Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2012/10318@2012-06-20/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om etnisk oprindelse, hudfarve og race - national oprindelse - sprog - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 7100143-12 En dansk statsborger fra Burundi klagede over afskedigelsen fra jobbet som farmakonom på et apotek. I efteråret 2009 stillede apoteket et krav om, at klager skulle forbedre sine danskkundskaber. Klager protesterede imod dette og henviste til, at hun uden problemer havde udført jobbet i to år. Klager blev efterfølgende afskediget. Ligebehandlingsnævnet lagde til grund, at der var uenighed om baggrunden og nødvendigheden af apotekets krav om forbedring af klagers danskkundskaber. På grund af uenigheden kunne Ligebehandlingsnævnet ikke behandle sagen, da spørgsmålet om, hvorvidt klager havde været udsat for forskelsbehandling, kun kunne afklares efter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer ved domstolene.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af national og etnisk oprindelse under ansættelsen hos indklagede og i forbindelse med afskedigelsen. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af national og etnisk oprindelse kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Klager stammer fra Burundi og kom til Danmark i 1997. I 2005 blev hun dansk statsborger. Klager er uddannet farmakonom Den 1. april 2008 blev klager ansat hos indklagede, der er et apotek. Ansættelsen var tidsbegrænset i 6 måneder. Den 11. juni 2008 underskrev klager ny ansættelseskontrakt med tidsubegrænset ansættelse. Klager arbejdede ved skranken som farmakonom. Den 3. september 2009 var klager til medarbejderudviklingssamtale med souschefen. Af souschefens fremlagte noter fra samtalen er der under "udvikling" noteret "sproglig fokus", ligesom der sidst på samme side er noteret "fravalg af kursus - sprog? nej". Den 2. februar 2010 blev klager indkaldt til samtale med apotekeren, souschefen og tillidsrepræsentanten. Den 11. februar 2010 henvendte souschefen sig til klager og bad hende underskrive referat fra mødet. Af referat fremgik, at det blev: ". . . præciseret for [klager] at der tidligere var indgået aftale om forbedringer i dansk. Da der ikke er påbegyndt dansk undervisning på nuværende tidspunkt, fandt ledelsen det vigtigt endnu engang at understrege vigtigheden af dette. Det blev på mødet understreget at en forbedring i dansk er en forudsætning for at beholde jobbet som farmakonom på [apotektet]. Der blev på mødet indgået aftale om at danskundervisningen skal være påbegyndt inden udgangen af marts måned 2010. Omkostningerne til ovennævnte afholdes, som aftalt, af [klager] selv". I brev af 20. april 2010 sendte Farmakonomforeningen en "indsigelse mod tjenstlig advarsel" til indklagede. Forbundet skrev blandt andet, at: ". . . Hvis referatet skal betragtes som en skriftlig advarsel skal vi hermed gøre indsigelse mod advarslen, idet [klager] bestrider, at der tidligere har været indgået aftale om, at hun skulle forbedre sine danskkundskaber." [klager] har været ansat på [apotektet] siden 1.april 2008. Vi skal derfor venligst bede om en redegørelse for hvilke forhold, der ligger til grund for, at der nu to år efter hendes ansættelse bliver stillet krav om yderligere forbedring af hendes danskkundskaber." Samme dag sygemeldte klager sig. På lønsedlen fra juni 2010 var der en bemærkning fra souschefen om, at klager skulle tilbagelevere sine kitler til indklagede. Den 17. september 2010 mødte klager på arbejde efter at have raskmeldt sig. Klager fik senere samme dag en skriftlig advarsel med følgende ordlyd: "[klager] gøres hermed opmærksom på at arbejdet som farmakonom indebære, at der skal ekspederes kunder i apotektetsskranke og at dette skal kunne registreres ved kasseopslag. Genoptages denne arbejdsfunktion ikke øjeblikkeligt vil det medføre bortvisning fra arbejdspladsen." I brev af 21. september 2010 sendte den samlede personalegruppe et brev til ledelsen hos indklagede og Farmakonomforeningen. Heraf fremgik blandt andet, at: ". . . [klager] møder på arbejde fredag d. 17. september, hvor hun starter dagen med morgenmøde, hvor hun ingenting siger. Da vi efter en halv times møde går ud og skal passe vores arbejde, har [klager] åbenbart besluttet ikke at røre en finger. Hun står i skrankens fjerneste hjørne. Hver gang en kunde henvendte sig til hende, sagde hun, at kunden bare skulle vente, så skulle der nok komme en og ekspederer. . . . . "Det kan ikke være rigtigt, at en hel arbejdsplads skal rende rundt med ondt i maven og være anspændte, da vi ikke ved, hvad det næste lunefulde udfald bliver fra Farmakonomforeningen og [klagers] side. Det smadrer en ellers velfungerende arbejdsplads. Vi må derfor opfordre ledelsen til straks at bringe arbejdsforholdet til ophør, da vi ikke fremover vil kunne samarbejde med [klager]." Den 29. september 2010 blev klager opsagt. Af opsigelsen fremgår, at "hvis skriftlig begrundelse for opsigelsen ønskes, vil en sådan blive udarbejdet". I mail af 26. oktober 2010 oplyste Apotekerforeningen på forespørgsel, at "opsigelsen af [klager] primært skyldes langvarigt sygefravær. Fraværet har vanskeliggjort indklagedes daglige drift". I 2009 havde klager sygefravær svarende til 16,76 dage. I 2010 var klager sygemeldt i perioden 20. april til 16. september, den 28. september og herefter fra den 5. oktober og indtil sin fratræden. Parternes bemærkninger Klager påstår, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af national og etnisk oprindelse i forbindelse med ansættelsen og opsigelsen hos indklagede. Principalt gøres det gældende, at klager har været udsat for direkte forskelsbehandling. Subsidiært gøres det gældende, at indklagede har udsat klager for indirekte forskelsbehandling ved at stille krav om, at klager skulle deltage i et danskkursus. Dette krav opfylder ikke proportionalitetskravet. Klager blev udsat for en ringere behandling end hun ville være blevet, hvis hun havde haft en anden etnisk og national oprindelse. Indklagede har ikke krævet af de øvrige ansatte, at de tilmeldte sig et sprogkursus. Klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling. Der er herved lagt vægt på klagers uddannelsesniveau og overgangen fra tidsbegrænset til tidsubegrænset ansættelse sammenholdt med indklagedes krav om danskkursus og det forhold, at det var uklart, hvori forbedringerne af dansk skulle bestå. Bevisbyrden er herefter vendt mod indklagede og det forhold, at indklagede hævder, at klagers arbejdsindsats på grund af sprogproblemer var utilfredsstillende gennem flere år uden at kunne dokumentere det, beviser ikke noget. Klager har ret til en godtgørelse på 200.000 kr., svarende til 9 måneders løn. Der er lagt vægt på, at hele forløbet endte med, at klager blev opsagt af klager, og at indklagede efter sygemeldingen af klager i det hele disponerede som om, at klager ikke ville komme tilbage til arbejdet igen. Hvis nævnet ikke finder dette godtgørelsesniveau passende, kan godtgørelsen passende efter retspraksis sættes til 100.000 kr., svarende til 4 ½ måneders løn. Efter at klager var fastansat, bad hun om større ansvar. Hun fik derfor i en periode hver anden fredag ansvaret for apoteksudsalget i X stationscenter. I forbindelse med sagens behandling har indklagede fremlagt souschefens optegnelser fra medarbejdersamtalen den 3. september 2009. Det er ikke et dokument, som klager har set før, og hun kan kun delvist genkende gengivelsen af samtalen, som primært handlede om det forestående gigtkursus, fokus på astmapatienter og salg af hjælpemidler til gigtpatienter. Det bestrides, at klager gav udtryk for en frustration over manglende danskkundskaber. Der var ikke noget tema da klagers danskkundskaber, før indklagede den 2. februar 2010 udstedte et påbud om deltagelse i danskkursus. Det er korrekt, at spørgsmålet om vagter i apoteksudsalget blev bragt op under samtalen. Klager nævnte det selv, da hun gerne ville vide, hvorfor hun skulle stoppe på udsalget. Hertil svarede souschefen, at hun havde været på ferie, da beslutningen var blevet truffet, og at hun ikke i øvrigt havde fået besked om beslutningen. Klager kan ikke genkende billedet af, at hun skulle have modtaget klager fra kunder eller andre i forbindelse med arbejdet hos indklagede. Tværtimod fik hun ros fra ledelsen frem til efter moderens dødsfald i uge 43 i 2009. Både klager og tillidsrepræsentanten nægtede at underskrive referat fra samtalen den 2. februar 2010. Det fremgår af fremlagt referat. Det bestrides derfor, at klager ikke på noget tidspunkt gjorde opmærksom på, at hun havde en anden opfattelse af mødet den 2. februar 2010. Det bestrides, at indklagede ville støtte forbedringen af klagers sprogkundskaber. Det fremgår af referat af 2. februar 2010, at klager selv skulle afholde omkostningerne. Spørgsmålet om betaling blev drøftet under mødet, da klager mente, at det var indklagede, der måtte dække udgifterne. Hertil svarede apotekeren, at klager godt selv kunne betale, hvis hun kunne tage på luksusrejser til Afrika. Da klager atter mødte på arbejde den 17. september 2010 efter endt sygefravær, virkede hendes nøgle ikke længere. Da hun kom ind og sagde godmorgen var der ingen, der svarede. Der var ansat to nye medarbejdere foruden apotekerens datter. På klagerens skab i omklædningslokalet var hendes navn blevet erstattet med et andet, ligesom hendes navn og initialer var fjernet overalt i huset. Da hun skulle i gang med at arbejde ved skranken kl. 9:30, kunne hun ikke logge ind på systemet og kunne derfor ikke ekspedere kunder. Hun henvendte sig til en af medarbejderne, der svarede, at han ikke var souschef, og at hun måtte vente på, at denne person ville dukke op kl. 12. Klager bestrider, at hun skulle have sagt til farmaceut X, at hun ikke kunne huske sin kode. Klager loggede ind med sine initialer og kode. Dette log-in gav hende imidlertid ikke adgang til systemet. Det bestrides, at farmaceut X tilbød klager, at hun kunne ekspedere på hans kode. Det er ikke tilladt for en medarbejder at ekspedere på andre medarbejderes kode. Det bestrides også, at klager forlangte at blive oplært, før hun kunne genoptage arbejdet. Det bestrides også, at klager ønskede at høre souschefens holdning til sprogkundskaber. Det er korrekt, at klager - efter at have fået en skriftlig advarsel - begyndte at ekspedere kunder i skranken uden tekniske problemer. Nu kunne hun nemlig godt logge ind i systemet med initialer og kode. Det var alene souschefen, der havde administrationsrettigheder til at ændre i de tekniske adgangsforhold. Det må antages, at souschefen genaktiverede klagers kode efter at have tildelt hende advarslen. Det er uklart, hvad begrundelsen for opsigelsen af klager var. Apotekerens mundtlige begrundelse henviste til arbejdstempoet. Indklagede undlod at imødekomme anmodningen om en begrundelse fra Farmakonomforeningen, som i stedet blev besvaret af Apotekerforeningen, der henviste til primært langvarigt sygefravær. Under sagens behandling ved Ligebehandlingsnævnet er der henvist til en kombination af samarbejdsproblemer og den fornyede sygemelding. Sagens omstændigheder taler for, at indklagede uberettiget har forsøgt at presse klager til opsigelse ved at præsentere hende for åbenbart urimelige arbejdsvilkår. Det har formodningen mod sig, at der skulle være nogen realitet bag den formelle begrundelse for kravet om at klager skulle forbedre sine sprogkundskaber. Klager behersker dansk i skrift og tale. Hun har både gennemført Højere Handelseksamen og farmakonomuddannelsen på dansk. Derudover har hun arbejdet som tolk. Indklagede valgte også at fastansætte klager efter lidt over tre måneder, og klager varetog herefter arbejdsopgaverne i to år uden problemer. Indklagede fortalte ikke klager, hvilken type sprogkursus, hun skulle deltage i. Endelig kan klagers danskkundskaber ikke være blevet forværret gennem hendes tid som ansat ved indklagede. Indklagede påstår frifindelse. Der er hverken sket direkte eller indirekte forskelsbehandling. Hvis nævnet mod forventning måtte finde, at klager er berettiget til en godtgørelse, skal den udmåles til et betydeligt lavere beløb end 200.000 kr., da indklagede har påvist vægtige argumenter for, at sprogkravet til klager var sagligt, proportionalt og nødvendigt. Opsigelsen af klager var ikke begrundet i klagers sproglige udfordringer. Selv hvis opsigelsen havde været begrundet i klagers sproglige udfordringer, udgør det ikke forskelsbehandling, da sprogkravet var både sagligt, proportionalt og nødvendigt. Klagers danskkundskaber blev bragt op tidligere i ansættelsen af klager. Hun havde flere gange udtrykt frustration over, at hun oplevede en sprogbarriere overfor kunderne. Hun oplevede, at kunderne bad om at blive ekspederet af andre, og at hun blev nødt til at få en kollega til at tale med kunderne. Det fremgår af souschefens notater fra medarbejderudviklingssamtalen den 3. september 2009, at den sproglige fokus blev drøftet, herunder hvorvidt klager skulle deltage i et sprogkursus. Det fremgår også af opsummering til apotekeren, at det var aftalt, at der skulle ske udvikling på en række områder, herunder sprog. Den konstruktive dialog på mødet resulterede blandt andet i en fælles konklusion om, at en øget sproglig fokus kunne øge den generelle medarbejdertilfredshed. Apotekeren tilbød mundtligt at betale for klagers deltagelse i kurset. Det bestrides, at apotekeren skulle have udtalt sig om, at klager havde penge til at "tage på luksusrejser til Afrika". I lovgivningen om apoteker og apotekspersonale stilles der krav om, at apotekspersonalet omhyggeligt og samvittighedsfuldt skal ekspedere og kontrollere recepter og medicin rekvisitter og udlevere, sælge og informere om lægemidler. Det indebærer blandt andet, at personalet skal have tilstrækkelige sprogkundskaber i dansk til at kunne føre en forsvarlig kommunikation med kunderne, medicinalpersoner og myndigheder. Ansvaret for at personalet lever op til bestemmelserne, påhviler apotekeren. Mødet den 2. februar 2010 var kulminationen på den længerevarende dialog om klagers danskkundskaber. Der var ikke tale om et påbud, men om en mundtlig aftale mellem parterne. Tillidsrepræsentanten underskrev referatet umiddelbart efter, at referatet fra mødet den 2. februar 2010 blev udleveret til klager. Det af tillidsrepræsentanten underskrevne referat er fremlagt i sagen. Den 17. februar 2010 blev klager opfordret til at underskrive referatet. Hun gjorde ikke på noget tidspunkt opmærksom på, at hun havde en anden opfattelse af mødet end det skrevne i referatet. Det bestrides, at klager ikke modtog klager fra kunder eller andre i forbindelse med udførelsen af arbejdet hos indklagede. I starten af 2009 arbejdede klager i apoteksudsalget i X stationscenter efter eget ønske. Efter oplæring arbejdede klager i første halvår af 2009 hver anden fredag alene i udsalget. Dog var der så mange klager over betjeningen på grund af uklar faglig rådgivning, at ledelsen ikke kunne forsvare at fortsætte ordningen. Klager arbejdede herefter kun på selve apotektet. At der har været talt om årsagerne til, at klager ikke skulle have vagter på udsalget fremgår blandt andet af referatet fra samtalen den 3. september 2009. Af referatet fremgår det underforstået, at klager selv var af den opfattelse, at de mange fejl skyldtes mangelfuld oplæring. Det bemærkes, at klager fik samme oplæring som kollegaerne, der varetog den nye opgave tilfredsstilende. Ledelsen roste klager gennem hele ansættelsesperioden. Det er almindelig dansk skik på apotekerne at rose medarbejderne for de forhold, der går godt. Det ændrer dog ikke ved det faktum, at danskkundskaberne, kundeklagerne og andre forhold blev drøftet indgående mellem klager og indklagede. Skriftlige advarsler anvendes sjældent på apotekerne og kun i den situation, hvor alle øvrige løsningsmuligheder er udtømt. Det er korrekt, at Farmakonomforeningen gjorde indsigelse mod det udarbejdede referat af mødet den 2. februar 2010. Ledelsen forklarede foreningen, at der ikke var tale om en tjenstlig advarsel, men en skriftlig bekræftelse på den aftale, der var indgået mellem parterne i forbindelse med mødet. Forbundet accepterede denne mundtlige præcisering. Det bestrides, at der ikke var opfølgning i forbindelse med klagers sygemelding. Ledelsen var i dialog med Farmakonomforeningen, der repræsenterede klager. Dialogen skete med henblik på at få aftalt en sygefraværssamtale mellem ledelsen og klager og eventuelt også foreningen. Det blev afvist af sidstnævnte, der fandt det udsigtsløst. Efterfølgende blev det mellem indklagede og Farmakonomforeningen aftalt at mødes, men mødet blev aflyst af Farmakonomforeningen, da klager ikke ønskede at deltage. Det er ikke korrekt, at indklagede ikke ville se klager på apoteket. Klager ønskede ikke at komme på apoteket. Indklagede foreslog derfor, at mødet blev holdt et andet sted. Det bestrides, at souschefen nævnte overfor klager, at farmaceuterne ville give hende instruktioner i forbindelse med genoptagelsen af arbejde den 17. september 2010. Souschefen nævnte, at hun ikke var på arbejde, men at farmaceuterne ville være til stede. I forbindelse med klagers raskmelding den 16. september 2010 kontrollerede souschefen, at klagers adgang til systemet fortsat var aktivt. Det er korrekt, at klagers nøgle ikke virkede, da hun mødte på arbejde. Hele indklagedes nøglesystem var brudt sammen i løbet af sommeren, og klagers elektroniske nøgle skulle derfor genaktiveres, hvilket først kunne ske, når hun mødte på arbejde igen. Efter arbejdsdagens start henvendte farmaceut X sig til klager for at sikre, at hun var kommet godt i gang. Klager svarede, at hun ikke kunne huske sin kode, hvorefter farmaceut X tilbød, at klager kunne ekspedere på hans kode. Han henvendte sig flere gange til klager i løbet af formiddagen for at få hende til at ekspedere kunder, hvilket hun nægtede under henvisning til, at hun havde glemt koden. Apotekeren var på ferie. Souschefen mødte først på arbejde senere på dagen. Hér indkaldte hun klager til en samtale på kontoret sammen med tillidsrepræsentanten. Klager forklarede overfor souschefen, at hendes initialer og kode var slettet i systemet, så hun ikke kunne logge ind i IT-systemerne. Det blev afvist af souschefen. Klager fik derefter udleveret advarslen. Souschefen bad klager om at komme ind på kontoret. Klager forlangte at blive oplært, før hun kunne genoptage arbejdet. Souschefen spurgte ind til, hvilke dele af ekspeditionsforløbet klager var i tvivl om. Klager ville også gerne høre souschefens holdning til sprogkundskaber. Souschefen svarede, at eftersom klager havde ekspederet kunder inden sygeperioden, var hun i souschefens optik fortsat i stand til det med den bistand, som hun også tidligere havde fået. Klager forlod kontoret med advarslen uden at kvittere for modtagelsen og begyndte at ekspedere kunder uden tekniske problemer. Tillidsrepræsentanten kan bevidne den meget underlige ordveksling mellem klager og souschefen. Det bestrides, at souschefen skulle have genaktiveret klagers log-in efter meddelelsen af advarslen. Forud for opsigelsen den 29. september 2010 havde der fundet telefonsamtaler sted mellem indklagede og Farmakonomforeningen den 20. og 22. september 2010 og med Jobcenter X den 20. september 2010. Samtalerne drejede sig om klagers tilbagevenden til apoteket og advarslen af 17. september 2012. Personalegruppens brev af 21. september 2010 var udtryk for en klar frustration fra deres side. Brevet skal også ses som en bekræftelse på indklagedes version af hændelsesforløbet den 17. september 2010. Ledelsen valgte at opsige klager på grund af langvarigt sygefravær, der havde vanskeliggjort apotekets daglige drift. Det måtte forventes at fortsætte, da klager atter sygemeldte sig umiddelbart efter raskmeldingen. Derudover var afskedigelsen også begrundet i samarbejdsvanskeligheder. ¬ Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af blandt andet en bestemt etnisk oprindelse ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det kan være udtryk for indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse, hvis en arbejdsgiver stiller uforholdsmæssige høje krav til en medarbejders danskkundskaber. Et sådant krav vil således kunne få uforholdsmæssig stor betydning for personer af anden etnisk oprindelse, der ikke har dansk som modersmål. Det er af afgørende betydning for sagens udfald, om indklagedes krav til klager omkring forbedring af klagers danskkundskaber var sagligt. Parterne er uenige om baggrunden for kravet og nødvendigheden heraf. Ligebehandlingsnævnet finder derfor, at spørgsmålet om, hvorvidt klager på grund af national og etnisk oprindelse har været udsat for forskelsbehandling kun kan afklares efter bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Da en sådan bevisførelse ikke kan ske ved nævnet, men må ske ved domstolene, kan Ligebehandlingsnævnet ikke behandle klagen. <7100143-12>

Versioner

1. 2012-06-20