Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/10018@2015-08-13/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - fagretlig - parts- og vidneforklaringer

J. nr. 2014-6810-39584 En socialrådgiver med børneleddegigt blev afskediget fra sit fleksjob. Arbejdsgiveren begrundede afskedigelsen med, at socialrådgiveren ikke længere kunne varetage sit arbejde på forsvarlig vis. Arbejdsgiveren havde fremlagt en række klager over kvaliteten af socialrådgiverens arbejde. Der var uenighed mellem parterne om flere forhold, herunder om arbejdsgiver i tilstrækkelig grad havde iagttaget sin tilpasningsforpligtelse og om socialrådgiverens funktionsniveau. Disse forhold kunne kun afklares ved hjælp af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialrådgiver i den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Klager lider af svær børneleddegigt (juvenil rheumatoid artrit) med affektion af næsten samtlige led og er kørestolsbruger. Sygdommen har medført generelle knogle- og muskelsmerter, stivhed af albueled, skulderled, knæled og fodled samt øget udtrætning. Udover børneleddegigt har klager inflammation i lungevæv med lungeinsufficiens, nedsat syn og dårligt fungerende hjerte. Klager er afhængig af hjælp til personlig pleje og fødeindtagelse. Klager er uddannet socialrådgiver og blev med virkning fra 17. juli 2007 ansat som socialrådgiver i den indklagede kommune. Den gennemsnitlige arbejdstid var 30 timer om ugen. I 2010 var hun kortvarigt i en anden ansættelse. Fra 15. maj 2010 blev hun ansat i den indklagede på fuld tid. Klager blev sygemeldt i 2011 på grund af depression. Klagers bopælskommune påbegyndte i oktober 2012 afklaring af klagers arbejdsevne. I perioden 22. oktober 2012 til 18. november 2012 var klager i virksomhedspraktik hos indklagede med særligt tilrettelagte arbejdsfunktioner. I afklaringsperioden var klager deltidssygemeldt. Praktikken var tilrettelagt, så klager havde fleksible arbejdstider, og så hun kunne nedbringe/overdrage sager til kolleger. Hun arbejdede 20 timer om ugen fordelt på tre dage på arbejdspladsen og en dag hjemme. På baggrund af en arbejdsevnevurdering blev klager indstillet til fleksjob, og den 20. december 2012 fik klager ansættelse i fleksjob som socialrådgiver i den indklagede kommune. Det fremgår af fleksjobaftalen underskrevet den 15. januar 2013, at klager skulle arbejde 16 timer om ugen og med skånehensyn, som skulle aftales løbende og efter behov. Klager var til stede på arbejdspladsen otte timer om ugen og arbejdede fra hjemmet otte timer om ugen. Hun havde en personlig assistent tilknyttet alle 16 ugentlige arbejdstimer. Klager afholdt den 15. april 2013 møde med sin leder og jobcentret på lederens foranledning. Følgende fra mødet den 15. april 2013 fremgår af jobcentrets journalrapport: "[Lederen] fortæller, at det er svært at få tingene til at passe sammen. Det er meget svingende hvornår [klager] kan komme på arbejde. [lederen] giver flere gange udtryk for, at hun er nervøs for at tage ansvaret for [klager]. Hun er bekymret for at pålægge [klager] arbejdsopgaver, idet hun er utryg ved om [klager] helbredsmæssigt kan klare det. [lederen] fortæller at situationen er svært foreneligt med driften, og fortæller, at hun ønsker en anden form for ansættelse til [klager]. Nogle dage går det godt, andre dage går det ikke så godt. Sagen har været drøftet i ledergruppen, og de vil gerne have [klager] ansat, men tænker på en anden form for ansættelse - fx skånejob. Selv om der er kommet en ny lovgivning, hvor det er muligt at arbejde få timer i et fleksjob, så har arbejdsgiver svært ved at se en socialrådgiver, der arbejder under 8 timer om ugen. [Klager]s kollegaer kan også se, at det ikke går så godt med [klager]. [Klager] har lige haft en længere sygeperiode, hvor hun havde influenza og lungebetændelse. I den forbindelse var hun indlagt på sygehus. [Klager] fortæller, at hun i sygeperioden kiggede mail. Det er den personlige assistent, der tager fra. Da [klager] kom tilbage fra sygeperiode, hvor de skulle holde et møde, da vælger [lederen] at medbringe hjertestarter, idet hun var bekymret for [klager]. [Klager] fortæller, at hun ikke har fået ilt siden indlæggelsen. Der er diskrepans i mellem den måde, som arbejdsgiver ser situationen, og som [klager] ser situationen. [Klager] synes, at det går meget godt. Hun fortæller, at den seneste fraværsperiode skyldes influenza og lungebetændelse som alle andre også kan få. [Lederen] beskriver, at det er svært at være leder når [klager] siger, at hun har det godt, men når [lederen] ser på hende og hvordan hun ser ud, så er [lederen] ikke enig i det som [klager] fortæller. [Lederen] er i tvivl om hvor [klager] selv er henne i dette her. Aftale: [Klager] har givet samtykke til, at Jobcenteret indhenter statusattest fra egen læge. Der ønskes lægelig vurdering af situationen herunder en beskrivelse af skånehensyn. (. . .) Ved samtalen giver arbejdsgiver flere gange udtryk for bekymring for [klagers] helbred. Der er aftalt et nyt møde onsdag den 15.5.2013 kl. 11. Frem til dette tidspunkt, så er det aftalt, at [lederen] skriver ned - laver dagbog - hvad hun forventer, at [klager] har lavet og hvad der reelt er blevet lavet. [Klager] skriver også ned hvad hun har lavet i perioden. Det er også aftalt, at de undervejs gør sig tanker om, hvilke fremtidige arbejdsopgaver der kan være realistiske/en mulighed." Det fremgår af statusattest af 25. april 2013 fra egen læge, at "Pt's tilstand, efter sygeperiode i feb- marts 2013, er habituel, dvs uændret fra tidl. Det er vanskeligt at præcisere skånehensyn, men opgaver der for pt. er mest belastende eller forhold der er belastende, feks tidspres og uforudsigelighed, må i samarbejde med pt doseres så pt. magter det, uden at ekstrem udmattelse er resultatet." Det møde, der mellem lederen, Jobcentret og klager var aftalt til den 15. maj 2013, blev udsat, og i forbindelse hermed skrev klager til Jobcentret, at kontrol havde vist, at hendes lungekapacitet nu var bedre end før lungebetændelsen, og at hun ikke længere behøvede støtte om natten. Klager anførte, at der derfor ikke var helbredsmæssige grunde til at ændre i timeantal og indhold i fleksjobbet. Den 11. juni 2013 afholdt klager nyt møde med sin leder og jobcentret. Det fremgår af referatet fra mødet, at mødet var indkaldt med følgende tekst: "Samtalen vedrører stigende bekymring omkring din varetagelse af jobfunktionerne i dit fleksjob, baseret på lægelige oplysninger, og den indflydelse jeg, og faglig leder, oplever dit helbred har, på din mulighed for at arbejde. Jeg har i forbindelse med udarbejdelse af dagbog, oprindelig aftalt med [bopælskommune], brug for at tale med dig om dit arbejde og også dine reaktioner i forbindelse med mine dispositioner undervejs i dit ansættelsesforløb - og især overgangen til fleksjob og i perioden i fleksjobbet." Det fremgår også af referatet, at bekymringen i forhold til klager bestod i "en samlet vurdering af hendes helbred, gennemgang af sager og hensynet til den samlede drift". På forespørgsel fra klager nævnte lederen som eksempel manglende notater fra klagers side, hvilket var en udfordring for hendes kolleger. Lederen henholdt sig dog primært til hensynet til den samlede drift og klagers helbred. Klager gav ifølge referatet udtryk for, at hun ønskede at bibeholde fleksjobbet med færre opgaver. Klager anførte, at hendes helbred ikke var forværret i den forløbne periode. Lederen gjorde det på mødet klart, at indklagede ikke længere kunne tilbyde et fleksjob i Kompetencecenteret, heller ikke efter ny lovgivning, og foreslog enten indstilling til uansøgt afsked eller en fratrædelsesordning og en drøftelse med bopælskommunen om muligheden for førtidspension og job med løntilskud. Der blev aftalt et nyt møde den 25. juni 2013. Videre fremgik det af referatet: "[Klager] var enig i at det havde været svært at sige nej til opgaver, og at der også var svært at omsætte gode intentioner for borgerne, til handlinger. Bisidder spurgte til sagsantallet og alle var enige om at opgaven var blevet svær at overskue. Det påtager undertegnede sig ansvaret for." Klager havde efterfølgende følgende rettelse til referatet i forhold til ovenstående formulering: "[Klager] var enig i, at det havde været svært at sige nej til nye sager. [Bisidder] spurgte til sagsantallet, og alle var enige om, at 17 almindelige match 2/3 sager og 88 STU sager, ikke stemmer overens med de oprindelige skånebehov. Det påtog [lederen] sig ansvaret for, og [klager] indrømmede at hun ikke havde været god nok til at sige nej til nye sager. Det aftales at ansvaret for STU sagerne bortfalder umiddelbart, og de 17 alm. sager afvikles fra nu og frem til 30.9.2013." Der er efter det oplyste aldrig opnået enighed om et fælles referat af mødet. Ved en samtale den 25. juni 2013 fremlagde klagers leder et udkast til en fratrædelsesaftale. Denne ønskede klager ikke at underskrive. Ved mail af 30. juni 2013 oplyste klagers leder, at hun dagen efter ville indkalde klager til tjenstlig samtale. Lederen anførte i mailen, at hun havde forsøgt at finde en mindelig aftale og undgå en uddybning af de mange uheldige forløb og sagsforløb, der havde været det sidste halve år. Klager blev pr. brev af 1. juli 2013 indkaldt til tjenstlig samtale den 9. juli 2013. På mødet den 9. juli 2013 gjorde klagers bisidder opmærksom på, at klager var omfattet af forskelsbehandlingsloven, og henledte opmærksomheden på forskelsbehandlingslovens §§ 7a og 2a. Bisidderen afviste, at der var indtrådt en helbredsmæssig forværring hos klager siden tilkendelse af fleksjob. Klager fik på mødet forelagt otte "skriftlige forhold/klager af kritisk karakter". Bisidderen mente ikke, at dette kunne begrunde opsigelsens saglighed, og anførte, at alle socialrådgivere oplever borgerklager. Bisidderen anførte videre, at klager ikke tidligere var blevet gjort bekendt med seks af klagerne. Derudover gjorde bisidderen opmærksom på, at klager ikke havde fået anvisninger om de dadelværdige forhold eller instruktioner i, hvorledes klager "skulle rette for sig". Lederen oplyste, at hun som foreslået førte dagbog, men at kvaliteten af klagers arbejde undervejs blev oplevet så kritisabel, at lederen i stedet indkaldte til en tjenstlig samtale (efterfølgende ændret til en mindelighedssamtale). Bisidderen afviste, at klager var fagligt inkompetent. De otte "skriftlige forhold/klager af kritisk karakter" havde blandt andet følgende indhold: Klage 1: En mentor for en borger anførte i en klage dateret 13. juni 2013: "[Personlig assistent 1], [klager]s hjælper kontakter mig samme dag. Han meddeler mig om at der nu er lavet en ny jobplan for [borger] og han vil kører hjem til [borger] privat og få den underskrevet. . . . Jeg vælger ikke at sige mere, da [assistent 1] er [klager]s personlige hjælper, og jeg er her i tvivl om hvorvidt jeg kan tale med ham om [borger] uden at jeg bryder min tavshedspligt. . . . Onsdag den 15. maj 2013 ringer [assistent 1] til mig. Han fortæller (hvilket jeg godt ved) at [borger] og hans kæreste overvejer at gå fra hinanden. [Assistent 1] siger at han og [klager] har besluttet at [borger] kan komme hjem hos dem at bo for en periode. . . .". Klage 2: Klagers leder svarede den 24. april 2013 i forbindelse med en klage fra en borgervejleder og bisidder: "Efter at have drøftet og gennemgået klagen og sagen med hhv. tidligere jobkonsulent [klager], nuværende jobkonsulent [navn] og faglig leder [navn] (se nedenfor hvilke sagsakter vi har i sagen) ses flere forhold som må anses for dybt beklagelig: - 1) Dels at sagen i 2012 oprettes og behandles som en pensionssag selv om der ikke er tilstrækkelig dokumentation i sagen - og den social- og lægefaglige del af sagen heller ikke på dette tidspunkt er fuldt belyst - 2) Dels at der informeres om et eventuelt ressourceforløb, inden dokumentation og akter er kendte og inden lovgivningen omkring ressourceforløb er implementeret - 3) Endelig ser det ud til at rækkefølgen og sagsgangen i sagsbehandlingen ikke er kommunikeret tydeligt, hvilket har medvirket til uklarhed og venteperioder." Klage 3: En e-mail af 23. april 2013 fra stifteren af en organisation, der rummer botilbud, opholdssteder og dagsbehandlingstilbud, vedrørende en psykotisk borger, som havde fundet tillid til og chattede en del med klager. Klage 4: En faglig leder i Job og Uddannelse skrev den 27. juni 2013 til klagers faglige leder: "Jeg synes, at der er væsentlige "huller" i [klagers] sagsbehandling. Hun strør om sig med bevillinger til f.eks. reva på et meget løst grundlag og har en tendens til at stille urealistiske jobplaner i udsigt for borgeren. Efterfølgende er det for voksenafsnittet lidt svært at få borgeren "ned på jorden igen" og forklare spillereglerne." Klage 5: Følgende fremgår af et udateret svar til klager fra en ungekonsulent vedrørende et møde, som klager havde haft den 2. maj 2013, og hvor assistent 1 var med som hendes personlige assistent: "Min undren gik på hvor deltagende din handicaphjælper var under mødet. Jeg kender jer jo ikke og set udefra forstod jeg ganske simpelthen ikke rigtigt rollefordelingen. Din handicaphjælper fremstod både rigtig venlig og interesseret i at skabe en god stemning under mødet. Men jeg synes du som sagsbehandler kom til at træde meget i baggrunden og det mudrede billedet af hvem der egentlig var myndighedsindehaveren/fagpersonen. Det undrede jeg mig over. . ." Klage 6: Klager skrev i forbindelse med en mailkorrespondance af 7.-8. maj 2013 til viceforstanderen fra Center fra Specialundervisning: "Jeg kan forstå på min afd. leder [navn] at I har kontaktet hende, og klaget over min Handicaphjælper [navn]s tilstedeværelse under mødet på CSU, når jeg ikke har [navn] med til at hjælpe mig. [Assistent 1] og jeg vil gerne vide hvori det problem ligger som I har indgivet klager over? Jeg vil jo gerne kunne rette op på udfordringen når jeg færdes rundt omkring andre steder med mine handicaphjælpere [smiley]". Hertil svarede viceforstanderen: "En klage. . . tror mere at det rigtige ord er en observation og en fælles udfordring. Jeg synes ikke at en mail er det korrekte metode til dette. Derfor vil jeg gerne tilbyde at vi mødes, hvor også [klagers leder] deltager." Klage 7: En teamkoordinator for Planlægning og Økonomi skrev pr. e-mail den 28. maj 2013 til ledelsen: "Det er lidt op ad bakke med [klager]. Som I kan se nedenfor, så er vi i fuld gang med at indkalde, da [klager] henvender sig og for øvrigt har glemt at sende besked til os om at indkalde div. borgere. Derudover mangler der journalnotater om, hvis [klager] har lavet aftale med borgeren om at komme ud på skolerne på mandag. . . . . . Den konkrete problemstilling denne uge er, at vi er i gang med indkaldelser til individuelle jobsamtaler og så får vi mail fra [klager] om, at for øvrigt skal disse indkaldes til på mandag - hvilket hun burde have givet os besked om senest i sidste uge! Hvor ville det være dejligt, hvis [klager] kunne finde ud af at følge de aftaler der er indgået, så ikke vi skal have disse unødvendige mails-korrespondancer og ekstraarbejde midt i vores ugentlige rettighedsindkaldelser." Klage 8: I en mail af 2. juni 2013 fra et opholdssted for tre unge fremgår det om en borger: "[Borger] siger, at du ikke lytter til hans ønsker. [Borger] sagde, at han ønskede at søge førtidspension og måske kunne arbejde nogle timer om ugen ved siden af. [Borger] siger, at han er meget utilfreds med de behandling af sagen og med henblik på at du prøver at lytte til ham og forstå ham. [Borger] kan heller ikke forstå at det skal tage så lang tid, da vi startede med at sende en ansøgning ind i aug/sept 2012. [Borger] siger at han ikke ved hvad fleksjob er. Han forstår det ikke siger han. [Borger] har i en periode været meget ked af at du har så svært ved at forstå ham eller lytte til hans ønsker." Mundtligt den 9. juli 2013 og ved brev af 15. juli 2013 fik klager meddelelse om påtænkt afskedigelse med virkning fra 30. november 2013. Klager blev fritaget fra tjeneste i opsigelsesperioden. Klager afgav den 25. juli 2013 høringssvar i forbindelse med den påtænkte afskedigelse. Ved brev af 29. juli 2013 blev klager endeligt opsagt med den begrundelse, at klager ikke længere var i stand til at varetage sin jobfunktion på forsvarlig vis. Den 11. september 2013 afholdt klagers faglige organisation og indklagede forhandlingsmøde. Ifølge referatet af mødet fastholdt den faglige organisation på mødet, at der var tale om forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingslovens §§ 2a og 7a samt usaglig afskedigelse i henhold til funktionærlovens § 2b. Den faglige organisation henviste også til, at der ikke i forbindelse med overgangen til fleksjob blev udarbejdet retningslinjer for kommende sagsantal og afvikling af verserende sager, hvilket klager havde påpeget flere gange over for indklagede. Efter raskmelding var arbejdsbyrden fortsat for stor, og der forelå fortsat ingen konkret aftale om klagers sagsantal, samt hvilke arbejdsopgaver og funktioner klager skulle udføre på to gange otte timer. Ligeledes blev dagbogen aldrig iværksat trods klagers henvendelser herom til sin leder. Den faglige organisation anførte desuden, at lederen på mødet den 11. juni 2013 påtog sig ansvaret for, at klager havde for mange sager. Indklagede på den anden side anførte, at indklagede i hele perioden havde forsøgt at tilrettelægge arbejdsopgaverne efter aftale med klagers leder. Klager var oplyst om retningslinjer og kompetencefordeling. Dette var dog efter sædvanlig praksis ikke nedfældet på skrift. Indklagede gjorde gældende, at klager ikke havde fulgt god, kendt praksis for socialrådgivere, at klager havde overskredet egenkompetencen, og at hun havde givet fejlagtig og vildledende rådgivning til borgere og pårørende om ret og pligt. Indklagede anførte, at klagers dømmekraft var svækket efter sygedomsperioden primo 2013. Forbundet anførte heroverfor, at der samlet set ikke havde været tale om en væsentlig misligeholdelse, og at indklagede burde have givet klager en advarsel inden, der blev indledt en afskedigelsessag. Ved møde den 9. december 2013 kunne klagers faglige organisation og indklagede ikke opnå enighed. Indklagede afviste, at der var sket brud på forskelsbehandlingsloven. Sagen er efterfølgende indbragt for Afskedigelsesnævnet med påstand om usaglig afskedigelse. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev indgivet den 11. juli 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blev afskediget på baggrund af sit handicap i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager ønsker godtgørelse på 385.727,52 kr. svarende til 12 måneders løn med sædvanlig procesrente. Klager er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Det understreges også af, at klager var ansat i fleksjob på nedsat tid hos indklagede. Klager henviser til handicapbegrebet i EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) og det bagvedliggende direktiv. Klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Det fremgår således af samtalerne og eksplicit af agterskrivelsen, at klagers sygdom og de dermed forbundne gener for indklagede var den centrale begrundelse for beslutningen om at afskedige hende. Indklagede har således direkte lagt vægt på klagers handicap. Det er derfor indklagede, der skal godtgøre, at indklagede i tilstrækkeligt omfang har truffet de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i forhold til klagers konkrete behov for at beholde sin beskæftigelse, og at der ikke ved afskedigelsen er sket forskelsbehandling på grund af hendes handicap. Mulighederne for at afhjælpe klagers handicap var ikke udtømte på tidspunktet for afskedigelsen. Klagers personlige assistenter var antaget af den indklagede kommune, men aflønnet af klagers bopælskommune. Assistenterne fulgte klager dagligt, men kun en ad gangen. Bevillingen af de personlige assistenter var knyttet til klagers arbejde og ansættelsesforhold. Assistent 1, som er klagers kæreste, var i en periode ansat som personlig assistent i starten af klagers ansættelsesforhold, men ophørte for flere år siden. Assistenten blev efterfølgende ansat af klager som personlig hjælper efter servicelovens § 96 om borgerstyret personlig assistance. Assistent 1 var uddannet frivillig mentor af den indklagede kommune før klagers ansættelse i Kompetencecentret. Ingen af assistenterne havde adgang til at skrive på computer for klager, der anvender almindelig skærmtastatur uden særlige hjælpemidler. Assistenterne har alene udført administrative kontoropgaver, mødenoter, kopiering, pakning og afsendelse af breve med videre. Klagers forskellige chefer har direkte pålagt assistenterne opgaver, herunder oprydning, kontrol af rettigheder for andre jobkonsulenter, kopiering for andre, nulstilling af samtaler pr. telefon for kolleger og meget andet. De har også varetaget telefonpasning for hele teamet mv. Hovedparten af de telefonsamtaler, som klagers personlige assistenter varetog, var ikke på klagers, men andres vegne. Eksempelvis har assistenterne haft fast telefonvagt i jobklubben og har varetaget undervisning af ny medarbejder i blandt andet workbase og KMD-systemer. Klager er enig i, at assistent 1 ikke var ansat til at varetage sagsbehandling af borgernes sager, hvilket han heller ikke gjorde. I den sidste lange periode opholdt han sig som udgangspunkt kun på klagers arbejdsplads i forbindelse med klagers spisning og toiletbesøg. Fleksibel møde- og arbejdstid hænger sammen med etablering af hjemmearbejdsplads i 2007. Klager har som andre medarbejdere valgt at indgå aftale om hjemmearbejdsplads uden forbindelse med sit handicap. Fire af de i alt seks medarbejdere i klagers team havde i perioden særordninger med hjemmearbejdspladser og omfattende adgang til hjemmearbejde. Klager fordelte de forudsatte hjemmearbejdstimer over hele døgnet, hvilket var inden for rammerne af ordningen. Arbejdspladsen havde i forvejen elevatorer. Kløpind har klager anvendt siden skoletiden, og det har intet med hendes erhvervsmæssige forhold at gøre. Det er korrekt, at klager ønskede nye udfordringer i 2010. Hun blev dog hurtigt "headhuntet" tilbage til jobbet i Ungeindsatsen af daværende teamkoordinator og jobchef. Det var aldrig på tale, at klager skulle have funktion som teamkoordinator/teamleder, da Ungeteamet allerede havde en. Efter at klager var overgået til fuldtidsansættelse, viste det sig, at klager måtte arbejde aftener og weekender for at kunne leve op til egne og arbejdsgivers forventninger. Omstruktureringen af Jobcentret i foråret 2011 og de ekstra arbejdstimer, dette medførte for alle, udløste klagers stressreaktion, sygemelding og behandling ved egen læge. Flere kolleger var sygemeldte eller på anden måde overbebyrdede. Klager bestrider, at hendes stressreaktion og sygemeldinger skyldes hendes egen tilrettelæggelse af arbejdet. Det bestrides også, at klager på nogen måde har ændret i de IT-baserede sagsstyringssystemer. Disse systemer er indrettet på at overholde lovgivningen og kan ikke ændres. Klager har ikke udført andre opgaver end dem, som hun havde ansvaret for. Hun har alene udført sagsbehandling i andres sager, når dette var pålagt af teamkoordinator eller nærmeste leder ved udlevering af fysiske sager eller udtræk af lister. Disse lister må fortsat eksistere på e-mail. Det er korrekt, at klager i en periode førte regneark over sagsstammer og rettigheder i teamet på baggrund af udtræk fra kommunens IT-system. Denne opgave var pålagt af klagers leder. Klager satte en ære i at overholde borgeraftaler trods sygefravær, og de samtaler, som kolleger har måttet tage i klagers fravær, har været ganske få. Klager har derimod taget mange samtaler for deltidssygemeldte kolleger. Borgernes behov for tryghed og kontinuitet i rådgivningen blev i det væsentligste skuffet på grund af de skift, der skyldtes nye sagsfordelinger. Klagers sagsantal har i gennemsnit ligget højere end kollegernes, og der har typisk være tale om tunge sager og problemsager, som andre har opgivet. Efter ansættelsen i Ungeteamet har klager blandt andet skullet gennemlæse og rydde op i tungere sager. Det var klagers leder, der ønskede en fornyet arbejdsvurdering af klager, og at klager overgik til fleksjob på 18-20 timer om ugen. Arbejdsprøvningen viste, at klager fortsat kunne varetage sit arbejde som socialrådgiver med behørige skånehensyn. Klager fungerede mest optimalt, hvis hun arbejdede 16 timer om ugen, og hun formåede at bestride sine arbejdsfunktioner, hvis hun samtidig havde mulighed for hjemmearbejde og fortsat havde en personlig assistent. Under arbejdsprøvningen blev klagers sagsmængde ikke reduceret, men sagerne blev flyttet over på en sagsstamme, som klagers personlige assistenter styrede eller holdt nede under prøvningen. Alle nye sager blev på daværende tidspunkt på tilsvarende vis sat på en venteliste, da ingen havde plads. Ved overgangen til fleksjobansættelse var det forudsat, at der hurtigt skulle ske en reduktion af klagers sagsantal svarende til den nedsatte arbejdstid og de nødvendige skånehensyn. Fleksjobbet blev herefter iværksat som aftalt. Efter etablering af fleksjob blev sagsmængden ikke reduceret som forudsat. Sagerne blev derimod rent fiktivt fordelt på flere sagsstammer i systemet. I de fire uger, der gik fra fleksjobansættelsen til sygemelding for lungebetændelse, arbejdede klager på at afvikle sager fra den forudgående fuldtidsansættelse. Hun nåede aldrig ned på den forudsatte mængde sager. I februar og marts 2013 havde klager en samlet sygeperiode på grund af lungebetændelse, men fortsatte herefter arbejdet. Efter indlæggelsen for lungebetændelse var klager alene deltidssygemeldt. Klager var i hele perioden selv i stand til at gennemføre aftaler, og klager afholdt også selv telefonsamtaler. På opsigelsestidspunktet var hun fortsat kompetent til at varetage sit fleksjob og var fuldt ud indstillet på at forblive i stillingen. Klagers helbredsmæssige tilstand var på opsigelsestidspunktet uændret i forhold til tilstanden på tidspunktet for etableringen af fleksjobbet. Der er ikke belæg for, som indklagede åbenbart har tillagt betydelig vægt, at klagers helbredstilstand, funktionsevne eller skånebehov på afskedigelsestidspunktet skulle være ændrede i forhold til tidspunktet for arbejdsprøvningen og bevillingen af fleksjob. Eneste nye diagnose i forhold til tidligere var stress og sandsynligvis deraf følgende depression. Der var ikke tale om en fremadskridende udvikling af de helbredsmæssige gener, der havde været til stede i mange år. Det er dog uden betydning for vurderingen af afskedigelsen af klager, præcis hvilke forhold, der var årsag til fravær og funktionsnedsættelsen og dermed en vurdering af en arbejdsevne på 16 timer om ugen, da der efter dette tidspunkt ikke skete en yderligere forværring af klagers helbred og arbejdsevne. På mødet den 15. april 2013 mellem klager og klagers leder blev det aftalt, at klager og indklagede skulle føre dagbog for at afstemme opgaver og forventninger til opgavevaretagelsen. Baggrunden herfor var, at klagers mere spredte tilstedeværelse med otte timer hjemme og otte timer i forvaltningen om ugen, indebar et større behov for at koordinere og forventningsafstemme. Dagbogen må dermed anses for at være en del af de foranstaltninger, som var nødvendige i forhold til klagers handicap. Dagbogen blev dog aldrig iværksat trods klagers efterfølgende rykkere og på trods af, at der var en fælles aftale om behovet derfor. Samtalen den 15. april 2013 skal ses i lyset af, at indklagede netop havde undladt at foretage en præcis beskrivelse af forventningerne på trods af, at klagers bopælskommune havde efterlyst en beskrivelse. Det bestrides, at klagers personlige assistent og kæreste havde taget en hjertestarter med til mødet. Klagers chauffør havde en aftale i samme bygning vedrørende et kursus i hjertestarter, hvilket intet havde med klager at gøre. I øvrigt forefindes der hjertestarter på adressen. Det er muligt, at klagers leder henviste til en mindre del af de efterfølgende fremlagte klager under mødet, men klagerne blev ikke forelagt klager i nogen konkret form. Statusattest fra egen læge og sygehusjournal indhentet efter mødet viste, at klagers tilstand igen var habituel, og at hendes lungekapacitet var højere end før lungebetændelsen. Der var derfor ikke grundlag for at justere fleksjobvilkårene. Et møde den 27. maj 2013 blev aflyst, da indklagede ønskede at forelægge lægejournalerne for en lægekonsulent. På mødet den 11. juni 2013 tilkendegav lederen, at indklagede ikke længere kunne tilbyde et fleksjob i Kompetencecentret heller ikke efter ny lovgivning. Klager fik valget mellem at blive indstillet til uansøgt afsked eller indgå en aftrædelsesaftale efter nærmere drøftelse af vilkår med videre. Klager tog ikke initiativ til at drøfte en mindelig løsning. Klager tilkendegav alene en interesse i en mindelig løsning i lyset af, at klagers leder havde tilkendegivet, at indklagede ikke længere kunne tilbyde klager et fleksjob. Klager blev på mødet tilbudt et konkret arbejde på skånevilkår, forudsat hun ville begære sin førtidspension udbetalt. Der blev i den forbindelse tilbudt en jobbeskrivelse. Klager tilkendegav, at hun kunne være indstillet på at påtage sig et job med disse opgaver, men ønskede, at det blev bibeholdt som fleksjob, gerne efter den nye ordning fra 1. januar 2013, hvilket ledelsen imidlertid ikke ønskede. Dette blev ikke ført til referat, selvom bisidderen flere gange bad om det. Det forhold, at indklagede var enig i, at der var mulighed for en fortsat tilknytning, viser til fulde, at det fortsat var muligt at beskæftige klager på trods af hendes handicap. Klager tilkendegav efter mødet i forbindelse med udkast til referat af samtalen, at der under mødet var enighed om, at det aktuelle antal sager, som klager varetog, ikke stemte overens med klagers skånebehov. Klager bestred, at hendes fysiske helbred var forværret i perioden, og hun fastslog, at hun gerne ville forblive i fleksjobbet med de færre opgaver, der var enighed om. Klager modtog et ganske ubehageligt telefonopkald fra lederen, da denne blev bekendt med, at klager var blevet vejledt af sin bopælskommune om at inddrage sin faglige organisation. Det udkast til en fratrædelsesaftale, som lederen forelagde klager den 26. juni 2013, kunne klager ikke tiltræde. Ved den tjenstlige samtale den 9. juli 2013 angav ledelsen, at klagers ansættelse ikke kunne fortsætte. De udfordringer, som ledelsen fandt, var uforenelige med ansættelsen, var udfordringer i relation til ". . . en blanding af personlige, faglige og helbredsmæssige forhold." Klagers faglige forbund henviste allerede på dette tidspunkt til beskyttelsen mod forskelsbehandling som følge af handicap i forskelsbehandlingsloven. Først på mødet den 9. juli 2013 fik klager forelagt klager over hendes arbejde. Disse klager er således først fremkommet efter, at indklagede havde tilkendegivet, at en fortsat ansættelse ikke var mulig. Det forhold, at indklagede udtalte kritik af klagers arbejde, betyder ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke direkte eller indirekte skyldes klagers handicap. Kritikken fremkom sent i forløbet, og indklagede har erkendt, at der ikke skete en nedsættelse af klagers sagsantal, hvilket understøtter formodningen om, at afskedigelsen er sket i strid med loven. I forhold til de af indklagede fremlagte klager har klager bemærket følgende: Klage 1: Klager har intet kendskab til, at assistent 1 skulle have udtalt, at en borger skulle komme hjem og bo hos dem. Klager bestrider i øvrigt, at indklagedes korrekte eller misforståede beskrivelser af assistent 1's handlinger og udtalelser kan lægges til grund for bedømmelsen af klagers professionelle dømmekraft. Klage 2: Denne klage er først indgået under den efterfølgende sagsbehandling, og klager har derfor ingen mulighed for at bedømme den, hvilket indklagede formentligt heller ikke har haft, med mindre der inddrages andre oplysninger, som klager ikke kender til. Klage 6: Klagers leder ønskede ikke at deltage i et møde om pågældende viceforstanders observationer. Klage 7: Bemærkningen om, at det skulle være ". . . lidt op ad bakke med [klager]. . .", beroede på en misforståelse, der blev afklaret samme dag. Klage 8: Den pågældende borger var ikke i stand til at kommunikere selvstændigt. Samtalerne foregik via STU-udbyder, der samtidig var plejeforældre for borgeren. Et væsentligt problem i forbindelse med borgeren var, at borgeren gennem plejefar gav udtryk for, at han ønskede at arbejde, mens plejemor ønskede, at borgeren fik pension. Med hensyn til den indklagede kommunes notat om påståede sagsbehandlingsfejl begået af klager bemærkes, at den påståede kompetenceoverskridelse skal ses i lyset af, at alle afgørelser efter omstruktureringen i 2011 blev truffet af den nye faglige leder. Klager har aldrig modtaget andet en ros for sit faglige niveau. Klagers faglige organisation har sideløbende med klagen til Ligebehandlingsnævnet indbragt afskedigelsen for Afskedigelsesnævnet med henblik på en prøvelse af, om afskedigelsen var saglig. På tidspunktet for klagers seneste indlæg for Ligebehandlingsnævnet søgte parterne fortsat en opmand udnævnt i den anlagte sag for Afskedigelsesnævnet. Spørgsmålet om overtrædelse af forskelsbehandlingsloven vil ikke blive behandlet, da der ikke er indgået en aftale mellem parterne om at udvide Afskedigelsesnævnets kompetence. Ligebehandlingsnævnet kan derfor godt behandle spørgsmålet om overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven. Subsidiært gøres gældende, at sagen bør afvises, da en afgørelse kræver mundtlig bevisførelse, og mere subsidiært, at indklagede frifindes mod betaling af en mindre godtgørelse end påstået af klager. Det er afgørende for vurderingen af sagen, hvorvidt kommunen har handlet i strid med sine forpligtelser i forskelsbehandlingslovens § 2a, og hvorvidt klager på opsigelsestidspunktet i 2013 var kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktioner i sin stilling. Indklagede har ikke behandlet klager ringere på grund af hendes handicap end en anden medarbejder bliver, er blevet eller vil blive behandlet i en tilsvarende situation, hvorfor der ikke foreligger direkte forskelsbehandling. Forskelsbehandlingsloven stiller ikke krav om, at der skal ske en positiv særbehandling af medarbejdere med handicap. Opsigelsen af klager var objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde dette formål var hensigtsmæssige og nødvendige, hvorfor der ikke foreligger indirekte forskelsbehandling. Indklagede har ikke handlet i strid med sin tilpasningsforpligtelse. Klager har derfor ikke påvist faktiske omstændigheder. Klager blev i 2007 ansat via en såkaldt "isbryderordning", som er en løntilskudsordning, der giver nyuddannede personer med handicap mulighed for at opnå erhvervserfaring inden for deres uddannelsesfelt. Da klager blev ansat, blev hun jobkonsulent for borgere i matchgruppe 4-5. Efter en periode blev klager teamleder for fire medarbejdere. Klagers handicap medførte, at hun på ansættelsestidspunktet kun i meget begrænset omfang kunne bevæge arme og hænder. Hun kunne både høre og tale tydeligt. Den ene af hendes personlige hjælpere var hendes kæreste og hjalp med toiletbesøg, mad og drikke og andre personlige forhold. Den anden hjælper hjalp klager med at udføre hendes arbejdsopgaver (skrive på computer, tage noter, kopiere, pakke breve mv). De personlige assistenter måtte ikke bistå klager med den egentlige rådgivning og sagsbehandling. Klagers personlige assistenter fulgte ikke kun klager en ad gangen. Under ansættelsen var klager afhængig af personlig assistance døgnet rundt. Når klager var på arbejde, ledsagede den personlige assistent klager i forhold til hendes personlige behov. Derudover var der bevilliget personlig assistance til at hjælpe klager med at udføre sine arbejdsopgaver, og indklagede fastholder, at den personlige assistent tillige skrev på computer og talte i telefon for klager, og at alle arbejdsopgaver, som den personlige assistent var blevet visiteret til, var en del af klagers arbejdsopgaver. Den personlige assistent var, udover at være ansat som klagers personlige assistent, ansat 10 timer om ugen til at udføre diverse opgaver for kommunen. Udover personlige assistenter havde klager i løbet af sin ansættelsestid hjælpeforanstaltninger i form af fleksible møde- og arbejdstider, justering af timetal, ændring af arbejdsmængde, opgaver og ansvar, hjemmearbejdsplads, egen parkeringsplads, etablering af elevator, telefonbøjle, særligt tastatur, skrivebord designet til kørestolsbrugere og kløpind. En række af sagsbehandlernes arbejdsopgaver kræver grundet opgavernes karakter fysisk tilstedeværelse på arbejdspladsen. Det er ikke korrekt, at fire medarbejdere i teamet har særlige hjemmearbejdsordninger. Indklagedes øvrige sagsbehandlere har i modsætning til klager kun enkeltstående hjemmearbejdsdage, som altid aftales konkret med ledelsen. Den 30. marts 2010 opsagde klager selv sin stilling, da hun gerne ville prøve noget nyt. Efter kort tid søgte hun tilbage til indklagede, hvor hun blev genansat denne gang på fuld tid. Indklagede undlod at give klager funktion som teamleder for, at hun ikke blev overbebyrdet i fuldtidsansættelsen. Indklagede er først ved klagers replik afgivet under sagsbehandlingen for Ligebehandlingsnævnet blevet bekendt med, at klager er af den opfattelse, at omstruktureringerne i 2011 var årsag til hendes stressreaktion. Dette har klager ikke oplyst under sin ansættelse. Indklagede er af den opfattelse, at klager uopfordret arbejdede aften/nat/weekender, hvilket gav hende stress. Indklagede havde ikke en forventning om, at klager arbejdede aftener og weekender. Klager sagsbehandlede gerne uopfordret kollegers sager og udviklede i weekender og om aftenen uopfordret nye sagsstyringssystemer, som hun syntes var bedre end indklagedes systemer. Indklagede tilkendegav flere gange over for klager, at hun ikke skulle sagsbehandle sine kollegers sager eller bruge tid på at udvikle sagsstyringssystemer. Overarbejdet medførte, at hun ofte kom træt på arbejde og ofte måtte sygemelde sig. Møder med borgere måtte derfor aflyses eller en anden måtte møde i stedet for klager. Borgerne, som klager rådgav, var unge udsatte kontanthjælpsmodtagere, der havde brug for tryghed og kontinuitet i rådgivningen. Klagers sygefravær blev derfor en tiltagende driftsmæssig udfordring for indklagede. Indklagede bestrider, at klager havde tungere sager end sine kolleger, og indklagede er ikke bekendt med, at klager skulle have overtaget sager, som hendes kolleger havde opgivet. Indklagede kunne i 2011 og 2012 konstatere, at klagers helbredsmæssige situation gradvist blev forværret, og at sygefraværet steg. Det var bopælskommunens opfattelse i anledning af arbejdsprøvningsforløbet og ved indstilling til fleksjob, at indklagede havde truffet alle de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov. Sagsbehandleren ved bopælskommunen tilkendegav over for klagers leder, at klager var egnet til førtidspension, og at den overvejende grund til, at klager blev bevilliget fleksjob, var klagers brændende ønske om at bevare tilknytningen til arbejdsmarkedet sammenholdt med, at indklagede var en rummelig arbejdsgiver, der var god til at støtte klager i hendes arbejde. I forbindelse med fleksjobansættelsen blev klagers sagsantal reduceret væsentligt, hvilket fremgår af en for nævnet fremlagt sagsstatus pr. 23. januar 2013 over 33 sager. Der blev ikke visiteret nye sager til hende. Derudover udfærdigede indklagede sammen med klager en prioriteringsliste, så klager vidste, hvilke opgaver hun skulle lave og i hvilken rækkefølge. I starten af 2013 havde klager fået det betydeligt værre i forhold til arbejdsevnevurderingen, som var påbegyndt i oktober 2012. Indklagede kunne konstatere, at møder med borgerne igen blev aflyst, at klagers stemme nu var blevet så svag, at hun ikke længere kunne tale med borgerne i telefonen, at hun var fuldtidssygemeldt i februar og marts 2013, og at de medarbejdere, der varetog hendes sager i sygeperioden, fandt flere sagsbehandlingsfejl. Derfor fandt klagers leder grundlag for at indkalde til samtale, som blev afholdt den 15. april 2013. Det er væsentligt for indklagede, at borgerne kan tale personligt med deres sagsbehandler i telefonen og ikke gennem en personlig hjælper. Det er også væsentligt for indklagede, at de unge udsatte borgeres møder ikke ofte bliver aflyst på grund af sygdom, samt at de kan forvente en kontinuitet og professionalisme. Konklusionen på den tjenstlige samtale blev, at klagers bisidder, som var forhandlingskonsulent i klagers faglige organisation, tilbød at forlige sagen. Konsulenten fremsendte efterfølgende sine bemærkninger til referatet. Det var ikke lederen, der medbragte en hjertestarter, men klagers personlige assistent og kæreste, da han var meget bekymret for klagers helbred. Det bestrides, at klager ikke var forelagt de konkrete klager. Disse blev forelagt på mødet den 15. april 2013. Indklagede vurderede, at klager trods betydelige hjælpeforanstaltninger ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktioner i sin stilling. Klager blev derfor påtænkt opsagt. Rådets direktiv 2000/87/EF om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektiv) forpligter ikke fortsat ansættelse af en medarbejder, som ikke er kompetent, egnet eller disponibel. Der var på mødet den 11. juni 2013 gensidigt enighed om, at parterne skulle finde en mindelig løsning på ansættelsesforholdet. Det bestrides, at dagbogen aldrig blev færdiggjort, og at dette er i strid med forskelsbehandlingslovens § 2a. Parterne havde løbende mundtlige drøftelser om forventningerne til klagers arbejdsudførelse. Dagbogens færdiggørelse var irrelevant, da der var enighed om, at der skulle findes en mindelig løsning på ansættelsesforholdet afslutning. Parterne aftalte på mødet, at klager skulle tale med sin bopælskommune og overveje indklagedes to løsningsforslag. På mødet den 26. juni 2013 blev en fratrædelsesaftale forelagt, hvilket klager efterfølgende af sin organisation fik råd om ikke at underskrive, medmindre der blev afholdt en nyt møde, hvor en forhandlingskonsulent kunne deltage. Lederen var ikke indstillet på at afholde yderligere et møde, hvorfor hun oplyste klager om, at klager enten kunne indgå en fratrædelsesaftale eller blive indkaldt til en tjenstlig samtale med henblik på påtænkt afskedigelse. Fratrædelsesaftalen blev ikke en realitet, og klager blev derfor indkaldt til en tjenstlig samtale. Dette skal ses i lyset af, at indklagede nu havde et samlet billede af klagerne fra borgere, samarbejdspartnere og klagers kolleger. Der har tegnet sig et billede af, at klager ikke har formået at bevare sin professionelle dømmekraft, at hun gentagne gange overskred sine beføjelser, at hendes viden ofte var utilstrækkelig, og at hun har handlet i strid med interne retningslinjer. Klage 1 viser, at klagers hjælper og kæreste tog aktiv del i sagsbehandlingen af borgerne, og klager formåede ikke at bevare sin professionelle dømmekraft og distance. Det er væsentligt for indklagede, at sagsbehandlerne bevarer en professionel distance i forhold til borgerne. Klage 3 illustrerer, at klager har involveret sig i sager, selvom borgeren ikke længere boede i den indklagede kommune. Det fremgår af det af indklagede udarbejdede notat, at klager har begået en række sagsbehandlingsfejl. Klager har blandt andet bevilliget mentorordninger etableret som virksomhedsmentor, hvilket ikke er lovmedholdelige for flere borgere i de konkrete sager. Indklagede har desuden i notatet beskrevet et tilfælde, hvor en ressourceprofil udarbejdet af klager ikke var godkendt af faglig leder, og hvor uddannelsesplanen ikke virkede realistisk. Der findes utallige andre eksempler på overskridelse af egen-kompetence og utilstrækkelig og lovstridig sagsbehandling. Samlet set var klagers arbejdsevne på opsigelsestidspunktet på et sådan niveau, at det medførte, at hun ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktioner i sin stilling. Årsagen hertil var, at hun på opsigelsestidspunktet ikke længere kunne tale i telefon med borgerne, at indklagede havde modtaget klager fra borgere, samarbejdspartnere og kolleger over klager og hendes sagsbehandling samt klagers kærestes adfærd til møder mv. med borgene, at ledelsen har fundet flere sagsbehandlingsfejl i klagers sager, og at klager havde et højt sygefravær. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Efter denne lov må der ikke ske forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse. Indledningsvist skal nævnet bemærke, at nævnet på det foreliggende grundlag ikke er afskåret fra at behandle spørgsmålet om eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingslovens regler. Nævnet har herved lagt vægt på, at klager ikke over for Afskedigelsesnævnet har nedlagt påstand om overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. En arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiver derved pålægges en uforholdsmæssigt stor byrde. Der er mellem parterne uenighed om flere forhold, herunder om indklagede i tilstrækkelig grad har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse i forhold til blandt andet at reducere klagers sagsantal ved overgang til fleksjob, om klager fortsat er i stand til at tale i telefon med borgere, og om klagers funktionsniveau på opsigelsestidspunktet i øvrigt påvirkede hendes faglighed i et sådan omfang, at hun ikke længere var i stand til at varetage sit arbejde som socialrådgiver. En afklaring af disse forhold kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer, der ikke kan ske for nævnet. Nævnet kan derfor ikke behandle klagen. <2014-6810-39584>

Versioner

1. 2015-08-13