Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/10020@2015-08-13/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J. nr. 2014-6810-24631 En kontorassistent med et skulderhandicap blev afskediget fra sit fleksjob, fordi hendes stilling blev ændret til en fuldtidsstilling. Kontorassistenten kunne på grund af sit handicap ikke tage imod tilbuddet om at fortsætte i fuldtidsstillingen. Nævnet fandt, at virksomheden ikke havde overholdt sin tilpasningsforpligtelse, fordi den ikke havde dokumenteret, at det ville være en uforholdsmæssig stor byrde, at ansætte endnu en person på nedsat tid. Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 240.000 kr., svarende til ni måneders løn. Sagen er afgjort ved Retten i Glostrup, dom af 6. april 2017. Dommen kan findes på Ligebehandlingsnævnets hjemmeside.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sit fleksjob, fordi hendes stilling blev opgraderet fra en deltidsstilling til en fuldtidsstilling. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sit fleksjob. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 240.000 kr. med procesrente fra den 22. april 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager var den 25. maj 2008 involveret i et færdselsuheld, idet hun på scooter kørte ind i siden på en bil. Hun faldt ned på højre skulder og fik smerter i skulderen. Hun blev den 26. august 2009 opereret i skulderen, uden at dette medførte bedring. Det fremgår af en speciallægeerklæring af 28. marts 2011, at klager har gener fra højre skulder i form af belastningsrelaterede smerter, hvilesmerter, natlige smerter, bevægerelaterede smerter og bevægeindskrænkning. Det er videre oplyst, at klager under alle omstændigheder bør fritages for ethvert skulderbelastende erhverv samt skånes for ensidige gentagne bevægelser af højre arm, hvilket betyder, at der vil være behov for skånefunktioner i hendes beskæftigelse indenfor kontorfaget. Hun bør have mulighed for hyppige stillingsskift og ikke ensidigt gentaget arbejde. Klager blev med virkning fra 1. juni 2012 ansat som kontorassistent hos indklagede. Hun blev ansat i et fleksjob, efter at hun havde været i virksomhedspraktik hos indklagede i 14 dage. Hun blev ansat med en ugentlig arbejdstid på 20 timer og en daglig arbejdstid fra 8.00 til 12.00. Ifølge fleksjobaftalen var skånehensynet i forhold til klager nedsat arbejdstid på grund af udtrætning til ca. 20 timer om ugen fordelt på korte dage, fortrinsvis placeret i tidsrummet 7.30 til 11.30. Der var desuden skånehensyn i forhold til varierede arbejdsstillinger og fysisk tunge opgaver. Klager blev opsagt ved brev af 15. november 2013 til fratrædelse pr. 28. februar 2014. Det fremgik blandt andet af opsigelsen, at: "Som følge af [indklagedes] vækst og deraf følgende strukturændringer, hvor flere lokale opgaver fremover skal håndteres lokalt, er der behov for at udvide din stilling fra de nuværende 20 timer til en fuldtidsstilling. Vi ser os derfor nødsaget til at nedlægge din nuværende deltidsstilling og konvertere den til en fuldtidsstilling, hvorfor du hermed formelt opsiges fra deltidsstillingen og tilbydes at indtræde i en fuldtidsstilling." Indklagede søgte ved stillingsopslag i december 2013 en erfaren regnskabsassistent. Indklagede ansatte pr. 1. februar 2014 en kontorassistent A på fuld tid. Klagers fagforbund bad indklagede om en redegørelse for baggrunden for opsigelsen. Indklagede oplyste i mail af 3. december 2013, at de er en landsdækkende virksomhed, som beskæftiger ca. 200 medarbejdere fordelt på fire forskellige adresser i Danmark. Administrationen i X by, hvor klager var ansat, bestod af de to deltidsansatte medarbejdere, B og klager, der arbejdede henholdsvis 30 timer om ugen og 20 timer om ugen. B varetog administrationen for en enkelt stor kunde, som blev håndteret systemmæssigt helt specielt, og klager arbejdede 5 gange 4 timer om ugen. Det fremgik videre, at generel vækst i afdelingerne også havde medført flere arbejdsopgaver i økonomi- og administrationsafdelingen. Der var blevet flere faktureringsopgaver, og kollegerne i operationen havde behov for at blive serviceret administrativt hele dagen blandt andet med ordreopfølgning. Indklagede vurderede, at denne servicering af hensyn til kollegerne i den operative del af virksomheden og effektiviteten i ordrebehandlingen burde have den kontinuitet, der ligger i en fuldtidsstilling. Endvidere var håndteringen af købsfakturaer på kontoret i X by, hidtil blevet klaret af administrationen i Y by. Den generelle aktivitetsstigning og behovet for, at den operative del af virksomheden bedre kunne foretage sagsopfølgning betød, at håndteringen af købsfakturaer fremover som oprindeligt planlagt skulle ligge i X by. Det var derfor nødvendigt at ændre stillingen fra en deltidsstilling til en fuldtidsstilling. Klagers forbund meddelte ved brev af 9. december 2013 indklagede, at klager måtte karakteriseres som handicappet i relation til forskelsbehandlingsloven, og at en opsigelse med specifik henvisning til, at fleksjobbets timeantal ikke var tilstrækkeligt, og at der var behov for en medarbejder, der kunne arbejde mere, var at betragte som direkte forskelsbehandling. Forbundet henviste til indklagedes pligt til i rimeligt omfang at medvirke til og tåle tilpasningsforanstaltninger, som gør at den handicappede kan bevare sit job. Sådanne tilpasninger kunne have været ansættelse af en deltidsmedarbejder til at udfylde behovet for yderligere bemanding. Alternativt kunne medarbejder B være blevet sat op i tid. Ved brev af 5. februar 2014 fremsendte klagers forbund et krav om godtgørelse svarende til ni måneders løn til indklagede. Da dette ikke blev imødekommet blev sagen den 22. april 2014 indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Hun ønsker en godtgørelse svarende til ni måneders løn. Klager er på grund af følgerne efter trafikulykken varigt begrænset i sin arbejdsevne og har behov for kompensation i form af blandt andet nedsat arbejdstid. Klager ville ikke kunne varetage en fuldtidsstilling. Der kan opnås enighed om, at forskelsbehandlingsloven ikke foreskriver et generelt forbud hverken mod at opsige medarbejdere i fleksjob eller handicappede medarbejdere i øvrigt, men i hvert fald et forbud mod at opsige sådanne handicappede medarbejdere netop begrundet i disse personers handicap. Når en medarbejder er ansat i fleksjob, giver det sig oftest udslag i, at medarbejderen qua sin funktionsnedsættelse ikke kan arbejde i samme omfang som sine ikke-handicappede kolleger og derfor udfører færre timers arbejde. Opsiger arbejdsgiveren herefter medarbejderen begrundet i, at medarbejderen ikke kan arbejde i flere timer end funktionsnedsættelsen tillader, er der påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af det handicap, der har medført funktionsnedsættelsen. En fleksjobber er netop ikke at sidestille med en deltidsmedarbejder, der kan reguleres i arbejdstid, hvis behovet derfor skulle opstå. Indklagede har ikke dokumenteret noget forsøg på at foretage tilpasningsforanstaltninger. Når forskelsbehandlingsloven foreskriver en pligt for arbejdsgiveren til at tilpasse arbejdspladsen til den handicappede medarbejder, er det uholdbart at argumentere for, at handicappede i enhver henseende skal behandles ansættelsesmæssigt, som de ikke-handicappede kolleger behandles. Alene den handicappede medarbejder nyder godt af beskyttelsen ved arbejdsgiverens tilpasningsforpligtelse, og det må således kunne lægges til grund, at den handicappede - i indklagedes optik - allerede af den grund særbehandles positivt. Fortolkningen af U2014. 1875V kan derfor ikke udstrækkes i et sådant omfang, at der skulle gælde et helt generelt princip om, at handicappede ikke må stilles anderledes eller bedre end ikke-handicappede - det modsatte fremgår direkte af både lov og talrige eksempler fra praksis. Ulempen ved at have to deltidsmedarbejdere til at udføre opgaverne er ikke dokumenteret af indklagede. Denne mulige ulempe er en sådan tilpasning, som indklagede som arbejdsgiver må tåle. Byrden herved er udokumenteret og er vel derfor også vanskelig at betegne som uforholdsmæssig stor. Under alle omstændigheder forbliver det uprøvet, hvor stor en byrde en ordning med to deltidsmedarbejdere ville have været. Når en virksomhed oplever vækst, er det vel en nødvendig følge, at der også opstår behov for yderligere bemanding. Denne yderligere bemanding betragtes af indklagede som uhensigtsmæssig, idet den skulle medføre manglende viden og servicering mellem den øgede medarbejderskare samt manglende kontinuitet og kvalitet i forhold til kommunikationen med virksomhedens driftsmedarbejdere. Det kan ikke betragtes som værende særligt byrdefuldt for en arbejdsgiver, at lade flere medarbejdere løfte opgaven efter en virksomheds ekspansion, hvorfor indklagede også må tåle opdelingen af fuldtidsstillingen i klagers fleksjobstilling og i en yderligere deltidsstilling. Fordelene ved to medarbejdere er mange. Ulempen ved sygefravær er antagelig større, når den enkelte fuldtidsmedarbejder er fraværende, end når én ud af to deltidsmedarbejdere er fraværende, og to deltidsmedarbejderes kompetencer er som udgangspunkt videre end en enkelt medarbejders mv. Det henstår uprøvet, om indklagede kunne finde en kompetent og egnet medarbejder til 17 timers arbejde ugentligt om eftermiddagen. At det ikke var muligt at få adgang til yderligere økonomisk kompensation fra myndighederne burde næppe være et moment i vurderingen af, om en handicappet medarbejder skal opsiges eller ej. Klager ville, såfremt hun var blevet spurgt, have været positivt indstillet overfor en eventuel ændring af sin arbejdstid i nedadgående retning, hvis dette havde været nødvendigt for at få bemandingen til at gå op. Det merarbejde, som den nyansatte fuldtidsmedarbejder skulle varetage, var blandt andet varetagelse af regnskabsmæssige opgaver, som tidligere havde været varetaget i en anden afdeling. Når behovet for yderligere arbejdskraft således til dels vedrørte en helt ny arbejdsopgave, som blev tilført afdelingen, kan der ikke opnås enighed om, at ansættelse af endnu en medarbejder på deltid ville have indflydelse på kontinuiteten i arbejdsopgaverne, hverken for så vidt angår samarbejde, servicering eller behov for overdragelse af opgaver. Det ville i høj grad blot have været en ny opgave, som klager ikke tidligere havde været i berøring med. A udfører ifølge ansættelseskontrakten tilnærmelsesvis de samme opgaver, som klager udførte - med undtagelse af de regnskabsmæssige opgaver. Indklagede gør gældende, at en afgørelse af sagen kræver mundtlig bevisførelse. Subsidiært gøres det gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven og mere subsidiært betaling af en mindre godtgørelse. Indklagede har gennem de seneste år konstateret en større aktivitetsfremgang, hvilket har medført behov for flere medarbejdere i både driften og virksomhedens administration. Der var i særlig grad konstateret fremgang i det område, hvor klager var beskæftiget, hvilket medførte en nødvendig beslutning om, at virksomhedens afdeling i X by skulle flytte til nye og større lokaler fra medio marts 2014. Ultimo 2012 konstaterede indklagede, at der var flere arbejdsopgaver på kontoret i forhold til det, som klager kunne nå på 20 timer pr. uge. Opgaverne blev varetaget med bistand fra indklagedes administration i Y by. B blev ansat fra januar 2013 30 timer om ugen i forbindelse med, at indklagede fik en større entreprise (kunde 1). B har under hele ansættelsesforløbet primært været beskæftiget med arbejdsopgaver i forbindelse med indklagedes arbejde for kunde 1. Siden efteråret 2013 har hun alene været beskæftiget med kunde 1. I efteråret 2013 konstaterede indklagede, at ansættelsen af B ikke var tilstrækkelig til at løse afdelingens administrative opgaver. Ledelsen besluttede derfor, at 20 timers stillingen skulle opnormeres til en 37 timers stilling. Beslutningen blev nødvendiggjort ud fra et sagligt og driftsmæssigt hensyn til den bedst mulige og mest kontinuerlige varetagelse af de administrative opgaver ud over de opgaver, som relaterede sig til kunde 1. Klagers stilling udgjorde et vigtigt bindeled mellem kunderne, medarbejderne i driften og ikke mindst ledelsen. Ledelsen vurderede, at opgavevaretagelsen mest hensigtsmæssigt blev løst med én fuldtidsmedarbejder. Det ville ikke medføre samme driftssikkerhed og kundeloyalitet, hvis to deltidsmedarbejdere skulle dele arbejdsopgaverne for virksomhedens øvrige kunder mellem sig. Det er helt vitalt for indklagede, at administrationen varetages med størst mulig kontinuitet og kvalitet i relation til kommunikationen med indklagedes driftsmedarbejdere, samarbejdspartnere og kunder. En ikke ubetydelig del af klagers arbejdsdag blev netop anvendt til kommunikation og koordinering af virksomhedens driftsmedarbejdere. Der er ikke med opsigelsen af klager sket forskelsbehandling, og indklagede har ikke tilsidesat tilpasningsforpligtelser. Fleksjob alene udgør ikke forskelsbehandling, idet der skal vurderes på alle øvrige omstændigheder. Klager har ikke krav på at blive stillet bedre end andre deltidsmedarbejdere, hvilket er slået fast i Vestre Landsrets dom af 26. marts 2014. Indklagede skal derfor ikke tåle, at der ikke kan ændres ved stillingens arbejdstid, når der foreligger saglige og legitime driftsmæssige hensyn. Når "almindelige" medarbejdere skal tåle vilkårsændringen, vil det være positiv særbehandling af medarbejdere i fleksjob, hvis virksomheden overfor disse ikke har mulighed for at udvide stillingens arbejdstid. Klager blev ikke opsagt på grund af sine helbredsmæssige forhold men alene på grund af virksomhedens forhold. Det havde ikke afhjulpet situationen at forøge B´s deltidsstilling fra 30 timer til 37 timer, idet 7 timer ekstra ikke var tilstrækkeligt til at dække det administrative merarbejde som følge af aktivitetsforøgelsen. Det havde heller ikke hjulpet at oprette endnu en deltidsstilling, idet tre deltidsstillinger af hensyn til kontinuiteten i arbejdsopgaverne, herunder samarbejdet med og serviceringen af driftsafdelingerne ikke skønnedes at være en for indklagede og driftsafdelingerne mulig løsning. Oprettelse af en deltidsstilling på 17 timer på eftermiddage ville begrænse ansøgerfeltet og muligheden for at finde en kompetent og egnet medarbejder. Det ville desuden kræve uforholdsmæssig megen overdragelse af opgaver fra om formiddagen. Oprettelse af endnu en deltidsstilling om formiddagen ville ikke løse driftsafdelingernes behov for samarbejde og servicering om eftermiddagen. Endelig vil der være yderligere personalemæssige omkostninger forbundet med to deltidsmedarbejdere, og der var ikke adgang til yderligere økonomisk kompensation fra myndighederne. Det bestrides, at A varetager væsentlige nye opgaver i afdelingen. Der er i al væsentlighed tale om samme opgaver, som dem klager varetog. De regnskabsmæssig opgaver i form af bogføring af leverandørfakturaer varetages fortsat af indklagedes afdeling i Y by. Det kan ikke tillægges betydning for sagen, at klager nu oplyser, at hun ville have været positivt indstillet overfor at ændre arbejdstiden. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (Forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle en lønmodtager ved afskedigelse på grund af handicap. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager har siden færdselsuheldet i 2008 haft gener fra skulderen i form af belastningsrelaterede smerter, hvilesmerter, natlige smerter, bevægerelaterede smerter og bevægeindskrænkning. Det er i en speciallægeerklæring oplyst, at klager bør fritages for ethvert skulderbelastende erhverv samt skånes for ensidige gentagne bevægelser af højre arm, hvilket betyder, at der vil være behov for skånefunktioner i hendes beskæftigelse indenfor kontorfaget med mulighed for hyppige stillingsskift og ikke ensidigt gentaget arbejde. Ifølge fleksjobaftalen var skånehensynet blandet andet nedsat arbejdstid på grund af udtrætning til ca. 20 timer om ugen fordelt på korte dage fortrinsvis placeret i tidsrummet 7.30 til 11.30. Ligebehandlingsnævnet vurderer på den baggrund, at der var tale om en sådan begrænsning i klagers mulighed for at deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, at klager må anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Opsigelsen af klager var begrundet i det forhold, at indklagede havde behov for at udvide klagers deltidsstilling til en fuldtidsstilling. Klager var på grund af sit handicap og det deraf følgende skånebehov ikke i stand til at arbejde fuld tid. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Det fremgår af præmis 57 i Ring/Werge-dommen, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid. Klager blev tilbudt den fuldtidsstilling, der skulle erstatte hendes deltidsstilling. Nævnet lægger derfor til grund, at indklagede var tilfreds med klagers arbejde, og at klager var kompetent, egnet og disponibel. Nævnet vurderer, at indklagede ikke har dokumenteret, at det ville være en uforholdsmæssigt stor byrde, hvis de i stedet for at opsige klager skulle have ansat endnu en medarbejder på nedsat tid. Det er heller ikke dokumenteret, at indklagede ikke ville kunne få en egnet medarbejder til en deltidsstilling, der dækkede eftermiddagstimerne. Nævnet finder således ikke, at indklagede i tilstrækkeligt omfang har sandsynliggjort, at det ville gå ud over kontinuiteten i arbejdsopgaverne, kræve uforholdsmæssig megen overdragelse af opgaver fra formiddag til eftermiddag, eller udgøre en uforholdsmæssigt stor økonomisk byrde, hvis de skulle ansætte endnu en person på nedsat tid, ligesom indklagede ikke har forsøgt at opslå en deltidsstilling med arbejdstid om eftermiddagen. På baggrund af ovenstående har indklagede ikke løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager får derfor medhold i klagen. Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 240.000 kr., svarende til omkring 9 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde, lønnens størrelse og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 240.000 kr. til klager med procesrente fra den 22. april 2014, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <2014-6810-24631>

Versioner

1. 2015-08-13