Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2012/10291@2012-11-21/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - ansættelse - medhold

J.nr. 7100304-12 Klager, der er født i 1962, fik afslag på ansættelse som skydeinstruktør hos indklagede. Det fremgik direkte af afslaget fra indklagede, at afslaget var begrundet i klagers tidligere straffesag og i hans alder. Klager havde derfor påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at han var blevet udsat for direkte forskelsbehandling på grund af alder. Indklagede havde ikke nærmere redegjort for, hvorfor klagers alder blev nævnt i afslaget, eller hvorfor klagers alder skulle være en hindring for ansættelse i den pågældende stilling. Nævnet fandt derfor, at indklagede ikke havde løftet bevisbyrden for, at klagers alder ikke helt eller delvist var blevet tillagt vægt i forbindelse med afslaget på stillingen. Klager fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse på 25.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager søgte ansættelse i militæret. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at afslaget til klager delvist var begrundet i hans alder. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 25.000 kr. med procesrente fra den 6. februar 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager, der er født i 1962, har tidligere været ansat i militæret i 22 år. Klager er oversergent af reserven. Han blev opsagt i 2006 grundet en straffesag om vold efter straffelovens § 244 og § 245, stk. 1. Den 7. februar 2011 indgik parterne aftale om ansættelse på en basiskontrakt frem til den 31. januar 2015. Aftalen indebærer ingen rådighedsforpligtelse og der udbetales intet rådighedssalær. Samme dag indgik parterne tillige aftale om ansættelse på en såkaldt tillægskontrakt frem til 31. januar 2015. Denne aftale indebærer, at klagers står begrænset til rådighed. I november 2011 rettede klager henvendelse til indklagede med henblik på eventuel ansættelse som skydeinstruktør. Klager fik den 26. januar 2012 et skriftligt afslag på ansættelse. Det fremgår af afslaget: "[Indklagede] bekræfter hermed at have modtaget din ansøgning om fastansættelse ved [ansættelsessted]. [Indklagede] må desværre meddele dig, at det ikke kan lade sig gøre, på grund af din tidligere dom og din alder. . ." Det fremgår af Bekendtgørelse om undtagelse fra forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap (bekendtgørelse nr. 1194 af 7. december 2008), at "militært personel, der indordnes i rækkefølgen af militære grader, og som er ansat eller indkaldt til tjeneste i det militære forsvar" er undtaget fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han er blevet forskelsbehandlet på grund af sin alder. Klager rettede i november 2011 henvendelse til en enhed hos indklagede og spurgte, om de kunne bruge en uddannet skydeinstruktør i kampvogn. Klager blev ugen efter indkaldt til samtale med en personaleofficer og en befalingsmand fra en enhed, der manglede en person med klagers kompetencer i en uddannelsesfunktion. Til samtalen talte klager og indklagede om hans tidligere straffesag, da klager mente, at den måske kunne have betydning for ansættelsen. Da klager allerede var ansat på en rådighedskontrakt, og da klagers straffeattest nu var ren, mente indklagede ikke, at det kunne være et problem for fremtidig ansættelse, da de i den grad havde brug for klagers kompetencer. Indklagede havde til samtalen klarlagt et supplerende omskolingsforløb samt dato for udsendelse for klager. Den 27. januar 2012 modtog klager et skriftligt afslag begrundet i klagers alder samt hans tidligere dom. Da indklagede til samtalen lagde vægt på, at klagers tidligere dom ikke havde betydning, og da de kendte til dommen inden, de kaldte ham til samtale, mener klager, at man har lagt vægt på hans alder i strid med forskelsbehandlingsloven. Omkring straffesagen har klager oplyst, at episoden skete i en periode, hvor klager havde haft mange arbejdstimer. Klager kan ikke huske, hvad der skete den pågældende aften, men han vågnede i detentionen og fik oplyst, at han var anklaget for vold. Episoden den aften er slet ikke forenelig med den person, klager er. Den ene forurettede ved episoden var den samme person, som i 2011 opfordrede klager til at indgå en rådighedskontrakt med forsvaret. I årene op til havde adskillelige enhedschefer fra forskellige regimenter forsøgt at få klager ansat på fuld tid med henblik på uddannelse af deres mandskab, som stod til udsendelse. Klagers kvalifikationer var ønsket og manglet i de forskellige enheder. I løbet af årene har enhedscheferne fået det svar fra indklagede, at så længe klager havde en plettet straffeattest kunne det ikke lade sig gøre at ansætte klager, da klager ikke ville kunne blive clearet af Forsvarets Efterretningstjeneste. Meldingen var, at i det øjeblik klagers straffeattest var ren, var muligheden for fastansættelse til stede. Det fremgår af indklagedes svar, at selvom en stilling er omfattet af bekendtgørelse om undtagelse fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap, gælder de almindelige forvaltningsretlige regler om saglighed, lighed, proportionalitet med videre stadigvæk. Indklagede har ikke tydeliggjort, hvorfor man har givet afslag på ansættelse, delvist begrundet i klagers alder. Der er intet alderskriterium beskrevet i funktionsbeskrivelsen vedrørende stillingen, og klager bestrider de krævede kompetencer på nær et enkelt kursus, som han ville kunne have taget som efteruddannelse. Klager er i god fysisk form og kan til enhver tid tage forsvarets fysiske tests. Klager kan derfor ikke se, hvorfor hans alder skulle udgøre et problem. Indklagede kendte hans alder inden samtalen, og de har oplyst, at hans alder ikke havde betydning for afslaget på ansættelse. Indklagede har ikke redegjort for, hvordan de sagligt har vurderet alderskriteriet i afslaget på klagers ansøgning. Flere enhedschefer har gerne villet ansætte klager. Enhedscheferne kender klager og ved, at han fuldt ud lever op til den agtelse og tillid, der kræves for en professionel befalingsmand. De kender alle klagers tidligere sag. Da klager var indkaldt til tjeneste i to uger i foråret 2011, var det den ene forurettede, klagers tidligere delingsfører, der havde indkaldt klager til at uddanne hans enhed med henblik på udsendelse. Han ønskede desuden at få klager med til Afghanistan i en begrænset periode, men fik afslag herpå fra indklagede. Klager har allerede ledelsesansvar, når han er indkaldt, hvilket indklagede ikke har anset som noget problem. Klager har i sit civile job ledelsesansvar for 100 ansatte, og har videreuddannet sig inden for ledelse, så hans kompetencer inden for dette område overstiger det niveau, der søgtes i stillingen ved forsvaret. Indklagede har henvist til, at der blev foretaget en konkret vurdering, og det der vurderedes på kun var klagers sag, og ikke hans alder eller hvad klager ellers indeholder som menneske og som soldat. Klagers tidligere dom ændrer ikke ved hans grundlæggende værdier - klager er endda blevet klogere. Det undrer klager, at mens han læser indklagedes kommentarer om, at de ikke kan ansætte ham på grund af den tidligere dom, kan klager samtidig i avisen læse om en major anklaget for grov pligtforsømmelse under udsendelse, hvor flere civile har mistet livet, er blevet udsendt igen uden suspendering og inden en dom er blevet afsagt. Klager ønsker, at nævnet konstaterer, at der er sket forskelsbehandling på grund af alder, idet afslaget til klager delvist var begrundet i klagers alder, uden at indklagede har redegjort for, hvorfor klagers alder var en hindring for ansættelse. Klager ønsker at blive tilkendt en godtgørelse på grund af forskelsbehandlingen på grund af alder. Indklagede afviser, at de har udsat klager for forskelsbehandling på grund af alder. Indklagede oplyser, at klager i perioden fra 1. april 1982 til 30. juni 2006 var fastansat i forsvaret, senest som oversergent. I april 2006 blev klager idømt tre måneders ubetinget fængsel for vold, idet han blev fundet skyldig i at have kastet en ølflaske i hovedet på en cafégæst samt samme aften at have tildelt sin delingsfører et knytnæveslag i ansigtet. Indklagede fandt herefter, at klager havde gjort sig skyldig i handlinger, der var uforenelige med den agtelse og tillid, som bestridelsen af en militær stilling kræver, hvorfor klager blev afskediget uden varsel med virkning fra den 30. juni 2006. Klager påklagede afgørelsen om afsked til Forsvarsministeriet, som stadfæstede indklagedes afgørelse. Klager søgte fastansættelse i forsvaret den 29. oktober 2011, og der afholdtes samtale den 22. november 2011. Under samtalen blev klagers tidligere dom drøftet, hvorefter indklagede foretog en samlet, saglig og konkret vurdering af klagers personlige og faglige kvalifikationer. Indklagede meddelte ved brev af 26. januar 2012 klager et afslag begrundet i den tidligere dom samt klagers alder. Den stilling, som klager havde søgt, er omfattet af begrebet "militært personel" som omtalt i bekendtgørelsen om undtagelser til forbuddet mod forskelsbehandling, idet stillingen skal besættes med en seniorsergent. Indklagede har hørt Forsvarsministeriet omkring anvendelsen af bekendtgørelsen. Ministeriet har henvist til beskæftigelsesdirektivets betragtning 18, hvoraf det blandt andet fremgår, at direktivet ikke må medføre, at de væbnede styrker skal være forpligtede til at ansætte eller fortsætte ansættelse af personer, der ikke opfylder de nødvendige krav for at kunne udføre samtlige opgaver, der kan blive pålagt vedkommende under hensyn til det legitime mål at sikre tjenestens operationelle karakter. Bekendtgørelsen skal fortolkes i dette lys, hvorfor et alderskriterium for enkelte stillinger eller stillingstyper må begrundes i sådanne saglige og objektive kriterier, der er fastsat ud fra det legitime formål at sikre de væbnedes styrkers operationelle karakter. Undtagelsen omfatter også personel af reserven. Undtagelsen kan udstrækkes til at gælde for ansøgere til militære stillinger i den militære rangorden, idet bekendtgørelsen ikke skelner mellem de arbejdsmæssige situationer, der omfattet af forskelsbehandlingsloven. Det er indklagedes vurdering, at der i forbindelse med klagers ansøgning om fastansættelse i forsvaret er foretaget et sagligt og konkret skøn over klagers personlige og faglige kvalifikationer. Det er indklagedes vurdering, at klagers tidligere dom må betegnes som et groft forhold. Da klagers rang kvalificerer ham til stillinger med ledelsesansvar, stilles der skærpede krav til god opførsel, også uden for tjenesten. Da indklagede vurderede, at klager på baggrund af den tidligere dom ikke lever op til den agtelse og tillid som forsvaret må stille krav om hos sine medarbejdere, gav indklagede afslag på klagers ansøgning. Det er endvidere indklagedes vurdering, at det påklagede forhold er omfattet af bekendtgørelsen om undtagelser fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Klagers alder har objektivt set ikke haft betydning for den vurdering, der blev foretaget i forbindelse med klagers ansøgning, idet klager på tidspunktet var 49 år og dermed forventeligt har mange års gavntjeneste tilbage. Ansættelsesprocessen har således været baseret på at finde den samlet set bedst kvalificerede kandidat til stillingen, hvorfor der ikke har været lagt vægt på usaglige kriterier. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer ringere end andre personer på grund af blandt andet deres alder, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det fremgår direkte af afslaget fra indklagede til klager, at afslaget var begrundet i klagers tidligere straffesag og i hans alder. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han er blevet udsat for direkte forskelsbehandling på grund af alder. Det påhviler herefter indklagede at løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det forhold, at indklagede efter klagens indbringelse for Ligebehandlingsnævnet har oplyst, at klagers alder ikke objektivt set blev tillagt betydning i forbindelse med afslaget på ansættelse, er ikke tilstrækkeligt til at afkræfte den formodning for forskelsbehandling, som er skabt ved at henvise til klagers alder i afslaget. Indklagede har ikke nærmere redegjort for, hvorfor klagers alder blev nævnt i afslaget, eller hvorfor klagers alder skulle være en hindring for ansættelse i den pågældende stilling. Det fremgår af dagældende bekendtgørelse nr. 1194 af 7. december 2008 (nu bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012), at militært personel er undtaget fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Bekendtgørelsen skal fortolkes i overensstemmelse med det bagvedliggende direktiv, hvorefter formålet er at sikre de væbnede styrkers operationelle karakter, ved ikke at kræve ansættelse eller fortsat ansættelse af personer, der på grund af deres alder eller handicap ikke er egnede til at udføre de opgaver, der er knyttet til den pågældende stilling. Hvis den stilling, som klager søgte, er omfattet af bekendtgørelsens anvendelsesområde, hvilket indklagede har tiltrådt, har indklagede som anført ikke nærmere redegjort for, hvorfor klagers alder, der blev anvendt som en del af begrundelsen for afslaget på ansættelsen, i forhold til den pågældende stilling gjorde, at klager ikke var egnet til at bestride stillingen. Nævnet finder derfor, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at klagers alder ikke helt eller delvist er blevet tillagt vægt i forbindelse med afslaget på stillingen. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 25.000 kr. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse. Indklagede skal herefter betale 25.000 kr. til klager med procesrente fra den 6. februar 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <7100304-12>

Versioner

1. 2012-11-21