheden gældende, at ingen kunne se forskel på, om en fødevare var røget efter den metode, Deres klient brugte, eller ved hjælp af traditionel røgning, og at Deres klients metode desuden var mere økonomisk, sundere og mindre miljøskadelig. Deres klient anmodede om, at virksomhedens klage blev tillagt opsættende virkning. Den 2. december 2008 tillagde fødevareregionen klagen opsættende virkning. Den 3. december 2008 oversendte fødevareregionen klagen til Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager for behandling. I brev af 3. februar 2009 fremsatte De bemærkninger til sagen på vegne af NN Fødevarevirksomhed A/S. For det første gjorde De gældende, at der i den proces, Deres klient anvendte, blev genskabt en ægte røgsky med den eksakte kombination af gasfase og partikelstørrelse, som findes i almindeligt genereret røg. Dette røgkondensat blev fremstillet ved brænding af de samme traditionelle træsorter, og fødevarerne blev udsat for den samme temperatur i lige så lang tid som ved traditionel røgning. For det andet anførte De, at det ved blindsmagningstests var fastslået, at der ikke er nogen forskel på smagen, som denne metode resulterer i, i forhold til smagen frembragt ved traditionel røgning. For det tredje gjorde De gældende, at traditionel røgning anvendes stadigt mindre, mens røgning ved anvendelse af naturlig røgkondensat har været anvendt i lang tid, samtidigt med at forbrugerne har konsumeret disse fødevarer under varebetegnelsen »røget«. For det fjerde mente De, at anvendelsen af naturlig røgkondensat har været anvendt så længe, at denne metode i dag ud fra en rent sproglig forståelse må føre til, at den betragtes som traditionel røgning. For det femte mente De, at fødevareregionerne gennem en årrække havde været af den opfattelse, at det ikke er vildledende at betegne en fødevare, der er behandlet med naturlig røgkondensat, som »røget«, og at Fødevarestyrelsens vejledning om aromaer derfor er utidssvarende og generelt uden retskraft. For det sjette fandt De, at det ville være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis Deres klients sag skulle behandles anderledes end andre sager. Deres brev var bl.a. vedlagt et produktblad vedrørende produktet Tarber Smoke Master, som angiveligt genskaber en ægte røgsky med de samme egenskaber som naturligt genereret røg. I e-mail af 13. maj 2009 sendte De os kopi af et notat fra Livsmedelsverket i Sverige, som redegør for retstilstanden i Sverige på det omhandlede område. Af notatet fremgår bl.a., at de svenske fødevaremyndigheder anser røgning af fødevarer gennem metoden »atomizing liquid smoke condensates« som så sammenlignelig med traditionel røgning, at de to metoder skal sidestilles. Den 17. november 2009 foretog vi en telefonisk høring af XX fra virksomheden YY, som markedsfører det røgningsanlæg, Deres klient benytter. De overhørte høringen. XX forklarede, at anlægget anvender atomiseret røgkondensat, hvilket er en væske, som indeholder røgpartikler. Som led i røgningsprocessen omdannes denne væske til en meget fin, tør røgsky, der ved hjælp af en røggenerator føres ind i en lukket kabine (røgovn). Her udsættes den pågældende fødevare, som i forvejen er blevet tørret ved en varme- og ventilationsproces, for en røgning, der med hensyn til konsistens, farve og smag resulterer i den samme forarbejdning af fødevaren som en traditionel røgning. Processen medfører desuden biologiske forandringer i fødevaren, herunder af betydning for holdbarheden, som er sammenfaldende med de biologiske forandringer, en traditionel røgning medfører. I e-mail af 17. november 2009 tilsendte De os to fotos, som illustrerer ovennævnte proces, samt kopi af en e-mail af 25. marts 2009 fra den britiske myndighed LACORS , hvori der gives udtryk for, at »varmrøgning« og røgning ved hjælp af atomiseret røgkondensat efter denne myndigheds opfattelse grundlæggende er det samme. Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklagers begrundelse for afgørelsen Der kan ikke gives opsættende virkning af selve indskærpelsen En indskærpelse er en præcisering af, at en bestemt regel skal overholdes, og indskærpelser benyttes, når en virksomhed efter fødevareregionens opfattelse ikke overholder den pågældende regel. Når fødevaremyndighederne giver en indskærpelse, medfører dette en gebyrbelagt ekstra kontrol, og dette gebyr er en bebyrdende retsvirkning af indskærpelsen, som gør, at virksomheden kan klage over den. Hvis en indskærpelse ikke udløste nogen udgift for virksomheden, ville man ikke kunne klage over den. Opsættende virkning har til formål at udskyde retsvirkningen af den afgørelse, der er klaget over, indtil klagen er afgjort. Som nævnt er en indskærpelse i sig selv en præcisering uden selvstændig retsvirkning. Derfor kan der ikke gives opsættende virkning af selve indskærpelsen. Derimod kan der gives opsættende virkning af den gebyrbelagte ekstra kontrol, som indskærpelsen udløser. I den situation står selve indskærpelsen ved magt, mens klagesagen bliver behandlet, men den ekstra kontrol og det gebyr, den udløser, udskydes og gennemføres kun, hvis afgørelsen i klagesagen går klageren imod. På baggrund af ovenstående er vi uenige i Fødevareregion Nords forklaring i brev til Deres klient af 2. december 2008 om, at betydningen af, at fødevareregionen tillagde klagen opsættende virkning, var, at virksomheden ikke skulle efterkomme indskærpelsen, mens klagesagen blev behandlet. Fødevareregionen skulle i stedet have forklaret, at betydningen af den opsættende virkning var, at den ekstra kontrol og det gebyr, som en indskærpelse medfører, ville blive udskudt og kun ville blive gennemført, hvis afgørelsen i klagesagen gik virksomheden imod. Ligeledes burde Sekretariatet for Fødevare- og Veterinærklager ved modtagelsen af sagen fra fødevareregionen den 3. december 2008 have gjort Deres klient klart, hvad den reelle betydning af den opsættende virkning var. I det konkrete tilfælde er den utilstrækkelige orientering af Deres klient uden betydning, for så vidt angår den ekstra kontrol og gebyret for den, idet virksomheden under tilsynet den 19. november 2008 modtog yderligere en indskærpelse samt et påbud vedrørende andre forhold. Dette betyder, at der under alle omstændigheder skulle gennemføres en gebyrbelagt ekstra kontrol. Røgningsmetoden betyder, at det ikke er vildledende at markedsføre fødevaren som »røget« Ud fra de oplysninger, som er kommet frem under sagen, finder vi, at den røgningsmetode med anvendelse af atomiseret røgkondensat, som Deres klient benytter, teknisk set er så sammenlignelig med traditionel røgning, at den skal betragtes som en ligestillet metode. Vi lægger i den forbindelse særlig vægt på oplysningerne om, at fødevaren ved den anvendte røgningsmetode behandles med en egentlig røg, samt at røgningen ikke alene resulterer i, at fødevaren tilføres en røg smag , men også medfører, at fødevaren med hensyn til konsistens, farve og holdbarhed forarbejdes på en måde, som svarer til den forarbejdning, der sker ved traditionel røgning. Dermed adskiller metoden sig på væsentlige punkter fra andre fremgangsmåder, hvor fødevaren tilføres røgsmag ved fx spray, pensling eller påsmøring. Det er vor vurdering, at den anvendte metodes proces og resultat er så sammenlignelig med traditionel røgning, at gennemsnitsforbrugeren ikke vil tillægge det vægt, om en given fødevare er røget ved hjælp af atomiseret røgkondensat på den måde, det er beskrevet under sagen, eller ved en traditionel røgning. I konsekvens heraf er det videre vor vurdering, at gennemsnitsforbrugeren ikke vil blive vildledt af, at en fødevare markedsføres som »røget«, hvis røgningen er udført efter den metode, Deres klient anvender. En sådan markedsføring vil derfor ikke være i strid med vildledningsforbuddet i fødevareforordningens artikel 16. Vi finder desuden, at det ikke vil være i strid med reglerne om varebetegnelse (mærkningsbekendtgørelsens § 15, stk. 2), hvis en fødevare, som er røget efter den omhandlede metode, betegnes som »røget«. Aromavejledningen Fødevarestyrelsens aromavejledning indeholder i kapitel 4, under afsnittet »Mærkning af fødevarer, der indeholder aromaer«, følgende passus: »Nogle røgaromaer anvendes sådan, at processen ligner en traditionel røgning. Eksempelvis kan røgaromaen forstøves til røg, der ledes hen over fødevaren, som ved processen udsættes for den samme temperatur lige så længe, som man ville gøre ved traditionel røgning. Imidlertid betragtes processen som røgaroma. Det vil sige, at det ikke i varebetegnelsen kan kaldes »Røget…«, og at det i ingredienslisten skal mærkes med »aroma«, »røgaroma«, »røgaromastof« eller lignende efter gældende mærkningsregler.« Vor konklusion i foregående afsnit stemmer ikke overens med ovenstående passus i aromavejledningen. Som vi har argumenteret for ovenfor, fører hverken en fortolkning af fødevareforordningens artikel 16 eller af mærkningsbekendtgørelsens § 15, stk. 2, efter vores opfattelse uden videre til det resultat, som fremgår af aromavejledningen (vi bemærker i den forbindelse, at både fødevareforordningen og mærkningsbekendtgørelsen trådte i kraft efter, at aromavejledningen blev udstedt). Omvendt finder vi, at de nævnte bestemmelser heller ikke i sig selv udelukker, at man kan nå til det resultat, som fremgår af vejledningen. Sagen må derfor løses ved udfyldende fortolkning. Udover de momenter, som indgår i vores argumentation ovenfor på s. 5, har vi ved fortolkningen lagt vægt på de under sagen fremkomne oplysninger om, at brugen af traditionel røgning er for nedadgående, samtidigt med at moderne metoder som røgning ved hjælp af atomiseret røgkondensat vinder frem. Vi finder ikke grund til at betvivle disse oplysninger, og da en fortolkning af reglerne kan føre til flere resultater, finder vi det rigtigst at vælge den fortolkning, hvis resultat bedst stemmer overens med de aktuelle, faktiske forhold på området. Resultatet er ikke nødvendigvis ensbetydende med, at den praksis, som fremgår af aromavejledningen, ikke har været udtryk for den mest nærliggende fortolkning af regelgrundlaget på det tidspunkt, hvor vejledningen blev udstedt. Således er det muligt, at den teknologiske udvikling, erhvervet har undergået i den mellemliggende periode, medfører, at en fortolkning, som var den rigtigste i 2000, ni år senere ikke længere er tidssvarende. *** De kan ikke klage over sekretariatets afgørelse til anden administrativ myndighed. Venlig hilsen Morten Rathsack Fuldmægtig, cand.jur.

Versioner

1. 2010-08-13