Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2013/10024@2013-03-13/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - kommuner - kompetence - ansættelse - ej medhold

J.nr. 7100520-12 En kommune accepterede ikke, at en aflastningsperson, som et forældrepar ansatte i medfør af serviceloven, var under 18 år. Klager harvde udnyttet den administrative klagemulighed, idet kommunens afgørelse om, at aflasteren skulle være fyldt 18 år, blev indbragt for det sociale nævn. Nævnet ophævede og hjemviste afgørelsen. Indklagede havde herefter truffet afgørelse om, at klager kunne få tilskud efter serviceloven til ansættelse af en aflaster under 18 år. Klager havde således fået medhold i, at kommunen ikke kunne kræve, at aflasteren skulle være fyldt 18 år. Indklagede måtte således anses for at have opfyldt klagers krav. Ligebehandlingsnævnet anså derfor sagen for at være bortfaldet og kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at en kommune ikke accepterede, at den aflastningsperson, som et forældrepar ansatte i medfør af serviceloven, var under 18 år. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen. Sagsfremstilling Klager er forældre til en 6-årig pige, der lider af en medfødt urinstofskiftedefekt, som medfører, at kommunen yder tilskud efter servicelovens bestemmelser. Den indklagede kommune bevilgede i september 2007 klager privat aflastning i hjemmet efter servicelovens § 41. Bevillingen blev løbende forlænget. I september 2011 ansatte klager en ny aflaster, der var 16 år. Aflasteren havde kursusbevis for at have gennemført et kommunalt babysitterkursus. Kommunen udbetalte den 28. september 2011 tilskuddet til den private aflastning for september måned, men meddelte samtidig, at man ikke kunne acceptere ansættelse af en aflaster under 18 år, når kommunen skulle betale. Klager skulle derfor fremover en anden aflaster. Kommunen traf efterfølgende formel afgørelse om afslag på fortsat brug af klagers nuværende aflaster. Indklagede ydede dog tilskud til klagers udgifter til privat aflastning til og med december 2011. Klager indbragte kommunens afgørelse for det sociale nævn, der den 27. marts 2012 ophævede kommunens afgørelse og hjemviste sagen til ny behandling i kommunen. Begrundelsen for hjemvisningen var, at kommunen ikke havde foretaget en konkret og individuel vurdering af, hvorvidt aflasteren kunne varetage aflastningsopgaven for klagers datter i hjemmet. Det sociale nævn lagde vægt på, at aflastning i hjemmet godt kan varetages af personer under 18 år, da det ikke er et krav efter loven, at aflasteren skal være myndig. Nævnet lagde også vægt på, at aflastningsordningen i hvert enkelt tilfælde skal vurderes konkret og individuelt ud fra barnets og familiens behov samt aflasteren og dennes mulighed for at varetage aflastningsopgaven. Det afgørende er således efter nævnets opfattelse ikke aflasterens alder, men om pågældende er i stand til at varetage aflastningsopgaven på forsvarlig vis. Den 18. april 2012 meddelte indklagede under et møde med klager, at man nu var indstillet på, at klager kunne benytte sin nuværende aflaster under 18 år. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at kommunen har udøvet diskrimination i forbindelse med administrationen af ordningen om privat aflastning efter serviceloven ved ikke at acceptere ansættelse af aflastere, der er under 18 år. Klager mener derfor, at kommunen har overtrådt forskelsbehandlingslovens regler om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Klager ønsker, at Ligebehandlingsnævnet skal fastsætte en passende godtgørelse. Klager anfører, at ansættelsen af aflasteren efter serviceloven er en privatretlig aftale, som er omfattet af de almindelige ansættelsesretlige regler. Det er klagers opfattelse, at ansættelse af en aflaster også er omfattet af forskelsbehandlingsloven. Klager henviser til, at der hverken i lov, bekendtgørelse eller praksis er krav om, at en privat antaget aflaster skal være fyldt 18 år. Det er klagers opfattelse, at kommunens faste praksis om, at aflasteren, der ansættes med tilskud efter serviceloven, skal være fyldt 18, er en overtrædelse af beskæftigelsesdirektivet. Kommunens diskriminerende praksis medførte, at klager var nødt til at bringe ansættelsesforholdet til ophør udelukkende, fordi aflasteren ikke var fyldt 18 år. Klager oplyser, at ansættelsen af aflasteren ikke er omfattet af kollektiv overenskomst. Ansættelsesforholdet er derfor ikke omfattet af forskelsbehandlingslovens undtagelsesbestemmelse for unge under 18 år. Klager henviser til, at forskelsbehandlingsloven indeholder forbud mod instruktion om at forskelsbehandle på grund af alder. Klager henviser i den forbindelse til, at kommunen ifølge serviceloven kan fastsætte vilkår for pasning, og at disse anvisninger skal følges for at få godtgørelse efter serviceloven. Det er på denne baggrund klagers opfattelse, at kommunen har de samme instruktionsbeføjelser, som kendetegner et over-/underordnel-sesforhold. Hertil kommer, at det er kommunen, der udreder den endelige løn til aflastere. Det er derfor klagers opfattelse, at det forhold, at indklagede i september 2011 forlangte, at klager skulle ansætte en anden aflaster, da den daværende aflaster var under 18 år, er en instruktion, der er omfattet af forskelsbehandlingsloven, da klager havde pligt til at følge kommunens anvisning. Klager afviser at have givet afkald på at få en skriftlig afgørelse fra kommunen. Klager henviser videre til, at selvom kommunen i april 2012 meddelte, at klager kunne benytte den ønskede aflaster, så ændrer det ikke ved, at indklagede udøvede ulovlig forskelsbehandling på grund af alder i perioden fra september 2011 til april 2012. For så vidt angår godtgørelsens størrelse henviser klager til, at praksis for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven er 25.000 kr., men klager finder, at der er tale om skærpende omstændigheder, som skal medføre en højere godtgørelse. Klager henviser i den forbindelse til, at den indklagede kommune fulgte en retsstridig administrativ praksis, som nu er tilsidesat af det sociale nævn, og at indklagede har tilsidesat sin vejlednings- og rådgivningspligt, idet kommunen ikke har vejledt klager om de pligter, som det medfører at ansætte en aflaster efter serviceloven. Klager henviser også til, at indklagede påtænker at genindføre den praksis, som er underkendt af det sociale nævn, idet kommunen overvejer at ændre ordningen, således at der er kommunen, der indgår aftaler med aflastere, og at kommunen i den forbindelse kun vil ansætte aflastere over 18 år. Klager har i øvrigt anført, at kommunens sagsbehandling har været kritisabel på en række punkter, herunder langsommelig, forkert klagevejledning, manglende vejledning og rådgivning, fejl i aktindsigt, mangelfuld afgørelse samt overtrædelse af persondataloven. Indklagede afviser, at kommunens sagsbehandling har været udtryk for forskelsbehandling. Indklagede anerkender dog at have lagt for meget vægt på formuleringen i Vejledning nr. 11 af 15. februar 2011, pkt. 184 om, "at der normalt ikke kan antages personer, som er under 18 år", uden at have foretaget en tilstrækkelig individuel vurdering. Indklagede har taget det sociale nævns afgørelse til efterretning, og kommunen har i april 2012 mundtligt godkendt bevilling af privat aflaster i hjemmet. Indklagede anfører, at det er tilstrækkeligt med en mundtlig afgørelse, da der er tale om en begunstigende afgørelse. Indklagede afviser i øvrigt, at Ligebehandlingsnævnet er kompetent til at behandle sagen. Indklagede henviser i den forbindelse til, at det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger. Det er indklagedes opfattelse, at klager ikke kan betragtes som lønmodtager hos kommunen, når de modtager støtte efter servicelovens § 41, eller at anvendelsen af bestemmelsen kan sidestilles hermed. Kommunen kan heller ikke anses som arbejdsgiver, når der ydes støtte efter servicelovens § 41. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Klagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, at aflasteren skulle være fyldt 18 år, for at kommunen ville yde tilskud til ansættelse efter serviceloven. Det fremgår af loven om Ligebehandlingsnævnet, at nævnet ikke kan behandle klager, der kan indbringes for anden forvaltningsmyndighed, før denne har truffet afgørelse i sagen. Det fremgår tillige af loven, at hvis indklagede under nævnets behandling af sagen opfylder klagers krav, bortfalder sagen. Klager har udnyttet den administrative klagemulighed, idet kommunens afgørelse om, at aflasteren skulle være fyldt 18 år, blev indbragt for det sociale nævn. Nævnet ophævede og hjemviste afgørelsen. Det fremgår af begrundelsen for afgørelsen blandt andet, at der ikke kunne stilles et generelt alderskrav til aflasteren, men at der skulle foretages en konkret og individuel vurdering af aflasteren og dennes mulighed for at varetage aflastningsopgaven. Indklagede har herefter truffet afgørelse om, at klager kan få tilskud efter serviceloven til ansættelse af en aflaster under 18 år. Klager har således fået medhold i, at kommunen ikke kunne kræve, at aflasteren skulle være fyldt 18 år. Indklagede må således anses for at have opfyldt klagers krav. Ligebehandlingsnævnet anser derfor sagen for at være bortfaldet. Det kan ikke medføre en ændret vurdering, at klager mener, at støtten skulle være ydet fra et tidligere tidspunkt. Dette må i givet fald afklares ved en fornyet klage til det sociale nævn. Det ligger uden for nævnets kompetence at tage stilling til, om kommunens sagsbehandling lever op til kravene i henhold til anden lovgivning, herunder serviceloven og forvaltningsloven. Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen. <7100520-12>

Versioner

1. 2013-03-13