Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2012/10301@2012-04-11/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om religion og tro - ansættelse - chikane - ej medhold

J.nr. 7100083-12 Klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af religion i forbindelse med afslag på jobansøgning. Klager bar hovedtørklæde under jobsamtalen, hvor Assisting Store Manageren spurgte klager, om hun i forbindelse med arbejdet, ville tage tørklædet af. Nævnet lagde til grund, at spørgsmålet var foranlediget af managerens usikkerhed om indholdet af virksomhedens beklædningsreglement, og at der for virksomheden var udarbejdet et beklædningsreglement. Nævnet lagde vægt på, at Assisting Store Manageren havde været positiv over for klager under jobsamtalen, og at spørgsmålet om hovedbeklædningen var foranlediget af hensynet til efterlevelsen af virksomhedens beklædningsreglement . Der var ikke i øvrigt noget i sagens oplysninger, der indicerede, at afslaget på klagers jobansøgning skulle være begrundet i hendes religion. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af religion i forbindelse med afslag på jobansøgning. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager fik afslag på ansøgning til job som deltidsansat salgsassistent hos indklagede. Sagsfremstilling Klager bærer hovedtørklæde. Den 24. september 2010 indrykkede indklagede en stillingsannonce, hvor de søgte salgsassistenter til en butik, der skulle åbne i december 2010. Der blev søgt efter både deltids- og fuldtidsansatte salgsassistenter. Der skulle ske fastansættelse af tre af assistenter på deltid. Derudover skulle der ske midlertidig ansættelse af 10 salgsassistenter til julesalget og det efterfølgende udsalg. Den 2. november 2011 blev samtalerne afholdt med de ansøgere, der havde søgt stillingerne som deltidsansatte salgsassistenter. Samtalerne blev forestået af Store Manager og Assisting Store Manager. Der var blandt ansøgerne udvalgt 21 ansøgere til samtale, herunder klager. På baggrund heraf blev tre kandidater tilbudt fast stilling, mens ti ansøgere blev tilbudt midlertidig ansættelse. Den 5. november 2010 fik klager telefonisk besked om, at hun ikke blev tilbudt ansættelse som salgsassistent. Der er til sagen fremlagt bilag 5 til den ansættelseskontrakt, som blev tilbudt Store Manager den 27. oktober 2010. Bilag 5 vedrører "Uniformsregler og personlig fremtræden". Heraf fremgår blandt andet: " Formål: Guidelines for uniform og personlig fremtræden beskrevet nedenfor gælder for alle Brand Retail medarbejdere. Disse guidelines relaterer sig til uniform, hår, make-up, smykker, personlig hygiejne o.s.v. Uniformerne for [indklagede] er omhyggelig designet til at støtte op om et overordnet design og udtryk af butikken, der fremstår ensartet og neutralt. Det er et væsentligt bidrag til, at gæsterne opfatter os som professionelle medarbejdere. Når du er i uniform, repræsenterer du [indklagede], hvorfor det er vigtigt, at nedenstående regler overholdes. Det er vigtigt, at vi som kollegaer hjælper hinanden med at overholde reglerne - derfor: Opfat det som en hjælp til os alle, hvis en kollega gør dig opmærksom på, at din uniform ikke er i orden; sådan forbliver vi professionelle i kundernes øjne. Dette er reglerne for uniformen og personlig fremtræden. . . . - Kun hovedbeklædning udleveret af [indklagede] må bæres . . . - Der må ikke bæres synlige religiøse og politiske symboler . . ." Parternes bemærkninger Klager påstår, at hun har været udsat for forskelsbehandling i forbindelse med ansøgning om arbejde hos indklagede. Klager blev fravalgt på baggrund af det forhold, at hun går med tørklæde. Klager påstår også, at hun blev udsat for chikane på grund af religion. Spørgsmålet om, hvorvidt klager ville tage sit tørklæde af, må betragtes som ydmygende under en jobsamtale. Samtalen bør alene omhandle spørgsmål om klagers kvalifikationer - eller mangel på samme - til at udføre det pågældende job. Samtalen hos indklagede forløb udmærket. Assisting Store Manager viste stor interesse for klager og nævnte under samtalen, at klager kunne komme ind ugen efter til et arrangement i butikken. Under samtalen blev klager spurgt, om hun i forbindelse med arbejdet som salgsassistent ville tage tørklædet af. Det svarede klager benægtende på. Assisting Store Manager gav udtryk for, at der kunne være et problem i forhold til hovedbeklædning, men at hun ikke var sikker, og at hun ville undersøge sagen. Klager har således påvist faktiske omstændigheder i forbindelse med ansættelsesproceduren, der i lighed med spørgsmål om, hvorvidt man planlægger at skulle have børn, om man ofte er syg, klart er omfattet af ikke-diskriminationslovgivningens anvendelsesområde. Klager har sandsynliggjort, at hendes religion spillede en rolle i forbindelse med stillingsbesættelsen, allerede fordi parterne er enige om, at klager blev spurgt, om hun ville tage sit religiøst betingede hovedtørklæde af. Det må også kunne lægges til grund, at det skete i en negativ kontekst, da hun blev spurgt, om hun ville "tage det af". Det tyder derfor på, at det var tørklædet, der førte til fravalget af klager. Uoverensstemmelsen mellem Assisting Store Manager og chefen må have handlet om hovedtørklædet, da der ikke var andet at udsætte på klager. Klager blev efterfølgende ringet op af Assisting Store Manager, der fortalte, at jobbet var besat til anden side. Beslutningen blev ikke begrundet, men Assisting Store Manager gav udtryk for, at der havde været en stridighed mellem hende og chefen. Klager spurgte direkte, om det var på grund af hendes tørklæde og beklædningsreglementet, men det fik hun ikke svar på. Da indklagede efterfølgende blev kontaktet angående deres beklædningsreglement, fik klager tilsendt et dokument, der var oprettet den 19. november 2010 - altså efter jobsamtalen, der blev afholdt den 2. november 2010. Der er også forskellige dele af dokumentet, der kunne tyde på, at det er fremstillet til lejligheden. F.eks står der "gæster" istedet for "kunder", som normalt benyttes i butikken. Det tyder på, at reglementet blev kopieret fra en restaurant eller fra et andet sted i koncernen. Indklagede har gjort gældende, at der ikke er påvist faktiske omstændigheder. Samtidig er det gjort gældende, at hvis der er påvist faktiske omstændigheder, så har virksomheden løftet bevisbyrden for, at der ikke er sket forskelsbehandling, da det er bevist, at den ansøger, der fik jobbet, var bedre kvalificeret end klager, ligesom at klager også ville få lov til at gå med tørklæde, hvis hun var blevet ansat. Klager afviser, at der på den måde kan føres bevis imod, at klager har sandsynliggjort, at hendes religiøse tilhørsforhold var et emne under jobsamtalen på samme måde som man ikke ville kunne have ført et bevis, hvis spørgsmålet lød "skal du snart have børn"? . I en sag om kønsdiskrimination ville arbejdsgiveren ikke kunne dokumentere, at den, der fik jobbet, var bedre kvalificeret, og at man i øvrigt allerede havde medarbejdere, der havde børn. Det ville alene være, hvis man nægter, at spørgsmålet er blevet rejst og har optaget samtalen på bånd, at man vil kunne bevise, at der slet ikke er blevet stillet spørgsmål om eventuelle ønsker om børn. Det gøres gældende, at klager var bedre kvalificeret til arbejdet, og at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at den medarbejder, der fik jobbet, var bedre kvalificeret. På baggrund af oplysningerne fra indklagede må det lægges til grund, at klager var "i spil" overfor den person, der fik jobbet. Klager var ikke kun egnet, hun var også den af kandidaterne, der var tættest på. Indklagede har anført, at klager "ikke havde aktuel erfaring fra en stilling med opsøgende salg i detailbranchen", hvilket var udslagsgivende for, at hun ikke fik jobbet. Klager var da aktuelt ansat som salgsassistent ved Eksperimentariet, hvilket skal holdes op mod den ansatte medarbejders aktuelle ansættelse som "deltidssælger hos [navn på tøjbutik]". Klager har også været ansat i en tøjbutik fra 2004 til 2006, og indklagede gør på den baggrund gældende, at klager ikke have aktuel erfaring med opsøgende salg. Klager er uforstående overfor det forhold, at klagers salgsarbejde på [navn på arbejdsgiver] ikke skulle være opsøgende salg. Umiddelbart kunne man mene, at salg af dinosaurer og andre effekter fra det pågældende sted, hvor klager arbejdede, ville have mere relevans end salg af modetøj. Selv hvis indklagede har løftet bevisbyrden for, at den medarbejder der fik jobbet var bedre kvalificeret, kan det ikke antages at være den tilstrækkelige betingelse for at løfte bevisbyrden i sagen. Spørgsmålet om kvalifikationer kan måske indgå som en nyskabelse i dansk diskriminationsret, hvis den gravide skal til at bevise, både at den manglende ansættelse skyldes hendes graviditet, og at hun var den bedst kvalificerede til jobbet. Højesterets dom af 21. januar 2005 (UfR2005. 1265H) kan ikke tjene som inspiration i den konkrete sag. Spørgsmålet var, om arbejdsgiveren efterfølgende kunne godtgøre, at der var tale om et objektivt sagligt formål, og at midlerne hertil var hensigtsmæssige og nødvendige. Det fandt Højesteret i den konkrete sag, men der kan ikke herudfra siges noget om bevisbyrde spørgsmålet, da parterne i sagen ikke var uenige om, at det var tørklædet, der var årsagen til tvisten. Uanset at indklagede under samtalen gav udtryk for tvivl, kan det ikke være ansvarsfritagende. Indklagede påstår frifindelse. Klager blev ikke fravalgt til jobbet som salgsassistent, fordi hun bar tørklæde. Udvælgelsen skete alene på grund af ansøgernes erhvervsmæssige baggrund. Indklagede bestrider, at det spørgsmål, der blev stillet klager under samtalen, i sig selv kan siges at udgøre et brud på lovens forbud mod chikane. Samtlige omstændigheder i sagen viser, at spørgsmålet på ingen måde havde til formål at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der blev lagt vægt på det forhold, at hun ønskede at bære tørklæde. Hvis nævnet mod forventning måtte nå frem til, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling, gøres det gældende, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at der ikke er sket forskelsbehandling. Klager kan derfor ikke få medhold i sagen. Det fremgår af stillingsannoncen, at der ved udvælgelsen af de kommende salgsassistenter vil blive lagt vægt på, at de har erfaring fra arbejdet i butik og derigennem har opnået en god basisviden om salg og service. Baggrunden var det forhold, at åbningen af butikken var planlagt til at finde sted i årets travleste måned, og det var af afgørende betydning, at de nyansatte medarbejdere var i besiddelse af en erfaring, der ville gøre dem i stand til at varetage opgaver med salg og service selvstændigt fra første dag. Samtalen med de ansøgere, der havde søgt fuldtidsansættelse, og som var blevet udvalgt til samtale, blev gennemført i slutningen af oktober 2010, mens samtalerne med de ansøgere, der havde søgt deltidsansættelse (herunder klager), blev gennemført den 2. november 2010. Arbejdet med at lave skabeloner til ansættelseskontrakter og politkker for medarbejderne i butikken blev igangsat i slutningen af september 2010. Materialet var klar i slutningen af oktober 2010, hvor der blandt andet blev lavet ansættelsesaftale for den nyansatte "Store Manager" den 27. oktober 2010. Aftalen er fremlagt som bilag i sagen. Som det fremgår, er politikken vedrørende "Uniformeringsregler og personlig fremtræden" (beklædningsreglementet) vedlagt som bilag til ansættelsesaftalen. Arbejdet med udformningen af beklædningsreglementet var således afsluttet, da der blev gennemført ansættelsesaftaler med ansøgerne til både fuldtids- og deltidsstillingerne. Der er også fremlagt kopi af mail af 27. oktober 2010 fra HR Konsulent [navn] til HR konsulent [navn] vedhæftet den endelige version af de bilag, der skulle vedlægges ansættelseskontrakterne. Som det fremgår, er beklædningsreglementet identisk med det bilag, der er vedhæftet ansættelsesaftalen af 27. oktober 2010 til den ansatte Store Manager. Indklagede bestrider derfor, at beklædningsreglementet skulle være fremstillet til lejligheden. Årsagen til, at det af klager omtalte dokument er dateret den 19. november 2010, er, at beklædningsreglementet blev kopieret fra den fulde bilagssamling og indsat i et dokument, der blev oprettet den 19. november 2010. Der er fremlagt mail af 19. november 2010, hvor kommunikationschefen fremsendte beklædningsreglementet til en journalist fra [navn på forbund]. Der er også fremlagt en erklæring af 26. september 2011 fra kommunikationschefen, der bekræfter forløbet. Som det fremgår af beklædningsreglementet, der indgår som en del af bilagene til ansættelseskontrakterne, må der ikke bæres synlige religiøse og politiske symboler. Det fremgår også, at der må bæres "hovedbeklædning udleveret af [navn på indklagede]". Det er korrekt, at klager og indklagede under samtalen kom ind på det forhold, at klager bar tørklæde, og at klager oplyste, at hun ikke ønskede at tage hovedbeklædningen af. Assisting Store Manager tilkendegav på denne baggrund, at det var muligt, at det slet ikke ville udgøre et problem, fordi der alene var krav om, at hovedbeklædningen skulle være udleveret af indklagede. Ved den efterfølgende undersøgelse af det nærmere indhold af beklædningsreglementet blev det afklaret, at der var mulighed for at bære et af indklagede særligt fremstillet hovedtørklæde. Klager havde ikke aktuel erhvervserfaring fra en stilling med opsøgende salg i detailhandlen. Hun kom derfor ikke i betragtning til en af de faste deltidsstillinger. Der er fremlagt kopi af det CV, som klager fremsendte. Det fremgår heraf, at klagers erfaring med opsøgende salg i detailhandlen gik tilbage til 2006. Vedrørende de midlertidige stillinger som juleassistance, var der i udvælgelsesprocessen tvivl om to ansøgere, hvoraf klager var den ene. Det blev drøftet på et telefonmøde den 5. november 2010 mellem den ansvarlige HR-konsulent for rekrutteringsprocessen, Store Manager og Assisting Store Manager, hvor der i øvrigt skete en generel drøftelse af udvælgelsen af kandidaterne til de midlertidige stillinger som assistancer. Assisting Store Manager oplyste i forbindelse med telefonmødet, at klager havde gjort et godt personligt indtryk i forbindelse med samtalen. Den anden kandidat, der var tvivl om, havde virket mere nervøs til samtalen, men havde på den anden side en langt større og aktuel erfaring med opsøgende salgsarbejde i detailhandlen. På baggrund af denne drøftelse tilkendegav HR-konsulenten, at stillingen som midlertidig salgsassistent efter hendes opfattelse skulle tilbydes den anden salgsassistent, der havde mere end 10 års fortløbende erhvervserfaring med opsøgende salgsarbejde i detailhandlen. Der er fremlagt anonymiseret CV for den pågældende ansøger. Klager blev derfor ikke tilbudt ansættelse som salgsassistent. At der ikke blev lagt vægt på, at klager havde udtrykt ønske om at bære tørklæde, understøttes af det faktum, at de nye medarbejdere i butikken blev tilbudt at bære et af indklagede udleveret særligt hovedtørklæde (hijab) som en del af uniformen. Der er fremlagt mail af 19. november 2010 til de nyansatte medarbejdere. Heraf fremgår, at der kunne bestilles en hijab som en del af uniformen. Det er ikke korrekt, at klager stillede spørgsmål under samtalen den 5. november 2010, og det er heller ikke korrekt, at klager spurgte, om årsagen til det meddelte afslag var det forhold, at hun bar tørklæde. Spørgsmålet om hovedbeklædning blev slet ikke drøftet i forbindelse med samtalen. Det er korrekt, at Assisting Store Manager - for at være venlig - oplyste, at man havde været i tvivl om beslutningen, men at den person, der var ansvarlig for rekrutteringsprocessen havde lagt vægt på, at der var andre ansøgere med mere relevant erhvervserfaring. Forskelsbehandlingsloven indeholder ikke et forbud mod at drøfte en ansøgers påklædning, selvom påklædningen er religiøst betinget, når der på arbejdspladsen er indført et beklædningsreglement, der kan have betydning for ansøgerens mulighed for at bære den ønskede påklædning. Der henvises til Højesterets dom af 21. januar 2005 (UfR2005. 1265H). Af dommen fremgår det, at det ikke var i strid med loven, at en supermarkedskæde gennemførte et beklædningsreglement, der ikke tillod religiøst betinget hovedbeklædning. Der forelå en lovlig indirekte forskelsbehandling, da de særlige krav i reglementet var objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde dette formål var hensigtsmæssige og nødvendige. Det spørgsmål, der blev stillet til klager under samtalen den 2. november 2010, skal ses i lyset af, at Assisting Store Manager var i tvivl om det præcise indhold af beklædningsreglementet, og om det tillod religiøst betinget hovedbeklædning. Det forhold, at klagers hovedtørklæde blev drøftet under samtalen, er ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at der er påvist faktiske omstændigheder i forbindelse med beslutningen om, hvem der skulle tilbydes ansættelse. I bemærkningerne til forskelsbehandlingsloven er det udtrykkeligt anført, at det "ud fra princippet om den frie bevisbedømmelse" vil være op til domstolene at fastlægge den bevismæssige validitet af de faktiske omstændigheder, der anføres af lønmodtageren, og beviskravene til lønmodtageren og arbejdsgiveren. Det bestrides derfor, at der efter retspraksis kan udledes særlige krav til arbejdsgivers mulighed for at løfte bevisbyrden i den situation, hvor det er fastslået, at klageren har påvist faktiske omstændigheder. Det bestrides derfor, at det skulle være en betingelse, at arbejdsgiveren kan godtgøre, at den ansøger, der blev udvalgt til ansættelse, var bedre kvalificeret end den ansøger, der gør gældende at være blevet forskelsbehandlet. Der må ske inddragelse af samtlige de i sagen foreliggende omstændigheder. Indklagede er ikke enig i, at salgsarbejde i [navn på udstilling med videnskabelige emner] kan karakteriseres som opsøgende salgsarbejde. Salgsarbejdet her har mere karakter af ekspeditionsarbejde, da arbejdet foregår ved kassen. Arbejdet kræver ikke opsøgende kontakt til og vejledning af kunderne om butikkens produkter i samme udstrækning som det vil være tilfældet ved salgsarbejde i en butik, der sælger tøj. Med hensyn til klagers påstand om chikane, så har klager hverken under samtalen eller under telefonsamtalerne givet udtryk for at have følt sig krænket på grund af spørgsmålet om hendes hovedbeklædning. Henset til at synspunktet også først er blevet rejst efter sagens opstart i Ligebehandlingsnævnet, er det indklagedes vurdering, at det stillede spørgsmål næppe har haft denne "virkning". Hvis det var tilfældet, ville det være naturligt at gøre synspunktet gældende fra starten af sagen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet religion behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af blandt andet en bestemt religion ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og ansættelsesvilkår. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Parterne er enige om, at klageren bar hovedtørklæde under jobsamtalen, at samtalen forløb godt, og at Assisting Store Manager under samtalen spurgte klager, om hun i forbindelse med arbejdet som salgsassistent ville tage tørklædet af. Klager nævner selv, at Assisting Store Manager som reaktion på hendes benægtende besvarelse af spørgsmålet gav udtryk for, at der kunne være et problem i forhold til hovedbeklædning, men at hun ikke var sikker, og at hun ville undersøge sagen. Nævnet mener at kunne lægge til grund, at dette spørgsmål var foranlediget af Assisting Store Manager's usikkerhed om indholdet af virksomhedens beklædningsreglement. Nævnet lægger også til grund, at der for virksomheden var udarbejdet et beklædningsreglement, og at dette krævede ensartet beklædning, men muliggjorde brugen af hovedtørklæde udleveret af indklagede. Det er som udgangspunkt ikke ulovligt for virksomheder at have beklædningsreglementer, der forbyder visse former for beklædning eller påbyder andre, så længe kravene er objektivt begrundede i saglige hensyn og midlerne til at opfylde deres formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Det ville have været ønskeligt, at Assisting Store Manager under jobsamtalen havde været bekendt med indholdet af beklædningsreglementet, fordi hun da ville have kunnet stille et hensigtsmæssigt formuleret spørgsmål - nemlig ikke om klager, hvis hun fik stillingen, ville være villig til at "tage tørklædet af", men om hun ville være villig til at bære det af virksomheden udleverede hovedtørklæde. Nævnet lægger imidlertid vægt på, at Assisting Store Manager efter det foreliggende har været positiv overfor klager under jobsamtalen, at spørgsmålet om hovedbeklædningen var foranlediget af et i sig selv begrundet hensyn til sikring af, at ansøgeren ville efterleve virksomhedens beklædningsreglement, og at der heller ikke i øvrigt er noget i sagens oplysninger, der incicerer, at afslaget på klagers jobansøgning skulle være begrundet i hendes religion. Nævnet finder endelig ikke, at det uhensigtsmæssigt formulerede spørgsmål er udtryk for chikane. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <7100083-12>

Versioner

1. 2012-04-11