Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2011/10380@2011-12-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - sagsbehandling - øvrige - ej medhold

J.nr. 2500282-10 Indklagede havde efter praksis i en arbejdsskadesag ved beregningen af den årsløn, der lå til grund for fastsættelsen af erhvervsevnetabserstatningen for en deltidsbeskæftiget klager, inddraget en vurdering af, om deltidsbeskæftigelsen var af midlertidig karakter. Nævnet lagde vægt på, at de situationer, hvor årslønnen blev beregnet på grundlag af den faktiske indtjening som deltidsbeskæftiget, var, når skadelidte havde indrettet sin tilværelse på deltidsarbejde. En sådan konkret bedømmelse af den enkelte erstatningssøgendes forhold var ikke i strid med ligebehandlingsreglerne.

Klagen drejer sig om, hvorvidt det var i strid med ligebehandlingsreglerne, at indklagede i en arbejdsskadesag ved beregningen af den årsløn, der lå til grund for fastsættelsen af erhvervsevnetabserstatningen for en deltidsbeskæftiget klager, inddrog en vurdering af, om deltidsbeskæftigelsen var af midlertidig karakter. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsreglerne, at indklagede inddrog en konkret vurdering af, om deltidsbeskæftigelsen var midlertidig, ved fastsættelsen af erhvervsevnetabserstatningen i klagers arbejdsskadesag. Sagsfremstilling Indklagede traf i en arbejdsskadesag den 9. december 2010 afgørelse om, at klagers årsløn skulle fastsættes på grundlag af klagers faktiske indtjening forud for arbejdsskaden. Klager er social- og sundhedshjælper og arbejdede på ulykkestidspunktet på et plejehjem på deltid svarende til 30,75 timer om ugen. Det blev i afgørelsen lagt til grund, at klager havde arbejdet som husassistent og som hjemmehjælper på deltid, og at hun i 1997 blev uddannet som social- og sundhedshjælper. Hun fik ansættelse indenfor faget med en ugentlig arbejdstid på 31 timer. Hun ønskede fuld tid, men det kunne ikke lade sig gøre på arbejdspladsen, hvor de fleste ikke arbejdede på fuld tid. Indtil arbejdsskaden den 1. februar 1999 arbejdede klager på deltid som social- og sundhedshjælper. Efter sygemelding genoptog klager gradvist arbejdet, men i 2001 blev den ugentlige arbejdstid nedsat til 28 timer i dagvagt, senere overgik hun til aftenvagt 24½ time om ugen og i oktober 2004 til ansættelse i fleksjob. Årslønnen blev beregnet på grundlag af den faktiske lønindtægt forud for arbejdsskaden. Klagers arbejdsskadesag blev, mens sagen var under behandling i sekretariatet for Ligebehandlingsnævnet, genoptaget af indklagede på ulovbestemt grundlag. Afgørelsen blev ophævet og hjemvist i en ny afgørelse af 23. juni 2011 til 1. instans med henblik på, at 1. instansen skal træffe en ny afgørelse. I afgørelsen af 23. juni 2011 lagde indklagede blandt andet vægt på, at klager var fuldtidsforsikret medlem af en a-kasse fra 1987 til 2004, og at det altid havde været vanskeligt at få flere timer på plejehjemmet, da hovedparten var deltidsansatte, og mange ønskede flere timer. Der var derfor rift om timerne. Der blev videre lagt vægt på, at klager ofte havde to ekstravagter om måneden á syv til otte timer. Det var fortrinsvis aftenvagter, og ved disse ekstravagter fik hun næsten fuld tid. Der blev endelig lagt vægt på, at klager havde oplyst, at de 30/31 timer om ugen var passende, især mens det mindste barn var yngre, men at det aldrig havde afholdt hende fra at forsøge at få flere timer. Børnene var på tidspunktet for arbejdsskaden henholdsvis 15 og 4½ år gamle og var velfungerende i skole og børnehave. Det blev i afgørelsen af 23. juni 2010 derefter lagt til grund, at klager nu har løftet bevisbyrden for, at hendes ansættelse på deltid kun var af midlertidig karakter. Hendes årsløn skal derfor beregnes på grundlag af fuldtidsbeskæftigelse, og 1. instansen skal foretage denne beregning. Indklagede finder ikke, at der herefter er grundlag for, at der i tilknytning til behandling af klagers arbejdsskadesag opstår spørgsmål om ulovlig forskelsbehandling. Klagers advokat fastholder klagen. Parternes bemærkninger Klager påstår, at den praksis, der er om beregning af erstatning for tab af erhvervsevne for deltidsbeskæftigede, er udtryk for ulovlig forskelsbehandling. Han beder nævnet træffe afgørelse om, at indklagede skal anerkende, at klagers erstatning for tab af erhvervsevne skal beregnes på grundlag af den løn, som hun ville have oppebåret fuld tid i det job, hun havde på skadestidspunktet. Klager beder endvidere nævnet tage stilling til, om klager er berettiget til en passende godtgørelse. Om klagers individuelle forhold oplyser klagers advokat, at klager arbejdede 30,75 timer på ulykkestidspunktet i 1999, og at hun ikke kunne få flere timer, da det ikke var muligt indenfor området. Klager forsøgte hele tiden at finde beskæftigelse på fuld tid, og hun tog så mange ekstra vagter, hun kunne. Der er tale om et arbejdsområde, der i høj grad er præget af deltidsarbejde, og af at 93,6 procent af de ansatte indenfor sektoren er kvinder ifølge oplysninger fra FOA. Der var 100 ansatte på det plejehjem, hvor klager arbejdede, og kun fem var ansat på fuld tid. Klager havde to børn på 4 og 15 år, og var gift med en fuldtidsarbejdende tagdækker på skadestidspunktet. Advokaten gør gældende, at der er tale om et rent strukturelt indirekte diskriminationsproblem, når det langt overvejende er kvinder, der er deltidsbeskæftiget. Han henviser til en rapport fra Danmarks Statistik fra 2004, hvoraf det fremgår, at 70 procent af de deltidsansatte er kvinder. Det fremgår også af statistik fra Arbejdsskadestyrelsen, som angiver deltid, som en af årsagerne til at kvinder får lavere erstatninger end mænd. Den manglende opregulering af lønindtægten til fuld tid medfører således, at klager - og andre i samme erhverv, hvilket alt overvejende er kvinder - stilles ringere i erstatningsmæssig henseende. Der er ikke noget objektivt begrundet legitimt formål med den forskelsbehandling. Klager er således kønsdiskrimineret i erstatningsmæssig henseende i forhold til den erstatning, hun får udbetalt efter arbejdsskadesikringsloven, så længe hendes årsløn ikke er opreguleret til 37 timer. Advokaten henviser til EU-domstolens praksis, der viser, at erstatning for tab af erhvervsevne herunder regler og praksis for beregning af ydelser, er omfattet af det direktiv, der ligger til grund for ligestillingsloven. Indklagedes nye afgørelse af 23. juni 2011 bidrager ikke til reparation af det centrale klagepunkt i aktuelle sag, nemlig at klager ved den tidligere afgørelse af 9. december 2010 har været udsat for ulovlig kønsdiskrimination. Begrundelsen for, at indklagede har hjemvist sagen til ny beregning, er nu, at klagers ansættelse på 31 timer alene var af midlertidig karakter. Indklagede kommer herved i den konkrete sag uden om, at den erstatning, som klager skal have udmålt, hidtil har været nedsat i forhold til andres erstatning i ikke-kvindedominerede fag. Klagen fastholdes derfor. Advokaten henviser til, at indklagede misforstår bevisbyrdereglerne. Når diskrimination er påvist, påhviler det indklagede at godtgøre, hvorfor klager skal have mindre i erstatning, og dette skal ske ud fra saglige og objektive kriterier. I lyset af det særdeles langstrakte forløb, der har været frem til, at klager nu til sidst har fået tilkendt den erstatning, hun er berettiget til, og at der har fundet en konkret krænkelse sted, beder advokaten nævnet vurdere, om ikke klager er berettiget til en passende godtgørelse som følge af krænkelsen. Indklagede gør gældende, at der efter ophævelsen af afgørelsen af 23. juni 2011 ikke længere er grundlag for, at der i forbindelse med klagers arbejdsskadesag opstår spørgsmål om ulovlig diskrimination. Indklagede har i afgørelse af 9. december 2010 vurderet, at den erstatning for tab af erhvervsevne, som 1. instansen havde fastsat til 40 procent, skulle beregnes på grundlag af en årsløn på 184.000 kr. Indklagede har anført, at årslønnen fastsættes ud fra skadelidtes årsindkomst året før arbejdsskaden. Årslønnen fastsættes efter et skøn, hvis der har været tale om et særligt ansættelsesforhold. Når skadelidte forud for skaden har arbejdet på nedsat tid, skal indklagede vurdere om, der kan fastsættes en årsløn svarende til fuldtidsindtægt. Det forudsætter, at den nedsatte arbejdstid var midlertidig. Hvis der ikke er tale om en midlertidig nedsat arbejdstid, vil indklagede tage udgangspunkt i den faktiske indtægt forud for arbejdsskadens indtræden. Ved dom af 16. august 2010 (U 2010.2835H) tog Højesteret stilling til spørgsmålet om beregning af erhvervsevnetab og fastsættelse af årsløn i tilfælde, hvor skadelidte var ansat på deltid på tidspunktet for arbejdsskaden. Det fremgår af dommen, at hvis skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde ikke var forringet forud for arbejdsskaden, skal der ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten tages udgangspunkt i, at skadelidte - uden skaden - kunne arbejde på fuld tid. At skadelidte på ulykkestidspunktet ikke udnyttede sin arbejdsevne til udearbejde på fuld tid, er således uden betydning for fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten. Højesteret fastslog endvidere, at den årsløn, som indgår i udmålingen af skadelidtes erhvervsevnetabserstatning, skal fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i lønnen i en fuldtidsstilling, hvis skadelidtes ansættelse på nedsat tid må anses for at være af midlertidig karakter. Efter klagers advokats nye og væsentlige oplysninger til sagen, sammenholdt med Højesterets dom af 16. august 2010, fandt indklagede grundlag for efter ulovbestemte regler at genoptage afgørelsen af 9. december 2010. Sagen blev herefter ved afgørelse af 23. juni 2011 hjemvist til 1. instans. Som det fremgår af afgørelsen, vurderede indklagede nu, at klager havde godtgjort, at ansættelsen forud for arbejdsskaden var af midlertidig karakter. Årslønnen er en af de faktorer, der indgår ved beregningen af erstatning for tab af erhvervsevne. Indklagede fandt det herefter mest hensigtsmæssigt, at 1. instansen traf afgørelsen om erhvervseventabsprocenten og årslønnen. 1. instansen skal således lægge til grund, at deltidsbeskæftigelsen forud for arbejdsskaden alene var af midlertidig karakter. Indklagede bemærker afslutningsvis, at den afgørelse, der er klaget over, ikke længere gælder. Der er derfor indklagedes opfattelse, at der ikke længere er grundlag for, at der i tilknytning til behandling af klagers arbejdsskadesag opstår spørgsmål om ulovlig forskelsbehandling. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Nævnet skal indledningsvis bemærke, at Ligebehandlingsnævnet er et uafhængigt nævn. Den omstændighed, at Sekretariatet for Ligebehandlingsnævnet er placeret i indklagede myndighed, findes ikke at medføre inhabilitet i forhold til den påklagede sag. Sagens parter har ikke nedlagt påstand herom. En vurdering af afgørelsen af 9. december 2010 kan uanset, at den efterfølgende er ophævet ved indklagedes afgørelse af 23. juni 2011, fortsat være af interesse for klager, hvorfor klagen tages under påkendelse. Ingen må udsætte en person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Forbuddet mod forskelsbehandling gælder blandt andet for alle organisationer og personer, som leverer varer og tjenesteydelser, som er tilgængelige for offentligheden. Enhver arbejdsgiver, myndighed og organisation indenfor offentlig forvaltning er omfattet. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det er nævnets vurdering, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. Nævnet har herved lagt vægt på, at det efter de statistiske oplysninger må lægges til grund, at det overvejende er kvinder, der arbejder på deltid og dermed vil få årslønnen beregnet på grundlag af den faktiske indtjening ved deltidsbeskæftigelse. Den praksis, der følges af indklagede ved fastsættelsen af den årsløn, der skal danne grundlag for beregningen af erhvervsevnetabserstatningen i arbejdsskadesager, hvor skadelidte er deltidsansat, er fastsat på grundlag af afgørelsen i U 2010.2835H. Det fremgår af dommen, at hvis skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde ikke var forringet forud for arbejdsskaden, skal der ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten tages udgangspunkt i, at skadelidte - uden skaden - kunne arbejde på fuld tid. At skadelidte på ulykkestidspunktet ikke udnyttede sin arbejdsevne til udearbejde på fuld tid er således uden betydning for fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten. Samtidig fastslår Højesteret, at den årsløn, der indgår ved udmålingen af skadelidtes erhvervsevnetabserstatning, skal fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i lønnen i en fuldtidsstilling, såfremt skadelidtes ansættelse på nedsat tid må anses for at være af midlertidig karakter. Nævnet finder ikke, at der er tale om indirekte forskelsbehandling i strid med ligestillingsloven og det bagvedliggende direktiv. Nævnet har lagt vægt på, at den omstridte praksis medfører, at skadelidte, herunder ofte kvinder, der i en periode er på deltid af hensyn til pasning af mindre børn, langvarigt syge familiemedlemmer e.l., vil blive vurderet på grundlag af en indtjening i fuldtidsbeskæftigelse. De situationer, hvor årslønnen vil blive beregnet på grundlag af den faktiske indtjening som deltidsbeskæftiget, vil være, når skadelidte har indrettet sin tilværelse på og dermed valgt alene at udnytte sin arbejdsevne ved deltidsarbejde. En sådan konkret bedømmelse af den enkelte erstatningssøgendes forhold er ikke i strid med ligebehandlingsreglerne. Klager kan herefter ikke få medhold i klagen.

Versioner

1. 2011-12-09