Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2011/10417@2011-08-26/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om etnisk oprindelse, hudfarve og race - national oprindelse - kompetence - ej medhold

J.nr. 2500248-10 Et talentshow havde et krav om, at deltagere skulle have permanent opholdstilladelse for at kunne deltage i pre-castingen til showet. En klager mente, at der var tale om forskelsbehandling og klagede over producenten af talentshowet og over tv-kanalen, hvor talentshowet blev vist. Ligebehandlingsnævnet fandt, at deltagelse i et talentshow ikke var omfattet af forskelsbehandlingsloven eller lov om etnisk ligebehandling. Nævnet havde derfor ikke kompetence til at behandle klagen.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af nationalitet og etnisk oprindelse i forbindelse med at de indklagede stiller som et krav for at deltage i pre-castingen til et talentshow, at deltagerne har permanent opholdstilladelse i Danmark. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da det forhold, der klages over, ikke er omfattet af nævnets kompetence. Sagsfremstilling Der er klaget over, at det er et krav for at deltage i pre-castingen til et talentshow, som vises på tv, at man har permanent opholdstilladelse i Danmark. Klager er udelukket fra at deltage i pre-castingen til talentshowet, idet hun alene har en tidsbegrænset opholdstilladelse. Parternes bemærkninger Klager påstår, at kravet om permanent opholdstilladelse for at deltage i pre-castingen til talentshowet er udtryk for indirekte forskelsbehandling af personer af anden nationalitet og anden etnisk oprindelse end dansk. Klager henviser til, at kravet om permanent opholdstilladelse alene rammer en gruppe af personer, der har en bestemt nationalitet eller oprindelse, nemlig en anden end dansk. Ved at personer uden permanent opholdstilladelse ikke kan deltage, stiller det dem dårligere end andre personer i samme situation. Klager ønsker, at den ulovlige praksis bringes til ophør, og klager har nedlagt påstand om en godtgørelse på ikke under 10.000 kr. Det er klagers opfattelse, at forholdet er omfattet af forskelsbehandlingsloven eller alternativt lov om etnisk ligebehandling. I relation til forskelsbehandlingsloven bemærker klager, at det ikke kan anses som et krav for at et forhold er omfattet af loven, at der er tale om et ansættelsesforhold i traditionel forstand. Klager henviser i den forbindelse til en dom, hvori det blev bemærket, at lovens motiver lægger op til en vid fortolkning af anvendelsesområdet. Klager mener derfor, at lovens anvendelsesområde skal fortolkes bredt med udgangspunkt i EU-retten, hvorefter arbejdstagerbegrebet skal fortolkes vidt og skal defineres på grundlag af objektive kriterier, som karakteriserer rettigheder og pligter i de pågældende personers arbejdsforhold. Ifølge EU-domstolen er det væsentlige kendetegn ved et arbejdsforhold, at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger. Kriteriet er navnlig, om den pågældende udøver faktisk og reel beskæftigelse. Klager mener på baggrund af oplysningerne om intensiteten og varigheden af deltagelse i pre-castingen og i det endelige program, at deltagerne i talentshowet præsterer sådanne ydelser overfor de indklagede. Deltagernes opgaver i form af optrædener med videre må efter klagers opfattelse betegnes som reelle og faktiske ydelser, som præsteres for de indklagede. Klager mener også, at der foreligger en instruktionsbeføjelse mellem de indklagede og deltagerne, idet deltagerne ikke selv kan tilrettelægge forløbet. Klager har henvist til en række tilkendegivelser fra den indklagede tv-station samt nogle af programmets dommere. Eksempelvis kan deltagerne ikke selv vælge, hvilke sange de vil synge i programmet, idet dette afhænger af aftenens tema. Valget af sang inden for temaet, tilkommer i øvrigt ikke den enkelte deltager, men derimod den dommer, som står for den gruppe, som den enkelte deltager er i under programmet. Ifølge udtalelser fra nogle af programmets dommere udøver de en ganske streng instruktion over for deltagerne vedrørende de kunstneriske forhold i forbindelse med deres optrædener med videre. Selvom deltagerne ikke modtager en på forhånd fastsat løn knyttet til deres deltagelse eller optrædener, så mener klager, at deltagerne modtager vederlag fra de indklagede i form af muligheden for at vinde en pladekontrakt samt goodwill i større eller mindre grad i forhold til underholdningspublikummet, hvilket kan give adgang til beskæftigelse i underholdningsbranchen. Der må også antages at være knyttet en række andre muligheder for betalt bibeskæftigelse, eksempelvis deltagelse i small-talk-programmer. Klager har også henvist til en udtalelse fra en af programmets dommere, som havde udtalt, at "I har fået et videokursus i millionklassen". Klager påpeger, at vederlag også kan bestå i naturalieydelser. Klager mener også, at den funktion, som deltagerne i talentshowet varetager, er en jobfunktion, som normalt bliver varetaget af arbejdstagere i traditionel forstand. Klager henviser til, at alternativet til at lade deltagerne i talentshowet stå for tv-underholdningen ville være at ansætte professionelle musikere med videre og henviser i den forbindelse til, hvilke programmer der sendes på samme tidspunkt på en konkurrerende tv-kanal. Det forhold, at man lader ulønnet arbejdskraft udføre denne funktion, bør ikke føre til, at disse personer undtages fra lovens beskyttelse. I relation til lov om etnisk ligebehandling mener klager, at forholdet er omfattet af denne lovs beskyttelsesområde, idet det bagvedliggende EU-direktiv omfatter så godt som alle samfundsområder, der ikke er af rent privat karakter, både inden for den offentlige og den private sektor. Klager mener, at deltagelse i talentshowet er at sidestille med levering af tjenesteydelser. Klager henviser til, at det fremgår af en kommentar til loven, at der forudsættes en bred fortolkning af begrebet varer og tjenesteydelser. Klager mener derfor ikke, at der kan stilles krav om vederlag erlagt i penge, idet det må være tilstrækkeligt, at ydelsen repræsenterer et formuegode. Talentshowet har karakter af en økonomisk aktivitet for den indklagede producent, og vinderen af talentshowet vinder en præmie i form af en pladekontrakt, ligesom visse af de øvrige deltagere kan blive tilbudt en optionsbaseret pladekontrakt. Der er således tale om udveksling af tjenesteydelser mellem deltagerne og de indklagede. Klager henviser til, at forholdet er omfattet af lov om etnisk ligebehandling allerede fordi, den indklagede producent leverer tjenesteydelser til blandt andet den indklagede tv-kanal og til tv-seerne. Den indklagede producent må derfor ikke forskelsbehandle nogen, uanset om de konkret leverer eller modtager tjenesteydelser til/fra den, som de forskelsbehandler eller ej. Klager mener ikke, at forskelsbehandlingen er omfattet af undtagelsen til forbuddet mod forskelsbehandling. Klager anerkender nødvendigheden af, at deltagerne i talentshowet skal kunne deltage under hele programforløbet, og at indklagede derfor skal kunne udelukke personer, som ikke kan forventes at opnå en opholdstilladelse af den nødvendige længde til at opfylde de med deltagelse i programmet forbundne forpligtelser, men klager mener ikke, at kravet om permanent opholdstilladelse er egnet til at sikre dette. En opholdstilladelse med henblik på varigt ophold skal fornyes, men det betyder ikke, at der er nogen udsigt til, at opholdstilladelsen inddrages. Fornyelsesproceduren er alene en ren formsag. Klager mener ikke, at kravet om permanent opholdstilladelse er hensigtsmæssigt eller proportionalt, idet det rammer unødigt bredt. Kravet om permanent opholdstilladelse er desuden ikke egnet til at sikre, at deltagerne ikke falder fra undervejs i programforløbet, idet personer med permanent opholdstilladelse eller statsborgerskab også kan blive ramt af omstændigheder som gør, at de ikke længere kan eller vil deltage i programmet. Indklagede 1 er et produktionsselskab, som forestår produktionen af talentshowet for indklagede 2, som er en tv-kanal. Indklagede 1 og 2 er fælles fremkommet med deres bemærkninger til sagen. De indklagede mener for det første, at sagen skal afvises, da afklaring af, hvorvidt forholdet er omfattet af lovene forudsætter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for Ligebehandlingsnævnet. Såfremt sagen ikke afvises, mener de indklagede, at de ikke har overtrådt forbuddet mod forskelsbehandling. De indklagede har oplyst, at det er et krav for at tilmelde sig pre-castingen, at man har en permanent opholdstilladelse i Danmark. Konkret foregår tilmeldingen sådan, at man downloader en såkaldt pre-casting aftale og sender den ind. Man kan herefter deltage i pre-castingen med henblik på at afgøre, om man har potentiale, der gør, at man kommer til audition hos dommerne. De indklagede mener ikke, at forholdet er omfattet af hverken forskelsbehandlingsloven eller lov om etnisk ligebehandling. De indklagede mener, at det følger af helt almindelig lovfortolkning, at forskelsbehandlingsloven ikke finder anvendelse. Deltagelse i programmet vedrører ikke adgang til hverken erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, erhvervsmæssige videreuddannelse eller omskoling eller i øvrigt andre af de forhold, der er nævnt i forskelsbehandlingsloven, ligesom der heller ikke er tale om en ansættelsessituation. Ansættelsesforholdets sædvanlige karakteristika mangler, blandt andet fordi der ikke består nogen instruktionsbeføjelse for produktionsselskabet eller tv-kanalen i forhold til deltagerne, og da deltagerne ikke får noget vederlag. De indklagede er uenige i, at der er tale om instruktionsbeføjelse. Instruktionsbeføjelse i ansættelsesretlig forstand forudsætter eksempelvis, at en arbejdsgiver kan insistere på, at en lønmodtager udfører visse opgaver på en bestemt måde og i en bestemt rækkefølge. Det står deltagerne i programmet frit for, om de ønsker at udtræde af konkurrencen. Allerede af den grund er der ikke tale om instruktionsbeføjelse. Efter pre-castingaftalen er der yderligere deltageraftaler, som deltageren skal acceptere. Hvis en deltager ikke ønsker at indgå på disse aftaler og derfor må forlade programmet, kan der tages højde for dette i tv-produktionen. Det kan man ikke, hvis en deltager pludselig ikke kan deltage på grund af ophør af opholdstilladelse. Det står også deltagerne frit for, hvordan de tilrettelægger deres optrædener både i forbindelse med pre-castingen, og hvis de kommer med i programmet. De indklagede mener, at det kun er den endelig vinder, der kan anses for at modtage en form for vederlag fra producenten, men dette er i form af formidling af en pladekontrakt. Deltagerne i pre-castingen får intet fra producenten. Klager hævder, at der er goodwill i større eller mindre omfang forbundet med deltagelsen, men de indklagede mener, at dette for en række deltagere ligeså vel kan være en badwill, og antagelsen om, at der er knyttet en række betalte bibeskæftigelser med videre til deltagelsen, er udokumenteret og bestrides af de indklagede. De indklagede bestrider, at alternativet til talentshowet ville være at ansætte professionelle musikere. Der findes ikke tilsvarende underholdningsprogrammer for professionelle musikere på den indklagede tv-kanal, og der findes ikke traditionel professionel live musik på tv-kanalen i primetime. De indklagede mener ikke, at nævnet kan tage stilling til udvidende fortolkning af loven. Det er indklagedes opfattelse, at afklaring af, hvorvidt det påklagede forhold er omfattet af loven, forudsætter bevisførelse i form af afhøring af deltagere i pre-castingen og i tv-programmet. De indklagede mener også, at klagen falder uden for lov om etnisk ligebehandlings område, idet loven kun angår social beskyttelse med videre, sociale goder, uddannelse og adgang til levering af varer og tjenesteydelser. Produktionsselskabet eller tv-kanalen leverer ikke nogen tjenesteydelse til deltagerne i den forstand, som er anvendt i lov om etnisk ligebehandling, ved at lade dem deltage i programmet. De indklagede mener ikke, at den ydelse, som begge parter leverer, kan sidestilles med de erhvervsmæssige relationer, der falder ind under begrebet tjenesteydelse. Det er ikke sædvanligt, at deltagere i tv-programmer deltager mod betaling, medmindre deltagerne ud over deres medvirken også skal levere en professionel kunstnerisk præstation. De indklagede påpeger, at der ikke findes talentshows eller lignende programmer for professionelle. De indklagede mener ikke, at den lovkommentar, som klager har henvist til, er udtryk for gældende dansk ret, idet der ikke er relevant retspraksis, der støtter den antagelse, ligesom det ikke fremgår af sædvanlig lovfortolkning. De indklagede mener ikke, at kravet om permanent opholdstilladelse er et udtryk for indirekte forskelsbehandling, da kravet ikke stiller nogen af de beskyttede grupper ringere end andre - heller ikke end andre, der falder uden for de beskyttede grupper. Kravet vil ramme alle personer af en bestemt race, hudfarve, religion med videre lige meget, uanset hvem man er. Således vil kravet også ramme potentielle deltagere med typisk stereotypt danske karakteristika, hvis disse ikke er danske statsborgere eller har permanent opholdstilladelse. De indklagede var ikke bekendte med klagers etnicitet eller race, da hun blev mødt med kravet om opholdstilladelse, idet dette krav stilles helt generelt og er en del af pre-casting aftalen. Hvis nævnet finder, at der er tale om indirekte forskelsbehandling, så mener de indklagede, at kravet er lovligt, fordi det er objektivt begrundet i et sagligt formål og midlerne er hensigtsmæssige og nødvendige. De indklagede mener, at det er i overensstemmelse med loven, at der stilles krav om gældende opholdstilladelse i et tv-program, der baserer sig på et bestemt målgruppe, nemlig den, der kan modtage kanalen og forstå dansk, og hvortil der i øvrigt for den endelige vinder er knyttet en række forretningsmæssige efterfølgende forpligtelser, herunder opfyldelse af en pladekontrakt, som nødvendigvis forudsætter, at den pågældende har mulighed for at være til stede. I forhold til, om der stilles krav om permanent opholdstilladelse, anfører de indklagede, at forpligtelsen ikke ophører, blot fordi programmerne er ophørt, idet der for både den endelige vinder og de øvrige finalister er tale om et flerårigt forløb efter konkurrencens afslutning, hvor det er nødvendigt, at man med sikkerhed er i stand til at leve op til de forpligtelser, man er indgået på. Det er her en nødvendig forudsætning, at man har permanent opholdstilladelse. I forhold til klagers opholdstilladelse er problemet det, at den har en karakter efter loven, hvor den kan blive inddraget i tilfælde af skilsmisse eller samlivsophør. Derfor er en sådan opholdstilladelse ikke tilstrækkelig. De indklagede mener således, at det er sagligt at stille krav om, at alle deltagere i programmet kan og vil deltage i hele forløbet, herunder modtage den endelige præmie og leve op til betingelserne for denne. Det er ligeledes sagligt at kræve en permanent opholdstilladelse, idet en opholdstilladelse, der er afhængig af en relation til en udenforstående, ikke medfører tilstrækkelig sikkerhed for, at deltagerne kan leve op til deres forpligtelser i forbindelse med konkurrencen. Af samme årsager må midlerne også anses for hensigtsmæssige og nødvendige. De indklagede har oplyst, at selve programmets periode strækker over 8-9 måneder fra pre-casting, og at dette i sig selv er fuldt ud tilstrækkeligt til at berettige, at der stilles krav om permanent opholdstilladelse. Hertil kommer en tidshorisont på 12-35 måneder efterfølgende, som ikke fremgår af pre-casting aftalen, men som følger af hele forretningsmodellen, og som deltagerne er bekendte med, at de konkurrerer om, nemlig pladekontrakten. Det må derfor være berettiget, at der tages højde for dette allerede ved pre-castingen. De indklagede mener, at de er berettigede til at tage højde for de efterfølgende forpligtelser, der er for vinderen/finalisterne, selvom denne forpligtelse ikke følger af deltagelsen i pre-castingen. De indklagede er ikke enige i, at risikoen for bortfald af opholdstilladelse efter skilsmisse eller samlivsophør ikke er nævneværdig i forhold til andre risici. Det er endvidere en risiko, som kan undgås ved at stille krav om permanent opholdstilladelse, hvorimod de andre risici ikke kan undgås. Det må således være både nødvendigt og hensigtsmæssigt, at de indklagede beskytter sig mod de risici, som kan undgås. Produktionen af en tv-konkurrence som denne indebærer væsentlige økonomiske investeringer fra de indklagedes side, og det er i det lys, at kravet om permanent opholdstilladelse er et hensigtsmæssigt middel til at opnå et legitimt formål, så investeringen ikke er spildt. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager om forskelsbehandling på grund af national eller etnisk oprindelse på arbejdsmarkedet efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet indeholder ikke nogen angivelse af, hvem der er beskyttet efter loven. Af lovens § 2 fremgår, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Der er ikke i loven eller de tilhørende forarbejder nogen angivelse af, hvordan begrebet "lønmodtagere" skal forstås. Det fremgår videre af lovens § 3, stk. 3, at forbudet mod forskelsbehandling tillige omfatter enhver, der fastsætter bestemmelser og træffer afgørelse om adgang til at udøve selvstændigt erhverv. Indledningsvis bemærkes det, at nævnet ikke finder det nødvendigt for at afklare, om det påklagede forhold er omfattet af loven, at der foretages bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. De indklagede får derfor ikke medhold i deres afvisningspåstand. Nævnet lægger til grund, at loven skal fortolkes i overensstemmelse med rådets direktiver 2000/43 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse (etnicitetsdirektivet) samt 2000/78 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet). Etnicitetsdirektivet bestemmer i præamblen: "For at sikre udviklingen af demokratiske og tolerante samfund, hvori alle kan deltage uanset race eller etnisk oprindelse, bør foranstaltninger til bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af race eller etnisk oprindelse række videre end adgang til lønnet eller selvstændig beskæftigelse og dække områder som uddannelse, social beskyttelse, herunder social sikring og sundhedspleje, sociale goder, adgang til og levering af varer og tjenesteydelser." Direktivets art. 3 om anvendelsesområdet bestemmer blandt andet, at: "Inden for de beføjelser, traktaten tillægger Fællesskabet, finder dette direktiv, for så vidt angår både den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, anvendelse på alle personer for så vidt angår a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset sektor eller branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse. . ." Beskæftigelsesdirektivets anvendelsesområde er på dette punkt svarende til etnicitetsdirektivet. Direktiverne må forstås således, at anvendelsesområdet skal fortolkes bredt, og at forbudet skal omfatte alle relevante regler og betingelser, der er af betydning for adgang til erhvervsmæssig beskæftigelse. Det er dog Ligebehandlingsnævnets vurdering, at ansøgning om deltagelse i pre-castingen til det omhandlede talentshow ikke er omfattet af forskelsbehandlingslovens anvendelsesområde. Nævnet kan derfor ikke behandle klagen efter denne lov. Nævnet har ved vurderingen lagt vægt på, at ca. 3.000 personer ansøger om at komme til den såkaldte pre-casting med henblik på at komme til at deltage i programserien. De deltagere, der går videre i konkurrencen skal, hvis de ønsker det, senere udfylde, underskrive og godkende andre kontrakter. Deltagerne honoreres ikke for deres deltagelse. Ni deltagere ender med at deltage i direkte transmitterede liveshows. Vinderen opnår en pladekontrakt. Pladeselskabet har option på udgivelse af albums med de øvrige otte finalister. Ud fra en samlet vurdering er der ikke på tidspunktet for ansøgningen om deltagelse i pre-castingen en sådan sammenhæng mellem betingelserne for deltagelse i pre-casting og adgang til erhvervsrelateret beskæftigelse, at forskelsbehandlingsloven finder anvendelse. Klager får derfor ikke medhold i sin principale påstand. Ligebehandlingsnævnet behandler desuden klager over forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse efter lov om etnisk ligebehandling. Forbudet mod forskelsbehandling efter denne lov gælder for al offentlig og privat virksomhed for så vidt angår social beskyttelse, herunder social sikring og sundhedspleje, sociale goder, uddannelse samt adgang til og levering af varer og tjenesteydelser, herunder bolig, der er tilgængelig for offentligheden. Også her bemærkes det, at nævnet ikke finder det nødvendigt for at afklare, om det påklagede forhold er omfattet af loven, at der foretages bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Begrebet tjenesteydelser skal fortolkes i overensstemmelse med EU-traktatens art. 57, hvorefter tjenesteydelser, er ydelser, der normalt udføres mod betaling. Der skal således være tale om økonomisk aktivitet. Det forudsættes, at der anlægges en bred fortolkning af begrebet tjenesteydelser. Det er nævnets vurdering, at ansøgningerne om deltagelse i pre-castingen til det omhandlede talentshow ikke er omfattet af lov om etnisk ligebehandlings anvendelsesområde. Nævnet har herved lagt vægt på, at det indklagede produktionsselskab eller tv-kanal ikke kan anses for at give adgang til eller levere tjenesteydelser til deltagerne i forbindelse med deres deltagelse i pre-castingen og det efterfølgende tv-program. Klager får derfor heller ikke medhold i sin subsidiære påstand. <2500248-10>

Versioner

1. 2011-08-26