Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - fagretlig - ej medhold
Karakter A
udgiverens juridiske XML. En karakter siger, hvordan et dokuments struktur er hentet, ikke hvor pålidelig loven er.
Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2014/10204@2013-03-13/da
Indhold
Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse efter orlov - fagretlig - ej medhold
Klager blev opsagt fra sin stilling som fysioterapeut en måned efter, at hun vear vendt tilbage fra barsel- og forældreorlov. Nævnet fandt ikke, at klager havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn. Den omstændighed, at der forløb forholdsvis kort tid mellem, at klager vendte tilbage fra barsel- og forældreorlov, og indtil hun blev opsagt, ikke i sig selv skabte en formodning for forskelsbehandling. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.
Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at en fysioterapeut blev opsagt omkring en måned efter, at hun var vendt tilbage fra barsel- og forældreorlov. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede opsagde klager fra stillingen som fysioterapeut. Sagsfremstilling Klager blev den 1. december 2005 ansat som fysioterapeut på fuld tid hos indklagede. Klagers ansættelse var omfattet af projektoverenskomst mellem [indklagede] Danmark og Landsforbundet af Voksen - og Ungdomsundervisere (nu Uddannelsesforbundet). Det fremgår af sagen, at der pr. 1. januar 2007 blev indgået en aftale mellem klagers faglige organisation Danske Fysioterapeuter og Uddannelsesforbundet om dobbeltorganisering af medlemmer på centre for livsstil og sundhed hos indklagede. Klager, der gik på graviditetsorlov i december 2009, fødte den 9. januar 2010. Klager holdt herefter barsel- og forældreorlov indtil den 23. august 2010, hvor hun genoptog arbejdet delvist. Klager skulle efter aftale med indklagede arbejde 30 timer ugentligt, samtidig med at hun holdt orlov syv timer ugentligt. Klager skulle genoptage arbejdet på fuld tid den 1. juli 2011. Klager blev den 28. september 2010 opsagt med fire måneders varsel til fratræden den 31. januar 2011. Opsigelsen var begrundet i manglende mulighed for at anvise arbejde på grund af manglende ordretilgang. Indklagede sendte kopi af opsigelsen til Uddannelsesforbundet. Der var på opsigelsestidspunktet tre fysioterapeuter ansat hos indklagede. Der blev opsagt i alt fire medarbejdere. Klager var den eneste fysioterapeut, der blev opsagt. Klagers faglige organisation Danske Fysioterapeuter rettede ved brev af 3. marts 2011 henvendelse til indklagede i anledning af opsigelsen, idet organisationen anførte, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven. Indklagede meddelte den 23. marts 2011, at opsigelsen havde været forhandlet med klagers tillidsrepræsentant. Opsigelsen var også varslet til Uddannelsesforbundet, der ikke havde fundet opsigelsen i strid med ligebehandlingsloven. Uddannelsesforbundet oplyste i brev af 27. september 2011 til Danske Fysioterapeuter, at den lokale tillidsrepræsentant havde været inddraget i forløbet, men ikke havde nogle bemærkninger til afskedigelsen. Det fremgik af brevet af 27. september 2011, at Uddannelsesforbundet havde talt med tillidsrepræsentanten om forløbet. Tillidsrepræsentanten havde oplyst, at opsigelsen af klager skyldtes, at indklagede havde mistet en række kommunale opgaver. Det var tillidsrepræsentantens vurdering, at det alene var en bedømmelse af kvalifikationer, der lå til grund for, at det netop var klager, der blev afskediget. Tillidsrepræsentanten havde på denne baggrund ikke indsigelser mod det saglige grundlag for opsigelsen. Tillidsrepræsentanten havde også oplyst, at indklagede efterfølgende havde forsøgt at finde andre opgaver til klager, men at det ikke lykkedes, blandt andet fordi det indebar aftenarbejde. Det blev afholdt forhandlingsmøde mellem Danske Fysioterapeuter og indklagede den 24. januar 2012. Der blev efter ønske fra indklagede ikke skrevet referat af mødet. Danske Fysioterapeuter stillede herefter en række spørgsmål, som indklagede den 1. februar 2012 besvarede på følgende måde: "Hvornår blev varslingsskrivelse til Uddannelsesforbundet afsendt? Skrivelsen blev afsendt den 29. september 2010 - Kopi vedlagt. Hvornår opsagde kommunen Jeres aftale på sundheds- og livsstilsområdet? Dette sker i en proces fra maj 2010 til december 2010 hvor kontrakten opsiges helt på sygedagpengeforløb. Hvornår drøftede du de mulige opsigelser med TR [ ]? Ifølge mine optegnelser blev opsigelserne diskuteret i forbindelse med et møde den 22. september 2010. Desuden skal jeg venligst bede dig uddybe, hvorfor [klager] blev udvalgt ved opsigelsen herunder begrunde hvilke kvalifikationer og erfaring de to andre fysioterapeuter, der var ansat da [klager] blev opsagt havde, og som der blev lagt vægt ved udvælgelsen. Dette skete ud fra en samlet vurdering af hendes kompetencer og kvalifikationer i forhold de fremtidige opgaver, vi vurderede vi ville få på opsigelsestidspunktet. Disse overvejelser blev på dette tidspunkt forelagt den faglige organisation på arbejdspladsen som repræsenterede [klager] og accepteret - hermed også af Danske Fysioterapeuter. Ligebehandlingsloven var i denne forbindelse også et tema der blev vendt, hvilket vi gjorde Jer opmærksom på i skrivelse af 23. marts 2011. Vi står derfor fortsat uforstående overfor Jeres adfærd, da I én gang har accepteret opsigelsen uden forbehold gennem Jeres samarbejdsaftale med Uddannelsesforbundet." Det er i et udateret notat om "opgaver som virksomheden så som de fremtidige", som indklagede har udarbejdet, anført blandt andet, at man på opsigelsestidspunktet stod i en helt ny situation. Indklagede havde gennem flere år leveret kurser til det offentlige for sygemeldte borgere, specielt på sygedagpenge. Da kommunerne ikke længere havde råd til at få udført opgaverne eksternt, overtog de selv opgaven. Indklagede måtte derfor se på andre måder at sælge sin ekspertise på, herunder at levere sundhedstilbud til private virksomheder. Rammerne for at levere til private var anderledes, herunder at det var de enkelte medarbejderes personlige kompetencer, der var afgørende for, om det ville lykkes, og at graden af hvor godt det lykkedes, kunne have betydning i forhold til mersalg. Alvoren i situationen, og hvor hurtigt disse tendenser ville slå igennem, blev dog først rigtig tydelig efter sommerferien, hvor det viste sig, at indklagede ikke fik visiteret flere deltagere fra en bestemt større kommune. Det fremgår også af notatet, at klager blev udvalgt til afskedigelse blandt de tre fysioterapeuter på følgende grundlag: "A: Valgt sikkerhedsrepræsentant B: Arbejdet med udvikling af virksomhedssalg og lange kurser for det offentlige Personlige kompetencer: Naturlig sælger Usædvanlig dygtig formidler også på korte tidsforløb Dygtig kommunikator med stærk personlig udstråling Fleksibilitet og humor Engageret i hele virksomhedens udvikling Ustabil C:[klager] Arbejdet med lange kurser for det offentlige Personlige kompetencer: Almindelig personlig udstråling OK formidler - ikke overraskende Passiv i forhold til virksomhedens udvikling, kun orienteret mod egen afdeling Stabil og punktlig Begrænset engagement i virksomhedens sociale liv" Notatet blev efterfølgende korrigeret for så vidt angår A, således at det under A anførtes: "A: Arbejdet med lange kurser for det offentlige Personlige kompetencer: Almindelig personlig udstråling God formidler - ikke overraskende Engageret i hele virksomhedens udvikling Stabil og fleksibel Engageret og hjælpsom i forhold til den enkelte Humoristisk Stor erfaring i forhold til [indklagedes] brand - med siden opstart." Overenskomsten mellem [indklagede] Danmark og Landsforbundet af Ungdoms- og Voksenundervisere (LVU - nu Uddannelsesforbundet) for undervisere i [indklagede] er fremlagt under sagen. Det fremgår heraf blandt andet: " § 20. Opsigelse Stk. 1. For månedslønnede undervisere gælder Funktionærlovens regler (§ 2 og 2 A) om varsling af opsigelse og om fratrædelsesgodtgørelse. § 21. Afskedigelsesprocedure Stk. 1. Ved afskedigelse af en underviser må vilkårligheder ikke finde sted, og klager over påståede urimelige afskedigelser kan behandles efter nedenstående regler: 1. Sager om påståede urimelige afskedigelser behandles hurtigst muligt. Sager, i hvilke der nedlægges påstand om underkendelse af en afskedigelse, skal så vidt muligt være afsluttet inden udløbet af den pågældende arbejdstagers opsigelsesvarsel. 2. Det påhviler [indklagede] afdelingen at meddele enhver opsigelse til den ansatte skriftligt med begrundelse for opsigelsen. Såfremt den pågældende har været uafbrudt beskæftiget hos [indklagede] afdelingen i mere end 8 måneder i henhold til denne overenskomst, gives der samtidig skriftlig meddelelse om opsigelsen til LVU. 3. Såfremt den pågældende har været uafbrudt beskæftiget hos [indklagede] afdelingen i mere end 8 måneder, jf. pkt. 2 og LVU skønner, at afskedigelsen ikke kan anses for rimeligt begrundet i den pågældendes eller [indklagede] afdelingens forhold, kan LVU inden for en frist af 1 måned efter opsigelsen kræve spørgsmålet forhandlet med den pågældende [indklagede] afdeling. Forhandlingen mellem [indklagede]-afdelingen og LVU skal være afviklet inden 3 uger fra det tidspunkt, hvor forhandlingen blev begæret. 4. Opnås der ikke ved forannævnte forhandling enighed mellem LVU og [indklagede] afdelingen, kan LVU inden for en frist af 1 måned efter forhandlingen begære sagen forhandlet mellem [indklagede] Danmark og LVU. Forhandlingen skal være afviklet inden 3 uger fra det tidspunkt, hvor forhandlingen blev begæret. 5. Opnås der ikke enighed ved forhandlingen mellem overenskomstens parter, kan sagen inden for en frist af 1 måned kræves gjort til genstand for behandling i en i denne anledning nedsat voldgift. Klageskriftet skal foreligge senest 8 uger efter forhandlingen. Voldgiften nedsættes efter reglerne i § 25. 6. Voldgiftsretten afsiger en motiveret kendelse. I de tilfælde, hvor voldgiftsretten måtte finde, at den foretagne afskedigelse er urimelig og ikke begrundet i arbejdstagerens eller [indklagede] afdelingens forhold, kan det pålægges [indklagede] afdelingen at afbøde virkningerne af opsigelsen. 7. Det kan herved pålægges [indklagede] afdelingen, såfremt den pågældende og [indklagede] afdelingen ikke begge ønsker ansættelsesforholdet opretholdt, at betale den pågældende en godtgørelse, hvis størrelse fastsættes af voldgiftsretten og skal være afhængig af sagens omstændigheder og pågældendes anciennitet ved [indklagede] afdelingen. 8. Hvis der for voldgiftsretten indbringes sager med påstand om, at der er sket en urimelig afskedigelse, og den afskedigede i henhold til lovgivningen har en bedre retstilling end i henhold til bestemmelserne i denne aftale, lægger voldgiftsretten den pågældende lovgivning til grund ved sagens afgørelse. 9. Med hensyn til de særlige regler ved afskedigelse af tillidsrepræsentanter henvises til TR-aftalens § 11. 10. Bortvisning er ikke omfattet af ovennævnte afskedigelsesregler. Såfremt den pågældende har været uafbrudt beskæftiget hos [indklagede] afdelingen i mere end 8 måneder i henhold til denne overenskomst, gives der samtidig skriftlig meddelelse om bortvisningen til LVU. Berettigelsen af en bortvisning kan dog efterfølgende inden for en frist af 1 måned begæres forhandlet mellem overenskomstens parter. 11. Opnås der ikke enighed ved forhandlingen mellem overenskomstens parter, kan bortvisningens berettigelse kræves gjort til genstand for behandling i en - i denne anledning - nedsat voldgift. Klageskriftet skal foreligge senest 8 uger efter forhandlingen Voldgiften nedsættes efter reglerne i § 25. 12. Voldgiftsretten afsiger en motiveret kendelse. I de tilfælde, hvor voldgiftsretten måtte finde, at den foretagne bortvisning ikke er begrundet i underviserens forhold, kan det pålægges [indklagede] afdelingen at afbøde virkningerne af bortvisningen. 13. Det kan herved pålægges [indklagede] afdelingen at betale den pågældende en godtgørelse, hvis størrelse fastsættes af voldgiftsretten og skal være afhængig af sagens omstændigheder og pågældendes anciennitet ved [indklagede] afdelingen. 14. Hvis der for voldgiftsretten indbringes sager med påstand om, at der er sket en uberettiget bortvisning, og den bortviste i henhold til lovgivningen, har en bedre retstilling end i henhold til bestemmelserne i denne aftale, lægger voldgiftsretten den pågældende lovgivning til grund ved sagens afgørelse." Overenskomsten indeholder ikke bestemmelser om tilsvarende pligt til ligebehandling som ligebehandlingsloven. Parternes bemærkninger Klager påstår, at opsigelsen er i strid med ligebehandlingsloven. Klager ønsker at få godtgørelse svarende til ni måneders løn. Klager oplyser, at aftalen mellem hendes faglige organisation Danske Fysioterapeuter og Uddannelsesforbundet om dobbeltorganisering aldrig er blevet fulgt op af parterne, og at det ikke er registreret, hvilke medlemmer, der kan være omfattet af aftalen. Uddannelsesforbundet har heller aldrig kontaktet Danske Fysioterapeuter inden et forhandlingsforløb og har formentligt heller aldrig forhandlet på et medlem af Danske Fysioterapeuters vegne. Klager afviser i øvrigt at være blevet orienteret om aftalen om dobbeltorganisering. Klager gør gældende, at nævnet ikke skal tage indklagedes afvisningspåstand til følge. Der henvises til, at klager før gennemførelsen af opsigelsen kontaktede tillidsrepræsentanten fra Uddannelsesforbundet, der ikke havde indsigelser mod opsigelsen. Uddannelsesforbundet har efterfølgende bekræftet, at tillidsrepræsentanten ikke på det oplyste grundlag fandt anledning til at forfølge sagen fagretligt. Der henvises videre til, at afvisning forudsætter, at der er tale om "et brud på bestemmelser i kollektive overenskomster, der indeholder tilsvarende pligt til ligebehandling". Det er klagers opfattelse, at der ifølge overenskomsten mellem indklagede og Uddannelsesforbundet ikke er bestemmelser om en tilsvarende pligt til ligebehandling som foreskrevet i ligebehandlingsloven. Det er således klagers opfattelse, at afskedigelsen alene er et brud på ligebehandlingsloven og ikke overenskomsten. Klager afviser også, at der er udvist betydelig passivitet. Der henvises i den forbindelse til, at Danske Fysioterapeuter allerede den 3. marts 2011 rettede henvendelse til indklagede om, at der kunne være tale om et brud på ligebehandlingsloven. Klager henviser videre til, at beslutningen om at opsige hende senest blev truffet den 22. september 2010, hvor indklagede drøftelse opsigelsen med tillidsrepræsentanten. Det vil sige omkring fire uger efter, at klager delvist havde genoptaget arbejdet efter barselorloven. Klager mener imidlertid, at beslutningen om at opsige hende blev truffet langt tidligere, mens hun stadig holdt barselorlov efter barsellovens §§ 8 og 9. Klager henviser i den forbindelse til, at kommunen i en proces fra maj 2010 til december 2010 opsagde indklagedes engagement i kommunens sygedagpengeforløb. Det var dette engagement, der var årsag til, at indklagede måtte opsige en fysioterapeut. Det er klagers opfattelse, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at opsigelsen ikke helt eller delvist var påvirket af hendes graviditet og barsel. Opsigelsen var begrundet i arbejdsmangel grundet manglende ordretilgang, men indklagede kunne have valgt at opsige i hvert fald to andre medarbejdere frem for klager. Klager henviser i den forbindelse til, at indklagede ikke har sandsynliggjort, at klager ikke skulle være lige så kompetent som de andre to fysioterapeuter til at varetage de fremtidige opgaver hos indklagede. Klager mener ikke, at der ved vurderingen af, om opsigelsen af en medarbejder skyldes graviditet og orlov kan tages hensyn til den aftalebaserede beskyttelse af sikkerhedsrepræsentanter, der er beskyttet mod opsigelse på samme måde som tillidsrepræsentanter. Hvis nævnet ikke finder det godtgjort, at beslutningen om at opsige klager blev truffet, mens hun var på barselorlov, så er der efter klagers opfattelse påvist sådanne faktiske omstændigheder, at det er indklagede, der skal godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager henviser i den forbindelse til, at den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem den delvise genoptagelse af arbejdet og opsigelsen er en faktisk omstændighed. Der var således omkring fire uger mellem, at klager genoptog arbejdet, og indklagede drøftede opsigelsen med Uddannelsesforbundets tillidsrepræsentant. Klager henviser videre, til, at den vurdering, der blev foretaget af hende over for de to andre fysioterapeuter til brug for udvælgelsen af, hvem der skulle opsiges, blev foretaget på baggrund af hendes arbejde forud for orloven, og den korte tid hvor hun delvist havde genoptaget arbejdet efter orloven. De to andre fysioterapeuter blev derimod vurderet på baggrund af deres kontinuerlige og aktuelle arbejdsindsats. Klager henviser i øvrigt til, at den ene fysioterapeut ikke blev vurderet på andet end sin rolle som sikkerhedsrepræsentant, mens den anden blandt andet blev vurderet på arbejdet med udvikling af virksomhedssalg. Dette arbejdsområde blev først etableret efter, at klager gik på orlov, og hun havde derfor ikke har haft mulighed for at opnå erfaring med dette område. Kollegaen havde i øvrigt ikke erfaring med virksomhedssalg ud over arbejdet i den periode, hvor klager holdt orlov. Det er på denne baggrund klagers opfattelse, at indklagede ikke har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager bestrider ikke, at indklagede har vurderet, at den økonomiske situation nødvendiggjorde opsigelser. Kravet efter ligebehandlingsloven vedrører imidlertid ikke den økonomiske baggrund for indklagedes beslutning om at opsige klager, men alene det forhold, at klagers barsel havde indflydelse på beslutningen om at afskedige hende. Klager er enig i, at det ligger inden for ledelsesretten at vurdere, hvilken medarbejder en arbejdsgiver bedst kan undvære i en besparelsessituation. Beslutningen skal imidlertid være sagligt begrundet, og der må ikke inddrages forhold, der er relateret til den pågældendes medarbejders graviditet og barsel. Klager afviser at have fået konkrete tilsvarende ansættelsestilbud fra indklagede. Det er klagers opfattelse, at indklagede er nærmest til at redegøre for, hvilke stillinger der i givet fald var tale om, og hvornår de blev tilbudt klager. For så vidt angår det af indklagede anførte om, at man efterfølgende forsøgte at finde arbejdsopgaver til klager, men at det ikke lykkedes, fordi det indebar aftenarbejde, har klager anført, at der var drøftelser om aftenarbejde nogen tid, før hun gik på orlov. Der var også en uformel drøftelse i opsigelsesperioden om, at klager kunne blive i stillingen, hvis indklagede fik nogle af de opgaver, der var budt ind på. Indklagede fik imidlertid aldrig disse opgaver. Klager mener derfor, at det er dokumenteret, at hun ikke fik tilbud om andre opgaver i forbindelse med opsigelsen, men at hun blev opsagt med begrundelsen manglende muligheder for at anvise arbejde. Klager henviser i øvrigt til, at en af de andre fire medarbejdere, der blev opsagt var en kvindelig jobkonsulent, der var på barsel- eller forældreorlov på opsigelsestidspunktet. Denne medarbejder har fået godtgørelse for brud på ligebehandlingsprincippet. Bortset fra den pågældende jobkonsulent og klager, var der ikke andre ansatte, der var gravide eller på barselorlov på opsigelsestidspunktet. Klager bestrider i øvrigt, at dobbeltoverenskomsten mellem Uddannelsesforbundet og Danske Fysioterapeuter medfører, at Uddannelsesforbundets tillidsrepræsentant kunne indgå en aftale til fuld og endelig afgørelse af et ligebehandlingsspørgsmål uden at drøfte spørgsmålet med klager. Tillidsrepræsentanten har desuden kun vurderet det saglige grundlag for opsigelsen, herunder om der i forhold til overenskomsten var en saglig begrundelse for opsigelse. Klager mener, at denne rimelighedsvurdering ikke er den samme vurdering, som når det skal vurderes, om ligebehandlingsprincippet er blevet krænket. Klager mener ikke, at det vil kunne bidrage yderligere til sagen at indhente oplysninger fra Uddannelsesforbundet og tillidsrepræsentanten, som anført af indklagede. Det er desuden klagers opfattelse, at der allerede foreligger en sådan erklæring i form af udtalelse af 4. oktober 2011 fra Uddannelsesforbundet, hvoraf fremgår, at tillidsrepræsentanten ikke havde indsigelser mod det saglige grundlag for opsigelsen, og at Uddannelsesforbundet på denne baggrund ingen bemærkninger havde til opsigelse. Indklagede påstår, at Ligebehandlingsnævnet skal afvise sagen. Indklagede henviser til, at Uddannelsesforbundet blev varslet om opsigelsen af klager. Uddannelsesforbundet og Danske Fysioterapeuter har indgået en aftale om dobbeltorganisering af fysioterapeuter ansat hos indklagede. Det er indklagedes opfattelse, at klager i forbindelse med ansættelsen blev orienteret om aftalen om dobbeltorganisering. Indklagede henviser videre til, at Uddannelsesforbundet som følge af dobbeltorganiseringsaftalen varetager "alle løn- og ansættelsesmæssige forhold". Indklagede har behandlet afskedigelsessagen som foreskrevet i overenskomsten, og Uddannelsesforbundet har ikke haft indsigelser mod afskedigelsen. Der er ikke under den fagretlige proces fremført noget krav fra klagers side. Indklagede anfører, at det er forudsætningen for, at Ligebehandlingsnævnet kan behandle en klage, at lønmodtageren godtgør, at vedkommendes faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. Det er indklagedes opfattelse, at hverken klager eller Danske Fysioterapeuter har godtgjort, at Uddannelsesforbundet ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. Det er videre indklagedes opfattelse, at overenskomsten hjemler adgang til i det fagretlige system at få prøvet spørgsmålet om, hvorvidt der var tale om en urimelig afskedigelse. Det er indklagedes opfattelse, at den juridiske vurdering af, om der i forbindelse med en afskedigelse foreligger en krænkelse af ligebehandlingsprincippet, som udgangspunkt fordrer en vurdering af, om afskedigelsen må anses for at være sagligt begrundet i enten den ansatte eller virksomhedens forhold. Hvis afskedigelsen er sagligt begrundet i som her virksomhedens forhold, vil der ikke kunne udmåles en godtgørelse efter ligebehandlingsloven. Indklagede henviser videre til, at det fremgår af overenskomstens § 21, stk. 1, pkt. 8, at hvis en sag indbringes for faglig voldgift med påstand om urimelig afskedigelse, og den afskedigede i henhold til lovgivningen har en bedre retsstilling end i henhold til overenskomsten, lægger voldgiftsretten den pågældende lovgivning til grund ved sagens afgørelse. Det er på denne baggrund indklagedes opfattelse, at voldgiftsretten ved vurderingen af, om en afskedigelse er saglig, også vil tage stilling til, om ligebehandlingsloven er overtrådt, og om der skal tilkendes en godtgørelse. Det er derfor indklagedes opfattelse, at der i den foreliggende sag er tale om et overenskomstbaseret krav om godtgørelse efter afskedigelse, og at voldgiftsretten i givet fald kan tage stilling til, om klageren har ret til godtgørelse efter ligebehandlingsloven. Klager skal derfor godtgøre, at kravet ikke ville blive forfulgt af den faglige organisation, der repræsenterer klager. Indklagede henviser til højesteretsdom af 11. januar 2012, jf. UfR 2012.1108, hvor sagen blev afvist fra de almindelige domstole, idet det ikke var godtgjort, at det pågældende krav ikke ville blive forfulgt af den involverede fagforening. Det er indklagedes opfattelse, at det må lægges til grund, at klagers tillidsrepræsentant har været involveret i sagen, og at han ikke fandt anledning til at forfølge sagen fagretligt. Indklagede har på denne baggrund været i god tro om, at de for ansættelsesforholdet gældende fagretlige regler var overholdt, idet arbejdsforholdet er omfattet af projektoverenskomst mellem indklagede og Uddannelsesforbundet. Det er desuden indklagedes opfattelse, at såvel Danske Fysioterapeuter som klager selv har udvist betydelig passivitet, idet der først er reageret fem måneder efter, at opsigelsen blev varslet. Det er således udvist retsfortabende passivitet fra klagerens side. Indklagede har i øvrigt anført, at klager bør indhente oplysninger fra Uddannelsesforbundet og tillidsrepræsentanten for at få belyst forløbet fra opsigelsen og frem til den 3. marts 2011. Hvis nævnet ikke afviser sagen, gøres det fra indklagedes side gældende, at opsigelsen af klager var sagligt begrundet i indklagedes forhold. Indklagede mener således at kunne godtgøre, at der var tale om opgavebortfald i et sådant omfang, at det i løbet af 2010 stod indklagede klart, at det af økonomiske årsager ville være nødvendigt at reducere antallet af fysioterapeuter fra tre til to. Indklagede finder, at sagen skal vurderes efter den delte bevisbyrde, da klager på tidspunktet for opsigelsen havde indgået aftale med indklagede om delvis genoptagelse af arbejdet. Det er indklagedes opfattelse, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der kan føre til, at bevisbyrden pålægges indklagede. Indklagede henviser i den forbindelse til, at den kommune, der var den største leverandør af kunder til indklagede, ændrede sin strategi i løbet af 2010. Kommunen valgte således selv at servicere modtagere af sygedagpenge og kontanthjælp i stedet for, at fysioterapeuterne hos indklagede skulle deltage i genoptræning af kunderne samt deltage i udredningsarbejdet i relation til kundernes muligheder for at kunne vende tilbage til arbejdsmarkedet eller lignende. På tidspunktet for beslutningen om at opsige klager havde hun delvist genoptaget sit arbejde fra 23. august 2010 med 30 timer ugentligt, og hun holdt efter aftale med indklagede orlov med 7 timer ugentligt. Klager skulle genoptage arbejdet på fuld tid den 1. juli 2011. Da man indgik aftalen om deltidsorlov, var det indklagedes håb, at der fortsat ville være arbejdsopgaver af et sådant omfang, at de tre fysioterapeuter kunne blive i deres stillinger. På tidspunktet for beslutningen om, at indklagede måtte reducere medarbejderstaben af fysioterapeuter med én person, stod det imidlertid klart, at kommunen i løbet af efteråret og inden årsskiftet helt ville ophøre med at anvise kunder til indklagede. Denne vurdering viste sig at holde stik, idet kommunen mod slutningen af 2010 helt ophørte med at anvise kunder til indklagede. Indklagede måtte i konsekvens af det forventede tab af den største kunde på fysioterapiområdet ændre strategi i relation til en vurdering af, hvilke typer af arbejdsopgaver, der kunne forventes fremadrettet. Indklagede besluttede derfor, at de to tilbageværende fysioterapeuter primært skulle deltage i opsøgende arbejde af mere salgsorienteret karakter, således at de i en længere periode ikke kunne forvente alene at arbejde med rent fysioterapeutiske opgaver, men at de også skulle arbejde mere udadvendt. Indklagede vurderede under udøvelse af ledelsesretten de tre fysioterapeuters kompetencer i relation til den lagte strategi. Det var ved denne vurdering indklagedes opfattelse, at klageren ikke havde de nødvendige kompetencer. Indklagede har henvist til notatet, der belyser bortfald af arbejdsopgaver og beskriver de tre fysioterapeuters kompetencer. Ud fra en saglig vurdering af disse kompetencer sammenholdt med den fremtidig struktur faldt det ud til, at klager blev opsagt. Indklagede iværksatte derfor afskedigelsen af klager. Indklagede har i øvrigt anført, at man i enhver henseende havde forsøgt at afbøde virkningerne af den påtænkte afskedigelse. Indklagede undersøgte således mulighederne for at placere klager andre steder i organisationen, hvilket ikke lykkedes. Indklagede forsøgte også efter afskedigelsen at finde en anden passende stilling til klager, men dette mislykkedes blandt andet fordi klager ikke ville have aftenarbejde. Indklagede henviser i den forbindelse til, at klager fik tilbudt to forskellige stillinger hos indklagede, men at hun afviste disse tilbud. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det følger af loven om Ligebehandlingsnævnet, at nævnet kun kan behandle klager fra en lønmodtager om brud på bestemmelser i kollektive overenskomster, der indeholder tilsvarende pligt til ligebehandling som ligebehandlingsloven, hvis lønmodtageren godtgør, at vedkommende faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. Klager er omfattet af projektoverenskomsten mellem [indklagede] Danmark og Landsforbundet af Ungdoms- og Voksenundervisere (nu Uddannelsesforbundet). Denne overenskomst ses ikke at indeholde bestemmelser med tilsvarende pligt til ligebehandling som ligebehandlingsloven. Det er derfor ikke en forudsætning for, at nævnet kan behandle sagen, at klager har godtgjort, at den faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af sagen. Nævnet finder heller ikke, at indklagede har anført omstændigheder, der kan føre til, at klagen skal afvises på grund af passivitet. Det forhold, at der forløb omkring fem måneder, inden sagen blev indbragt for nævnet, kan således ikke medføre, at klager har fortabt retten til at få sagen behandlet af nævnet. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Klager havde på tidspunktet for opsigelsen genoptaget arbejdet efter barsel- og forældreorlov, idet hun efter aftale med indklagede holdt deltidsorlov en dag om ugen. Klager skal derfor påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn som følge af graviditet og barselorlov med videre. Nævnet finder ikke grundlag for at antage, at beslutningen om at opsige klager blev truffet, mens hun var på barsel- eller forældreorlov. Nævnet finder heller ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af køn, da hun den 28. september 2010 blev opsagt fra stillingen som fysioterapeut hos indklagede. Nævnet har ved denne vurdering lagt vægt på, at den omstændighed, at der forløb forholdsvis kort tid mellem, at klager vendte tilbage fra barsel- og forældreorlov den 23. august 2010, og indtil hun blev opsagt den 28. september 2010, ikke i sig selv skaber en formodning for forskelsbehandling, og at der heller ikke i det øvrigt oplyste er grundlag for en sådan formodning. Klager får derfor ikke medhold i klagen.